En 1838, le législateur intervient pour atténuer la rigueur du traitement réservé au débiteur failli et la loi du 28 mai 1838 confirme le caractère commercial de la faillite ainsi que la commercialité des dettes en souffrance. Désormais, la faillite n’existe que par le jugement déclaratif. La cessation des paiements est constituée par un faisceau d’indices et constitue la condition sine qua non pour qu’un jugement déclaratif de faillite puisse intervenir et initier la procédure collective. Mais, en raison de son caractère inabouti, cette réforme déçoit aussi bien les justiciables que les praticiens du droit.
Il est regrettable que le législateur français exclue les personnes physiques non- commerçantes du bénéfice de la procédure collective. Les non-commerçants ne peuvent bénéficier ni du régime de la faillite ni du régime de la liquidation judiciaire. La pertinence du point de vue exprimé par Thaller peut difficilement être remise en cause et il semble logique de considérer avec lui que l’exclusion des non-commerçants est une erreur puisque historiquement la faillite n’est pas une institution exclusivement commerciale. De plus, l’insolvabilité d’un débiteur civil peut être aussi dévastatrice que celle d’un commerçant. Par conséquent, le législateur ne va pas dans la bonne direction lorsqu’il délaisse le traitement des défauts de paiements des non-commerçants et qu’il ne prévoit que quelques dispositions législatives générales et fragmentaires pour l’organiser. Est ainsi créé par le législateur un vide juridique que doivent s’efforcer de combler les justiciables et la jurisprudence par la mise en place de pratiques contestables.
La faillite n’étant réservée qu’aux commerçants, la justice a élaboré des critères permettant de déterminer si un débiteur a ou non la qualité de commerçant. Ainsi, selon le tribunal de commerce de Saint-Etienne, le caractère commercial de l’activité d’une personne physique est prouvé par la réunion de deux éléments : l’absence de subordination, c’est à dire l’indépendance dans l’exercice de la profession de commerçant et l’imposition en qualité de commerçant. À ces éléments, la Cour de cassation ajoute celui constitué par un faisceau d’indices renforcé par l’existence d’une notoriété publique, auquel il convient d’inclure la commercialité des dettes en souffrances.
Ainsi, seuls peuvent bénéficier d’une procédure collective d’apurement de leur passif les commerçants personnes physiques et les personnes morales ayant un caractère commercial.
Afin de bénéficier d’une procédure collective de faillite ou de liquidation judiciaire, le débiteur commerçant doit apporter la preuve de sa qualité de commerçant ainsi que de la commercialité de son activité et de ses dettes. En second lieu, il doit démontrer qu’il est en cessation des paiements, c’est-à-dire que son actif disponible est insuffisant pour apurer son actif exigible. La preuve de la cessation des paiements peut être apportée par le débiteur lui- même ou, s’il est décédé, par ses héritiers dans le délai d’un an dans le cadre de la procédure de faillite. À l’inverse, le de cujus ne peut pas bénéficier de la liquidation judiciaire.
Les sociétés commerciales régulièrement constituées, qu’elles soient des sociétés de personnes ou de capitaux, sont soumises au droit de la faillite. Lorsque les sociétés commerciales des personnes sont admises au bénéfice de la faillite ou de la liquidation judiciaire, le prononcé de la faillite à l’encontre de la société suffit pour mettre en faillite l’ensemble des associés, alors que, dans les sociétés de capitaux, c’est la société elle-même qui est mise en cause. Ainsi, une société anonyme peut être déclarée en faillite ou en liquidation judiciaire, quel que soit son objet civil ou commercial. Néanmoins, tant que les associés ne se sont pas immiscés dans la gestion de la société, ils ne sont pas mis en cause dans le cadre d’une procédure collective. Les associés ne peuvent être inquiétés que dans le cadre de la faillite d’une société de personnes ou lorsqu’ils sont associés d’une société en nom collectif, d’une société nulle ou créée de fait.
La faillite ne peut être prononcée que si la cessation des paiements est matérialisée et officialisée par un jugement déclaratif. L’évaluation de la situation du débiteur en cessation des paiements est établie par le tribunal de commerce du lieu du débiteur qui, au vu des justificatifs soumis, prononce un jugement de déclaration de faillite ou de liquidation judiciaire qui marque officiellement le début de la procédure. Dans le jugement déclaratif, le tribunal fixe la date de cessation des paiements à titre provisoire à la date du prononcé de son jugement. Il nomme le juge commissaire et le syndic provisoire. Il ordonne l’apposition des scellés et prend toutes les mesures nécessaires à la garantie des intérêts des créanciers.
Tout au long du XIXe siècle, à la différence des États voisins, la France continue de distinguer les commerçants et les non-commerçants dans le traitement des défauts de paiement. Le législateur laisse au droit civil le soin de régler le cas des débiteurs civils non- commerçants alors qu’il met en place un droit spécifique pour les commerçants défaillants. La spécificité accordée aux commerçants et la rigueur dont ils font l’objet en cas de faillite suscitent la réprobation et font naître des tentatives pour échafauder des solutions à leur insolvabilité afin qu’ils puissent échapper à la condamnation. C’est ainsi que voient le jour
les liquidations amiables, qui donnent au débiteur l’illusion de surmonter ses difficultés alors qu’il est souvent obligé d’accorder des concessions importantes à ses créanciers pour qu’ils lui accordent des délais ou des remises. C’est notamment le cas du débiteur sous l’empire de la loi de 1807.