Le contrôle à l’importation aux Etats-Unis de biens culturels illicitement exportés : remarques synthétiques

326. En résumé, il existe aux Etats-Unis deux systèmes de contrôle à l’importation de biens culturels illicitement exportés d’un Etat étranger : le premier a été adopté spécifiquement pour les biens culturels illicitement exportés d’un autre Etat, alors que le second constitue une application détournée de la loi générale prévue pour les biens volés.

327. Le premier système, mis en place par le CPIA, limite le retour de biens illicitement exportés aux biens archéologiques et ethnologiques en péril, en faveur des Etats bénéficiant d’un accord ou d’une mesure d’urgence avec les Etats-Unis. La Pre-Colombian Monumental or Architectural Sculpture or Murals Law constitue également une loi permettant le retour de certains types de biens illicitement exportés de leur Etat d’origine.

328. L’article 308 CPIA, qui est spécifique aux biens culturels, règlemente l’importation de biens volés dans un musée ou un monument civil, public ou religieux ou toute institution similaire pour autant qu’ils soient inventoriés, ce qui exclut d’office les biens constituant le produit de fouilles ou de découvertes.

329. Le second système, qui existait avant l’adoption du CPIA et qui a été concrétisé lors de l’arrêt

«United States v. Holinshead» est basé sur une procédure douanière⁴³³. L’application du NSPA est justifiée par le fait que les lois nationales sur la protection du patrimoine octroyant à l’Etat un droit de propriété suffisamment clair sur certains types de biens⁴³⁴ se trouvant sur

432 NAFZIGER/SCOVAZZI, p. 220.

433 GERSTENBLITH, p. 651 et 664.

434 La loi nationale couvre en général les biens provenant d’une certaine époque d’importance pour l’histoire de l’Etat. Il s’agit généralement de biens archéologiques ou antiques. Voir aussi supra N 30 ss.

son territoire pour admettre qu’un Etat victime d’une exportation illicite puisse être considéré comme ayant été volé. Il s’agit d’une interprétation extensive de la notion de vol⁴³⁵.

330. Précisons encore que l’application du NSPA en matière d’exportation illicite de biens culturels a d’abord été reconnue dans l’affaire «United States v. Holinshead» qui avait trait à une procédure pénale. Le CPIA n’était alors pas encore en vigueur. Cette doctrine a par la suite été progressivement appliquée dans le cadre d’actions civiles, notamment dans les arrêts

«Government of Peru v. Johnson» et «United States v. An Antique Platter of Gold»⁴³⁶. 331. La coexistence de ces deux systèmes a pour conséquence que la volonté des Etats-Unis, dans

la réglementation de l’importation de biens culturels, de ne pas reconnaître l’ensemble des législations nationales sur la protection du patrimoine est en partie détournée par la pratique douanière dont le champ d’application est beaucoup plus large⁴³⁷.

332. En effet, le contrôle à l’importation n’est dès lors théoriquement plus limité aux importations de biens archéologiques ou ethnologiques en péril provenant d’Etats ayant conclu un accord avec les Etats-Unis ou bénéficiant d’une mesure d’urgence, mais à l’ensemble des biens culturels provenant d’un Etat dont la législation sur le patrimoine culturel octroie un droit de propriété à l’Etat sur lesdits biens. Cela sera généralement le cas, nous l’avons vu⁴³⁸, en matière de biens archéologiques.

Chapitre III :

Le modèle suisse de contrôle à l’importation de biens culturels

333. Après quelques remarques générales sur le modèle de contrôle à l’importation de biens culturels adopté par la Suisse (§ 1), nous définirons les notions d’importation et d’exportation en droit suisse (§ 2). Puis, nous analyserons le fonctionnement général des accords suisses (§

3) ainsi que la procédure permettant de restituer les biens illicitement importés à leur pays d’origine (§ 4). Nous examinerons ensuite, de manière précise, le contenu de chaque accord conclu depuis l’entrée en vigueur de la LTBC (§ 5). Nous aborderons enfin brièvement le cas particulier des mesures d’urgences, mesures qui ont également pour but de lutter contre l’exportation illicite de certains types de biens culturels (§ 6).

435 GERSTENBLITH, p. 644 et p. 658 ; MERRYMAN/ELSEN/ULRICE, p. 317 s. Cette interprétation a été reprise à l’article 3 al. 2 de la convention UNIDROIT de 1995 selon lequel les biens issus de fouilles clandestines sont considérés comme volés pour autant que ce soit compatible avec le droit de l’Etat sur le territoire duquel les fouilles ont eu lieu.

436 MERRYMAN/ELSEN/ULRICE, p. 283 ss et p. 289 ss. Voir aussi supraN 40.

437 MERRYMAN/ELSEN/ULRICE, p. 282 ss.

438 Voir supra N 30.

§ 1. Remarques générales

334. Les accords bilatéraux constituent le moyen législatif de mise en application de la convention de l’UNESCO de 1970 permettant le contrôle à l’importation de biens culturels illicitement exportés d’autres Etats parties. La LTBC, loi d’application de la convention de l’UNESCO de 1970, ne règle pas directement les questions d’importations de biens culturels, mais elle délègue au Conseil fédéral la compétence⁴³⁹ de conclure des accords bilatéraux portant sur l’importation, l’exportation et le transfert de biens culturels avec les autres Etats parties à la convention (art. 7 LTBC). Jusqu’à présent, la Suisse a conclu un accord avec l’Italie, le Pérou, la Grèce, la Colombie et l’Egypte. Les accords avec l’Italie, l’Egypte, la Grèce et la Colombie sont entrés en vigueur⁴⁴⁰. Selon l’Office fédéral de la culture, plusieurs accords sont en voie de négociation, notamment avec l’Equateur et la Turquie.

335. L’on dit généralement que les accords bilatéraux suisses sont inspirés du « modèle des Etats-Unis ». Cela est vrai dans la mesure où le contrôle à l’importation est mis en place par le biais d’accords bilatéraux⁴⁴¹. Toujours est-il que les différences entre le mécanisme suisse et le mécanisme des Etats-Unis sont nombreuses.

336. Premièrement, les accords n’ont pas le même fondement : les accords des Etats-Unis sont basés sur l’article 9 de la convention de l’UNESCO de 1970, alors que les accords suisses le sont sur les articles 3 et 7 de cette même convention⁴⁴². Les Etats-Unis ont en effet choisi de contrôler uniquement l’importation des biens culturels archéologiques ou ethnologiques mis en danger par des actes de pillage, ce qui ne constitue pas une condition pour la conclusion des accords suisses. Il est cependant vrai, en pratique, que les accords suisses conclus jusqu’à présent portent uniquement sur les biens archéologiques, qui sont par définition les plus menacés par le trafic illicite, notamment pour des raisons de pillage.

439 Selon l’article 166 al. 2 Cst, les traités internationaux doivent être approuvés par l’Assemblée fédérale sauf lorsque la conclusion des traités relève de la seule compétence du Conseil fédéral (art. 166 al. 2 2^ème phrase de la Constitution). Le Conseil fédéral a la compétence de conclure ces accords sans l’approbation du Parlement car il peut conclure seul des traités internationaux lorsqu’une telle compétence lui est attribuée par une loi fédérale ou par un traité international approuvé par l’Assemblée fédérale (art. 47bis al. 2 de la loi fédérale du 23 mars 1962 sur les rapports entre les Conseils, LREC ; RS 171.11). Pour plus de précisions, voir AUER/HOTTELIER/MALINVERNI, N 1271 s. ; RENOLD, Entrée en vigueur, p. 67 ; message du Conseil fédéral (FF 2002 505, 549).

440 L’accord avec l’Italie est entré en vigueur le 27 avril 2008 (RS 0.441.145.41), l’accord avec l’Egypte, le 20 février 2011 (RS 0.444.132.11) et l’accord avec la Grèce le 13 avril 2011 (RS 0.444.137.21), l’accord avec la Colombie, le 4 août 2011 (RS 0.444.126.31).

441 GABUS/RENOLD, ad art. 7 LTBC N 4 ss ; RASCHÈR/BAUEN/FISCHER/ZEN-RUFFINEN, p. 105 s. ; KKR-RASCHÈR/RENOLD, chap. 6 N 197.

442 GERSTENBLITH, p. 630 ; GABUS/RENOLD, ad art. 7 LTBC N 4.

337. Deuxièmement, la conception des accords diverge dans le sens où les accords suisses considèrent les Etats cocontractants comme étant sur un pied d’égalité, ce qui n’est pas tout à fait le cas des accords des Etats-Unis. Les accords suisses prévoient en effet des obligations réciproques pour les deux Etats alors que selon les accords des Etats-Unis, seuls ces derniers s’engagent à ne pas importer de biens culturels en péril provenant de l’Etat cocontractant.

Celui-ci doit en échange s’engager à prendre diverses mesures en vue de la protection de son patrimoine, voire, comme c’est le cas de l’accord avec l’Italie, octroyer aux Etats-Unis des prêts à long terme portant sur des biens culturels italiens.

338. La philosophie sous-tendant ces accords n’est donc pas la même en Suisse et aux Etats-Unis, la Suisse s’engageant aux mêmes conditions que l’Etat cocontractant. Les Etats-Unis au contraire, dans une approche peut-être un peu plus paternaliste, proposent d’aider l’Etat cocontractant dans la lutte contre le trafic illicite de son patrimoine en interdisant l’importation de tels biens sur le territoire américain et en exigeant en retour que l’Etat en question adopte des moyens pour améliorer la protection de son patrimoine ou leur prête certains biens à long ou moyen terme.

§ 2. Les définitions de l’importation et de l’exportation en droit suisse

A. L’importation

339. On entend généralement par « importation », l’action de faire entrer sur le terrtoire national des produits provenant de l’étranger⁴⁴³. L’importation implique ainsi le « passage d’une frontière nationale »⁴⁴⁴. Nous verrons cependant que l’« importation » est une notion dont le contenu diffère selon la loi applicable, même au sein de l’ordre juridique suisse.

340. L’article 6 lit. g de la loi fédérale sur les douanes définit l’importation comme la mise en libre pratique d’une marchandise. Les marchandises en libre pratique ou marchandises dédouanées sont les marchandises indigènes. Pour qu’une marchandise étrangère importée obtienne le statut douanier de marchandise indigène, elle doit être déclarée, ce qui implique entre autre la fixation des droits à l’importation (art. 48 LD).

341. Dans LTBC, ce n’est en réalité non pas l’« importation » qui est définie mais l’« importation illicite ». Selon l’article 2 al. 5 LTBC, un bien est importé illicitement lorsque son importation contrevient à un accord bilatéral au sens de l’article 7 LTBC ou à une mesure au sens de l’article 8 al. 1 lit. a LTBC. La notion d’importation illicite au sens de la LTBC est donc plus

443 Le dictionnaire Robert pratique de la langue française, 2002.

444 GABUS/RENOLD, ad art. 1 LTBC N 5 ss ; Message du Conseil fédéral (FF 2006 505, 566) ; ATF 119 IV 83.

restrictive, car elle implique d’une part la conclusion d’un accord bilatéral et, d’autre part, la violation de l’accord et de la législation étrangère sur la protection du patrimoine⁴⁴⁵.

342. L’article 19 al. 3 LTBC assimile à une importation l’entreposage d’un bien culturel dans un port franc. Selon le message du Conseil fédéral : « Les dépôts francs sous douanes ne sont plus réputés territoire douanier étranger, mais sont des parties du territoire douanier ou des locaux sis sur ce dernier, placés sous surveillance douanière, séparés du reste du territoire douanier et dans lesquels des marchandises ne se trouvant pas en libre pratique peuvent être entreposées⁴⁴⁶».

B. L’exportation

343. On entend généralement par « exportation », le fait de sortir des marchandises nationales vers l’étranger⁴⁴⁷. L’exportation implique également le « passage d’une frontière nationale »⁴⁴⁸. 344. L’article 6 lit. h LD définit l’« exportation » comme l’acheminement de marchandises vers un

territoire étranger. Cette définition ne soulève a priori aucun problème particulier.

345. Dans le domaine de la protection des biens culturels, la licéité de l’exportation d’un bien est généralement régie par une législation nationale. L’on peut donc en déduire que l’exportation illicite d’un bien culturel devrait être définie comme l’exportation d’un bien en violation de la législation nationale sur la protection du patrimoine culturel. Cette définition est-elle applicable au droit suisse ? La LTBC ne donne étonnement pas de définition de l’« exportation » et il n’est pas possible d’en tirer une définition en faisant un parallèle avec celle de l’importation illicite. L’importation illicite n’est en effet possible que lorsqu’il y a violation d’un accord bilatéral (art. 2 al. 5 LTBC). L’article 24 al. 1 lit. d LTBC prévoit cependant une sanction pénale pour celui qui aura exporté illicitement un bien, sans pour autant en définir les termes. Selon cet article, commet une exportation illicite celui qui exporte sans autorisation un bien culturel inscrit à l’inventaire fédéral (art. 3 et 5 LTBC).

346. Il est donc possible de définir l’exportation illicite, au sens de la LTBC, comme l’exportation temporaire non autorisée ou définitive d’un bien culturel inscrit à l’inventaire fédéral. Quoi qu’il en soit, cette définition n’a pas de portée pratique à l’heure actuelle étant donné que

445 GABUS/RENOLD, ad art. 2 al. 5 LTBC N 36 s.

446 Message du Conseil fédéral (FF 2004 II 517, 541).

447 Le dictionnaire Robert pratique de la langue française, 2002.

448 GABUS/RENOLD, ad art. 1 LTBC N 5 ss ; Message du Conseil fédéral ( FF 2006 505, 566) ; ATF 119 IV 83.

Voir aussi supra N 339.

l’inventaire fédéral des biens culturels propriétés de la Confédération (art. 3 LTBC) n’a pas encore vu le jour.

347. Même si la protection des biens culturels est en principe du ressort des cantons, seuls certains d’entre eux ont fait usage de cette compétence et réglementent l’exportation de leurs biens culturels⁴⁴⁹. Les lois cantonales n’ont pourtant que peut d’impact dans la réalité étant donné qu’il n’existe d’une part pas de contrôle aux frontières cantonales et, d’autre part, que le contrôle aux douanes nationales est de compétence fédérale. Ainsi, dans le but d’asseoir la portée pratique de leur législation, les cantons réglementant l’exportation des biens culturels se trouvant sur leur territoire ont la possibilité de relier leur inventaire cantonal ainsi que les inventaires des biens culturels en possession de particuliers à la banque de données de la Confédération (art. 4 al. 1 LTBC). En effet, une fois que les biens inscrits aux inventaires cantonaux sont accessibles sur la base de données fédérale, les douaniers peuvent opérer un contrôle efficace aux frontières nationales et empêcher les biens cantonaux de sortir de Suisse.

§ 3. Le fonctionnement général

348. Selon le système suisse de contrôle des importations, il y a « importation illicite » uniquement lorsqu’un bien figurant à l’annexe de l’accord bilatéral (art. 7 LTBC) est importé en violation de l’accord et de la législation étrangère sur la protection du patrimoine. Il ne peut donc pas y avoir d’importation illicite sans accord préalable (art. 2 al. 5 LTBC).

349. L’article 7 al. 2 LTBC énumère les trois conditions devant être remplies pour la conclusion d’un accord :

- l’accord doit porter sur un bien culturel d’une importance significative pour l’Etat concerné (lit. a) ;

- le bien doit être soumis, dans cet Etat, à une législation sur les exportations visant la protection du patrimoine culturel (lit. b). Il ne peut donc pas s’agir de législations prévoyant d’autres buts, tels que des mesures d’ordre fiscal par exemple⁴⁵⁰;

449 A titre d’exemple, nous pouvons citer la « legge sulla protezzione dei beni culturali » du canton du Tessin du 13 mai 1997 (RS TI 9.3.2.1). Pour un cas de restriction de l’exportation d’une collection de biens archéologiques tessinois voir l’«arrêt Balli» (ATF 113 Ia 368, SJ 1988 p. 438) ; la « loi sur la protection des biens culturel » du canton de Fribourg du 7 novembre 1991 (RS FR 482.1) ; la « loi sur la protection du patrimoine » du 8 septembre 1999 du canton de Berne (RS BE 426.41). Voir aussi KKR-FISCHER/WIDMER, chap. 6 N 188 et N 306. Pour une analyse détaillée des lois cantonales et des inventaires cantonaux, voir RENOLD/CONTEL, p. 371 ss.

450 GABUS/RENOLD, ad art. 7 LTBC N 11.

- l’Etat doit accorder la réciprocité, c’est-à-dire qu’il doit reconnaître comme tels les biens désignés comme étant d’importance significative par la Suisse (lit. c)⁴⁵¹.

350. La notion de biens « d’importance significative pour le patrimoine culturel » est une notion plus restrictive que celle de biens culturels au sens de l’article 2 al. 1 LTBC. Le patrimoine culturel est défini à l’article 2 al. 2 LTBC, qui renvoie à l’article 4 de la convention de l’UNESCO de 1970. Il doit donc d’une part, s’agir d’un bien faisant partie de l’une de cinq catégories composant le patrimoine culturel au sens de la convention de l’UNESCO de 1970 et, d’autre part, d’un bien d’une importance particulière, que ce soit par sa rareté ou parce qu’il donne lieu à des commentaires scientifiques.

351. Le Conseil fédéral est chargé de négocier chaque accord séparément, sans pour autant n’avoir aucune obligation de faire. Il est par conséquent normal qu’il existe un certain nombre de différences relatives à l’interprétation de la notion d’importance significative par l’Etat partie⁴⁵². Les cinq accords conclus, dont trois sont entrés en vigueur, ont été rédigés sous une forme identique tout en contenant certaines particularités respectives. Ils sont composés d’un préambule reprenant les principes de la convention de l’UNESCO de 1970, suivi d’une quinzaine d’articles ainsi que d’une annexe mentionnant la liste des biens soumis à l’accord.

352. Les biens inscrits à l’annexe de l’accord sont automatiquement considérés comme d’importance significative⁴⁵³ et seuls ces biens sont soumis à l’accord et seront considérés en cas d’importation illicite (art. 2 al. 5 LTBC, art. 1 al. 2 de l’accord avec l’Italie, art. 1 al. 2 de l’accord avec la Grèce et art. 1 al. 2 de l’accord avec le Pérou, art. 1 al. 2 de l’accord avec la Colombie). Etonnamment, l’accord bilatéral entre la Suisse et l’Egypte ne fait pas référence à l’importance significative que doit revêtir le bien pour le patrimoine culturel. On peut y voir la confirmation de l’hypothèse selon laquelle les biens figurant à l’annexe sont automatiquement considérés comme étant d’importance significative.

353. Les autorités douanières sont chargées de contrôler que les biens soumis à l’accord font l’objet d’une importation licite en Suisse. Pour ce faire, elles ont pour tâche d’examiner que les biens ont été exportés conformément aux dispositions légales de l’Etat d’origine ainsi que de vérifier l’autorisation d’exportation, dans le cas où son obtention est requise par l’Etat d’origine (art. 2 al. 1 de l’accord avec l’Italie, de l’accord avec la Grèce et de l’accord avec le Pérou). Si tel est le cas, l’autorisation doit être présentée aux douaniers, conformément à l’article 24 al. 3 LTBC. Les autorités douanières suisses ont ainsi non seulement l’obligation

451 GABUS/RENOLD, ad art. 7 LTBC N 12.

452 GABUS/RENOLD, ad art. 7 LTBC N 10.

453 KKR-RASCHÈR/RENOLD, chap. 6 N 199 et N 205.

de prendre en considération le droit public étranger, mais encore le devoir de l’appliquer, sous peine de donner lieu a une importation illicite du bien culturel au sens de l’art. 2 al. 5 LTBC⁴⁵⁴.

354. L’article 2 al. 2 de l’accord avec l’Italie et l’article 2 al. 3 de l’accord avec la Grèce énumèrent quelques éléments descriptifs du bien devant obligatoirement figurer sur la déclaration douanière (par exemple l’indication sur le type d’objets, les informations sur le lieu de fabrication, les précisions sur le fait de savoir s’il s’agit du produit de fouilles ou de découvertes, etc.). L’article 2 al. 2 de l’accord avec la Grèce donne en outre des indications sur la procédure douanière à adopter, notamment l’obligation de fournir une photographie du bien exporté accompagnant le certificat d’exportation (art. 2 al. 2 lit. d de l’accord avec la Grèce).

355. La qualité de la description des biens dans l’annexe et la simplicité d’utilisation de cette dernière ont de ce fait d’importantes conséquences pratiques : plus les biens sont aisément reconnaissables, plus le travail des douaniers est facilité et efficace. Il est en effet difficile d’exiger des douaniers de reconnaître tous les biens figurant dans l’annexe des accords bilatéraux et de vérifier si les dispositions de l’Etat d’origine sur la protection des biens culturels ont bien été respectées⁴⁵⁵. La coopération étroite entre les autorités douanières suisses, le service spécialisé et les autorités compétentes étrangères devrait soutenir les douaniers dans ce travail⁴⁵⁶.

356. Chaque accord mentionne quelles sont les autorités compétentes des Etats parties pour contrôler sa bonne exécution et encourage la correspondance entre les autorités compétentes des parties à l’accord (art. 13 al. 1 de l’accord avec l’Italie, art. 12 al. 1 de l’accord avec la Grèce, art. 13 de l’accord avec le Pérou, art. 8 de l’accord avec la Colombie et art. 11 de l’accord avec l’Egypte). En Suisse, il s’agit du service spécialisé, au sein de l’Office fédéral de la culture, qui fait lui-même partie du Département fédéral de l’intérieur.

§ 4. La procédure de restitution

357. Selon l’article 7b de la convention de l’UNESCO de 1970, les Etats parties sont invités à prendre les mesures nécessaires pour interdire l’importation de biens culturels volés dans des musées ou dans des monuments publics, civils ou religieux ou toute autre institution similaire.

Cet article précise que l’Etat requérant est censé verser une indemnité dans le cas où le bien

Cet article précise que l’Etat requérant est censé verser une indemnité dans le cas où le bien