La définition du champ se fonde sur des critères purement quantitatifs déconnectés de la finalité de l’exception handicap

Le champ rationae personae de l’exception handicap au droit d’auteur, tel que défini par l’article 1er de loi n° 2006-961 du 1er août 2006 (codifié à l’article L.122-5 du code de la propriété intellectuelle, a été précisé par le décret n°2008-1391 du 19 décembre 2008 (codifié aux articles R.122-13 et R.122-14 du CPI).

2.4.1.1. Les critères d’éligibilité du premier alinéa du 7° de l’article L.122-5 du CPI

Aux termes du premier alinéa du 7° de l’article L.122-5 du code de la propriété intellectuelle, les personnes physiques bénéficiaires de l’exception sont :

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« des personnes atteintes d'une ou de plusieurs déficiences des fonctions motrices, physiques, sensorielles, mentales, cognitives ou psychiques, dont le niveau d'incapacité est égal ou supérieur à un taux fixé par décret en Conseil d'Etat, et reconnues par la commission départementale de l'éducation spécialisée, la commission technique d'orientation et de reclassement professionnel ou la commission des droits et de l'autonomie des personnes handicapées mentionnée à l'article L. 146-9 du code de l'action sociale et des familles, ou reconnues par certificat médical comme empêchées de lire après correction »

Cette définition du champ « ratione materiae » de l’exception appelle quatre remarques.

2.4.1.1.1. Elle est plus restrictive que celle retenue par le législateur communautaire

La directive 2001/29 du 22 mai 2001 autorise en effet les Etats membres à introduire une exception pour les « utilisations au bénéfice de personnes affectées d'un handicap qui sont directement liées au handicap en question et sont de nature non commerciale, dans la mesure requise par ledit handicap ».

Le législateur communautaire définit l’exception en fonction de sa finalité, en se fondant sur les seuls critères qualitatifs de nécessité (« utilisations « directement liées au handicap ») et de proportionnalité (« dans la mesure requise par ledit handicap »), sans les rattacher à une notion purement arithmétique comme un « taux d’incapacité ». Comme on le verra, d’autres pays -membres ou non de l’Union européenne- ont retenu cette approche qualitative.

2.4.1.1.2. Le « niveau » de handicap ouvrant le bénéfice de l’exception est défini par référence à un taux d’incapacité.

L’exception est apparemment large, dans la mesure où elle couvre l’ensemble des personnes handicapées (« déficiences des fonctions motrices, physiques, sensorielles, mentales, cognitives ou psychiques »), ce qui fait écho à la définition figurant à l’article L.114 du code de l’action sociale et des familles (CASF)126

: « Constitue un handicap, au sens de la présente loi, toute limitation d'activité ou restriction de participation à la vie en société subie dans son environnement par une personne en raison d'une altération substantielle, durable ou définitive d'une ou plusieurs fonctions physiques, sensorielles, mentales, cognitives ou psychiques, d'un polyhandicap ou d'un trouble de santé invalidant. ».

Cette apparence est trompeuse, le handicap étant défini par un « taux d’incapacité », par référence implicite à l’article L.241-1 du code de l’action sociale et des familles127, qui définit les conditions ouvrant droit à des prestations (en espèces ou en nature) pour toute personne qui est « compte tenu de son handicap, dans l'impossibilité de se procurer un emploi ».

L’article R.241-2 du CASF dispose que « Le taux d'incapacité mentionné au titre IV du livre II est apprécié suivant le guide-barème figurant à l'annexe 2-4. ».

126 _{Voir Annexe VIII. L’article L114 CASF se situe au chapitre IV du Livre I : « Personnes handicapées »} 127 _{Voir Annexe VIII. L’article L241-1 CASF se situe au Livre II : « Différentes formes d'aide et d'action}

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Le « guide barème pour l’évaluation des déficiences et incapacités » précise en son introduction qu’il a « pour objet de permettre la détermination d'un taux d'incapacité, pour l'application de la législation applicable en matière d'avantages sociaux aux personnes atteintes d'un handicap tel que défini à l'article L. 114-1 du code de l'action sociale et des familles ».

Or, la référence à un taux d’incapacité, pertinente pour déterminer des « avantages sociaux », n’est pas adéquate pour déterminer le bénéfice de l’exception, en particulier dans le domaine de l’édition. Nous reviendrons sur ce point plus bas (point 2.4.2.) à propos du taux de 80 % fixé par le décret du 19 décembre 2008.

2.4.1.1.3. L’ouverture du bénéfice de l’exception aux « personnes reconnues par certificat médical comme empêchées de lire après correction » est limitée.

Le législateur a pris soin de préciser que le bénéfice de l’exception est également ouvert aux « personnes reconnues par certificat médical comme empêchées de lire après correction » 128. En ajoutant, après « empêchées de lire » les mots « après correction », le législateur a limité la portée de cette disposition aux seules déficiences des fonctions visuelles, mesurées par l’acuité visuelle.

En tout état de cause, même si la déficience visuelle est une déficience « des fonctions sensorielles » génératrice d’un taux d’incapacité, la mention du certificat médical était nécessaire, cette déficience pouvant être reconnue ainsi, indépendamment de la reconnaissance d’un taux d’incapacité par la commission des droits et de l'autonomie des personnes handicapées. Nous reviendrons également sur ce point plus bas, à propos de la précision apportée par le décret du 19 décembre 2008.

2.4.1.1.4. Les références à la CDES et à la COTOREP, supprimées en 2005, n’avaient pas lieu d’être en 2006

En effet, la loi n° 2005-102 du 11 février 2005 pour l'égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées a supprimé la « commission départementale de l'éducation spécialisée » et à la « commission technique d'orientation et de reclassement professionnel », qu’elle a remplacées par un « guichet unique », la commission des droits et de l'autonomie des personnes handicapées (article L. 146-9 du code de l'action sociale et des familles)129. Ces deux commissions n’existaient donc plus le 1er août 2006. Elles existaient encore le 12 novembre 2003, jour du dépôt du projet de loi à l’assemblée nationale, ce qui explique cette « malfaçon », qui devrait être corrigée, d’autant plus qu’elle complexifie inutilement la lecture du premier alinéa du 7° de l’article L.122-5 du CPI.

Seule la commission des droits et de l'autonomie des personnes handicapées (CDAPH), doit être mentionnée, par référence à l'article L. 146-9 du code de l'action sociale et des familles.

128 _{Ces conditions sont alternatives, en dépit de l’ambiguïté de la rédaction du 1}er _{alinéa du 7°, qui a été levée par}

le décret du 19 décembre 2008.

129

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Cette commission est rattachée aux maisons départementales des personnes handicapées (MDPH) dont les missions sont définies à L. 146-3 du CASF.130

2.4.1.2. Les critères d’éligibilité des articles R.122-13 et R122-14 du CPI

Le décret n°2008-1391du 19 décembre 2008, dont les dispositions ont été introduites aux articles R122-13 et suivants de la partie réglementaire du code de la propriété intellectuelle131, a restreint le champ rationae personae de l’exception, en précisant les critères d’éligibilité. L’article R122-13 du CPI dispose que :

« Les personnes atteintes d'un handicap mentionnées au 7° de l'article L. 122-5 sont celles dont le taux d'incapacité, apprécié en application du guide-barème pour l'évaluation des déficiences et incapacités des personnes handicapées figurant à l'annexe 2-4 du code de l'action sociale et des familles, est égal ou supérieur à 80 % ainsi que celles titulaires d'une pension d'invalidité au titre du 3° de l'article L. 341-4 du code de la sécurité sociale. »

Cet article appelle deux premiers commentaires.

D’une part, l’article précise, conformément à ce que prévoit le premier alinéa du 7° de l’article L.122-5, le taux d’incapacité, en le fixant à 80%. On notera que ce taux de 80% est supérieur à celui de 50%, initialement prévu dans le projet de loi, enregistré à la Présidence de l'Assemblée nationale le 12 novembre 2003, ainsi rédigé :

« 7° La reproduction et la représentation par des personnes morales en vue d'une consultation strictement personnelle de l'œuvre par des personnes atteintes d'une déficience motrice, psychique, auditive ou de vision d'un taux égal ou supérieur à cinquante pour cent reconnue par la commission départementale de l'éducation spécialisée ou la commission technique d'orientation et de reclassement professionnelle. (..)

D’autre part, il ajoute que sont également bénéficiaires les personnes « titulaires d’une pension d’invalidité au titre du 3°de l’article L.341-1 du code de la sécurité sociale », ce que ne prévoyait pas la loi du 1er août 2006.

L’article R122-14 précise quant à lui que le certificat médical ne peut être établi que par un médecin ophtalmologiste :

« Le certificat médical attestant qu'une personne est atteinte d'une incapacité de lire après correction est délivré par un médecin ophtalmologiste autorisé à exercer la profession de médecin dans les

130 _{Voir Annexe VIII.} 131

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conditions prévues aux articles L. 4111-1 et L. 4111-2 du code de la santé publique132. Le certificat médical est valable pendant une durée de cinq ans. Il est délivré à titre définitif s'il s'avère que le handicap est irrémédiable. »

Il résulte de la combinaison de ces deux articles que le bénéfice de l’exception est en réalité réservé à deux catégories de bénéficiaires.

- Les personnes dont le taux d’incapacité est au moins égal à 80% et

- Les titulaires d’une pension d’invalidité au titre du 3° de l’article L.341-4 du code de la sécurité sociale ;

- Les personnes « reconnues par certificat médical délivré par un médecin ophtalmologiste comme empêchées de lire après correction » ;

2.4.2. Les critères d’éligibilité sont particulièrement inadaptés au domaine de