La détermination de la date de cessation des paiements

Le tribunal de commerce dispose d’un pouvoir discrétionnaire pour déterminer les éléments constitutifs de la cessation des paiements. Ce pouvoir discrétionnaire existe également pour la fixation de la date de cessation des paiements. En effet, selon les circonstances, il est possible qu’il s’écoule un temps plus ou moins long entre la cessation des paiements et sa constatation par le tribunal308, décalage dû souvent au retard du débiteur à déclarer sa situation. Sous l’empire de la loi de 1838, il dispose de trois jours pour déclarer sa cessation des paiements, délai qui passe à quinze jours en 1889. Par conséquent, le débiteur en difficulté dispose d’un délai très court pour révéler son état et, même s’il le respecte, le jugement du tribunal n’intervient pas immédiatement. Dans les faits, lorsque la déclaration

307

Cour de Lyon, 26 août 1850, 2e ch., La jurisprudence de la cour d’appel de Lyon et les décisions

remarquables des tribunaux du ressort, Lyon, 1823-1853. « L’état de cessation des payements d’un

commerçant ne peut résulter d’une longue série de protêts (73 en une année) si tous les effets protestés ont été payés, sans qu’un seul ait été l’objet de poursuites et de condamnations judiciaires, alors que le débiteur n’en a pas moins continué paisiblement l’exercice de son commerce, et que d’ailleurs, ces divers protêts paraissent n’avoir été qu’une simple formalité imposée au renouvellement de chaque billet. »

308 _{Il est possible que, si le débiteur cesse ses paiements le 1}er _{mars, le tribunal ne déclare la faillite que le 30}

avril ; le tribunal estime que le 1er mars est bien le jour où se sont arrêtés les paiements. Il retient cette date comme la date de cessation des paiements.

est déposée au greffe du tribunal de commerce, le débiteur est en cessation des paiements depuis plusieurs jours, voire plusieurs semaines.

Par ailleurs, le décalage peut être également provoqué par les créanciers qui, ignorant la situation réelle du débiteur, tardent à saisir le tribunal. En outre, la notoriété de la cessation des paiements requérant l’écoulement d’un certain temps, le législateur a prévu, dans l’article 441 du code de commerce309, une disposition spéciale permettant au tribunal de fixer une date pour constater la cessation des paiements. La détermination de cette date intervient soit le jour du jugement déclaratif de faillite soit à une date ultérieure, par un jugement postérieur310, prononcée à la requête des créanciers, du syndic ou prononcée d’office.

Pour la fixation de la date, le tribunal doit apprécier les caractères de la cessation des paiements de la même manière que pour la déclaration de faillite311. Il doit déterminer de la même manière les faits susceptibles d’être interprétés comme une extinction de la vie commerciale, de la perte de crédit et de l’impossibilité de payer ses engagements312. Il n’est pas nécessaire que ces faits aient été connus à l’époque de la cessation des paiements ; il suffit qu’ils établissent la réalité de la cessation des paiements. La demande en report d’ouverture de la faillite n’est pas subordonnée à la condition de justifier l’existence de créanciers antérieurs à cette époque313. Les documents comptables du débiteur peuvent révéler une cessation des paiements antérieure sans qu’elle ait été connue de tous. Le tribunal peut fixer la date de la cessation des paiements au cours de la période où il estime que les faits constitutifs se sont produits et ne connaît pas de limitation pour la fixer. Il peut remonter plusieurs années en arrière pour la fixer, ce qui présente un risque pour la stabilité des

309

Article 441 du code de commerce : « Par jugement déclaratif de faillite, ou par jugement ultérieur rendu sur le rapport du juge-commissaire, le tribunal déterminera, soit d’office, soit sur la poursuite de toute partie intéressée, l’époque à laquelle a eu lieu la cessation des paiements. Á défaut de détermination spéciale, la cessation des paiements sera réputée avoir lieu à partir du jugement déclaratif de la faillite. »

310

Le tribunal peut ne pas disposer de tous les éléments pour fixer définitivement la date de cessation des paiements au moment où il déclare la faillite.

311 _{Ch. Lyon-Caen et L. Renault, P.D.C., 1884-1885, op. cit., p. 619. Cour royale de Lyon, 4}e _{chambre, 15}

juillet 1840 : « On ne peut reporter cette ouverture au temps où le failli, bien que dans un état de gêne et sous le poids d’un passif excédant son actif, ne serait pas encore arrivé à une véritable cessation des paiements. » Cour de Lyon, 1ère chambre, 9 février 1853, D. 1855, 2e partie, p. 316 : « Pour déclarer la faillite d’un commerçant ou pour fixer le jour de son ouverture, les tribunaux doivent exclusivement envisager le fait matériel de la cessation des paiements, sans se préoccuper du caractère frauduleux, déloyal ou illicite, mais non notoire des opérations à l’aide desquelles le commerce a été continué (art 437). En conséquence, l’ouverture de la faillite d’un négociant ne peut être reportée à une époque où il avait conservé tout son crédit, sous le prétexte que ce crédit ne se serait soutenu qu’à l’aide d’opérations suspectes, de transactions portant des apparences de fraudes, ou même d’actes tombant sous le coup de la loi pénale. »

312

Trib. de com. de Saint-Etienne, 28 février 1899, Journal des faillites, op. cit., p. 320. La date de cessation des paiements du sieur Pierre Beauthéac initialement fixée au 14 janvier 1899, a été reportée au 6 février 1897 car ce dernier a émis un certain nombre d’effets fictifs qui n’ont pas été payés et a vendu ou nanti des biens mobiliers comme les métiers à tisser notamment de son établissement situé à Monistrol.

313

relations commerciales, les actes réalisés plusieurs années auparavant pouvant être frappés de nullité314. C’est généralement le syndic qui demande au tribunal de reporter la date de cessation des paiements, après avoir examiné les livres et les documents du failli315. Ainsi, la comptabilité constitue un moyen de preuve à la disposition des syndics, qui sont à même d’apprécier la consistance du bilan failli. Un tel contrôle vise à garantir la réalité des créances et à s’assurer qu’aucun bien n’est dissimulé en cas de faillite. « La comptabilité tend ainsi à devenir un outil de gestion et d’information. Le syndic pose un regard d’expert sur l’entreprise »316.

Le tribunal de commerce de Lyon a développé une pratique spécifique en matière de fixation de la date de la cessation des paiements du débiteur. Dans les jugements qu’il rend, que ce soit sur déclaration, sur assignation ou d’office, il fixe la date de la cessation des paiements de manière provisoire. Dans son jugement déclaratif de faillite du sieur Martin fils aîné, en date du 29 janvier 1898, le tribunal « dit et prononce que ledit sieur Martin est déclaré en état de faillite et fixe l’époque de l’ouverture à la date de ce jour provisoirement »317. Dans l’affaire Vessers, jugée sous l’empire de la loi de 1838, le tribunal de commerce de Lyon dispose le 24 février 1887 « […] que ledit Antoine Vessers est déclaré en état de faillite et fixe l’époque de l’ouverture à la date de ce jour provisoirement »318. Les formules sont identiques avant et après la réforme de 1889. Les jugements du tribunal sont transcrits dans des formulaires pré-imprimés, le greffier remplissant de façon manuscrite les informations ou dispositions relatives au failli ainsi que les organes de la procédure, comme la nomination du juge commissaire et du syndic. La date de la cessation des paiements ainsi fixée provisoirement fait l’objet d’un report dans certaines affaires. C’est le cas de l’affaire Joanny Latard, liquoriste, demeurant au 4, rue de Marseille, à Lyon, déclare sa cessation des paiements le 29 octobre 1887. Le jugement déclaratif intervient le même jour. Dans un jugement en date du 30 janvier 1890, le tribunal reporte la

314 _{Ch. Lyon-Caen et L. Renault, P.D.C., op. cit., p. 620, note 4 : Lors de la discussion de la loi en 1838, il avait}

été question de fixer un délai au-delà duquel il ne serait plus possible de faire remonter la cessation des paiements. La commission de la Chambre des députés rejette cette innovation au motif qu’elle est de nature à favoriser les spéculations frauduleuses.

315 _{Ch. Lyon-Caen et L. Renault, P.D.C., op. cit., p. 621.} 316

N. Praquin, « Les faillites au XIXe siècle. Le droit, le chiffre et les pratiques comptables », Revue française

de gestion, 2008/8, n° 188-189, p. 359-382. Voir aussi : P. Labardin, « Comprendre le comportement des

acteurs dans les faillites à partir de l’évaluation comptable. Une étude dans le département de la Seine (1847- 1887) ». Journées d’histoire de la comptabilité et du management, 2010, France. https://hal.archives- ouvertes.fr/halshs-00465935/document. (07/10/2015). G. Soreph, La Comptabilité commerciale, Paris, 1902.

317 _{Trib. de com. de Lyon, 29 janvier 1898, Arch. dép. Rhône, faillite, jugement déclaratif, 6 up 1/2439 janvier}

1898, pièce n° 170, faillite du sieur Martin fils ainé sur assignation.

318 _{Trib. de com. de Lyon, 24 février 1887, Arch. dép. Rhône, faillite, jugement déclaratif, 6 up 1/2292 février}

date de l’ouverture au 31 août 1885, soit plus de deux ans avant la déclaration de faillite introduite par le sieur Latard319. Ces exemples montrent à quel point la sécurité juridique des transactions est menacée par de telles décisions.

En matière de liquidation judiciaire, le report de la date de cessation des paiements a soulevé la question de savoir si le failli pouvait encore bénéficier de la liquidation judiciaire alors que la date de sa cessation des paiements était reportée à une date antérieure au délai de quinze jours exigé par la loi. Le tribunal de commerce de Saint-Etienne320 a répondu par l’affirmative. Dans l’affaire Netter frères contre Simonet, le tribunal a présenté son avis en ces termes :

« Bien que l’article 2 de la loi du 4 mars 1889 dispose que la liquidation judiciaire ne peut être ordonnée que sur requête présentée par le débiteur au tribunal de commerce, dans les 15 jours de la cessation de ses paiements, le tribunal n’est pas obligé de déclarer la faillite si la requête a été présentée même après le délai de 15 jours écoulé depuis la cessation des paiements. Le jugement qui accorde au débiteur le bénéfice de la liquidation judiciaire ne fixe pas irrévocablement la date de la cessation des paiements, et le tribunal, en prononçant le report de la cessation des paiements à une date antérieure de plus de 15 jours au dépôt du bilan, n’est pas obligé de prononcer en même temps la mise en faillite du liquidé. Il y a à cet égard, pour le juge, simple faculté dont il est libre de ne pas user, selon les circonstances (Loi du 4 mars 1889, art. 2 et 19). »

La loi de 1838 a le mérité de renforcer le pouvoir du juge et du tribunal. L’état de faillite ne commence plus à la cessation des paiements, comme cela était le cas auparavant, mais avec le jugement déclaratif de faillite. La fixation de cette date présente l’avantage de déterminer le début de la « période suspecte ». La présentation de la nature commerciale des dettes en souffrance constitutives de la cessation des paiements complètera l’analyse des éléments constitutifs de la cessation des paiements.

§ 2 – La nature commerciale des dettes en souffrance

Puisque le législateur de 1838 et de 1889 n’évoque pas la possibilité d’une mise en faillite pour non-paiement d’une dette civile, la jurisprudence dominante estime que, puisque

319 _{Trib. de com. de Lyon, Arch. dép. Rhône, répertoire, 6 up 1/791, pièce n° 6352, faillite du sieur Joanny}

Latard.

320

la faillite est une institution purement commerciale, elle concerne seulement les commerçants et en déduit que les dettes purement civiles doivent être exclues de la détermination de la cessation des paiements. En revanche, une partie minoritaire de la jurisprudence considère que le crédit d’un commerçant forme une unité où l’on trouve aussi bien des dettes civiles que commerciales et que, pour jouir de son crédit, le commerçant doit faire face à l’ensemble de ses engagements, aussi bien civils que commerciaux321.

L’article 437 du code de commerce ne distingue pas entre les créances civiles et commerciales. C’est l’état de cessation de paiements des unes et des autres qui constitue l’état de faillite, et les créanciers pour dette civile ont, comme les créanciers commerciaux, qualité pour demander la faillite de leur débiteur commerçant lorsque celui-ci ne fait plus face à ses engagements commerciaux aussi bien que civils. Mais le créancier civil d’un commerçant ne peut demander sa déclaration de faillite que s’il établit que son débiteur a manqué à ses engagements commerciaux. En effet, refuser au créancier civil l’initiative de la demande de la mise en faillite du débiteur revient à inciter le commerçant à payer seulement ses engagements commerciaux au détriment des dettes civiles.

En revanche, selon une partie minoritaire de la doctrine, l’article 437 du code de commerce dispose en termes généraux, sans opérer de distinction entre dettes civiles et dettes commerciales. C’est la position de la cour d’appel de Lyon qui considère, dans son arrêt du 10 juin 1885, que « c’est la cessation des paiements des unes et des autres [des dettes civiles et commerciales] qui constitue l’état de faillite »322. C’est dans ce sens que se prononce également la cour d’appel de Douai, le 21 octobre 1848 :

« Les créanciers porteurs d’engagements commerciaux et les créanciers à engagement civil étant également soumis aux conséquences de la faillite, il n’existe aucun motif de refuser aux uns de la provoquer alors qu’elle serait accordée aux autres et que le tribunal serait autorisé à la prononcer d’office dans l’intérêt de tous indistinctement. »323

321 _{Cour d’Appel de Lyon, 10 juin 1885, Journal des faillites, 1885, art 580, p. 526 cité dans Journal des}

faillites, 1882-1894, p. 133.

322

Ibid.

323 _{Cour de Douai, 21 octobre 1848, D., 1855, partie 5, n° 361 : « Les créanciers porteurs d’engagements}

commerciaux et les créanciers à engagement civil étant également soumis aux conséquences de la faillite, il n’existe aucun motif de refuser aux uns de la provoquer alors que se serait accordé aux autres, et que le tribunal serait autorisé à la prononcer d’office dans l’intérêt de tous indistinctement. »

Une telle position n’est pas suivie par la jurisprudence majoritaire, qui reconnaît aux dettes civiles la possibilité d’être prises en compte avec les dettes commerciales uniquement pour déterminer l’existence d’une cessation des paiements324. Cette position traduit la pensée selon laquelle la faillite concerne seulement l’activité commerciale : dans la mesure où le commerçant exécute ses engagements commerciaux, il n’y a pas lieu de déclarer la faillite. Par ailleurs, si le législateur a supprimé l’énumération de certains faits commerciaux prévus par le texte de 1807, c’est, selon cette doctrine, pour laisser toute latitude aux juges. Cette suppression n’indique en aucune façon la volonté du législateur d’inclure les dettes civiles dans la détermination de la cessation des paiements325. En fait, rien n’empêche de prendre en compte les dettes civiles dans l’appréciation de la situation générale du commerçant car les tribunaux possèdent un pouvoir discrétionnaire pour apprécier les faits constitutifs ainsi que la date de la cessation des paiements, notamment lorsque le commerçant n’offre pas de se libérer même d’une dette commerciale même minime326.

Il est regrettable que la jurisprudence majoritaire n’ait pas suivi l’exemple de la cour d’appel de Lyon. En effet, le patrimoine est une universalité juridique composée de deux éléments : un actif et un passif, constitué non seulement de dettes commerciales mais aussi de dettes civiles. Dans une certaine mesure, il s’agit là d’exclusion qui peut être jugée aussi contestable que l’exclusion des débiteurs civils du bénéfice d’une procédure collective. En effet, dans un cas comme dans l’autre, le justiciable civil n’est pas considéré comme susceptible de mériter un traitement égal à celui du justiciable commerçant et une dette civile n’a pas la même valeur juridique qu’une dette commerciale.

§ 3 – Le jugement déclaratif de faillite et de liquidation judiciaire

324 _{Cour de Rouen, 14 mai 1855, 2}e _{ch., D., 1855, partie 5, n° 361 : « Si l’inexécution par le commerçant de ses}

engagements civils ne peut être prise pour point de départ de la cessation des paiements constituant l’état de faillite, peut du moins servir, avec l’inexécution des dettes commerciales, à déterminer l’époque à laquelle remonte la cessation des paiements. » Cour de Nancy, 1ère ch., 23 mai 1874, Pandectes Chronologiques de la

Jurisprudence, Tome V, partie II, p. 133 : « Le défaut de paiement d’une dette purement civile ne saurait

motiver une déclaration de faillite, en dehors de tout état de souffrance des dettes commerciales; spécialement, le négociant qui a satisfait à toutes les obligations nées de son commerce, ne peut être mis en faillite faute d’acquitter une amende prononcée contre lui au profit de l’administration des douanes. Mais la faillite peut être encourue pour non-paiement d’une dette civile quand il est du reste établi qu’il y a en même temps, cessation de payements des dettes commerciales. »

325

Ch. Lyon-Caen et L. Renault, P.D.C., p. 595, n° 2570.

326 _{Cour d’Appel de Lyon, 19 novembre 1888, Journal des faillites, 1889, art 1185, p. 516 cité dans Journal des}

faillites, 1882-1894, p. 134 : « Peut être déclaré en état de faillite le commerçant qui, poursuivi à raison d’une

dette commerciale même minime, n’offre pas de se libérer, alors surtout que ce commerçant se trouve encore dans les liens d’une précédente faillite. »

Le jugement déclaratif de faillite peut intervenir soit à la demande du débiteur lui- même soit à la demande d’un créancier soit d’office327. Le tribunal de commerce saisi pour une demande en déclaration de faillite doit vérifier si le débiteur a la qualité de commerçant et s’il est en état de cessation des paiements. Si la demande est introduite par un tiers, il doit avoir la qualité de créancier et, lorsque la faillite a un caractère notoire, le tribunal de commerce doit déclarer la faillite d’office. La déclaration de faillite et de liquidation est de la compétence exclusive du tribunal de commerce (A) qui officialise l’état de cessation des paiements par le jugement d’ouverture (B).

A) La compétence exclusive du tribunal de commerce en matière de faillite et