Trafic illicte de biens culturels et coopération judiciaire internationale en matière pénale

Thesis

Reference

Trafic illicte de biens culturels et coopération judiciaire internationale en matière pénale

BOILLAT, Marie

Abstract

La Suisse occupe une place importante dans le commerce de l'art et des biens culturels. Il est de ce fait courant que les autorités ou les particuliers doivent faire face à des demandes étrangères de restitutions de biens culturels. Aussi, s'avérait-il nécessaire d'examiner les possibilités de restitutions qu'offre la loi sur le transfert international de biens culturels, entrée en vigueur en Suisse le 1er juin 2005 (LTBC ; RS 444.1). En adoptant la LTBC, la Suisse s'est dotée d'un système légal de lutte contre le trafic illicite de biens culturels mettant ainsi en œuvre la convention de l'UNESCO de 1970. La LTBC consacre en effet un ensemble de moyens juridiques, essentiellement les accords bilatéraux et la coopération judiciaire internationale en matière pénale, permettant à la Suisse de restituer les biens culturels d'origine illicite à leur légitime propriétaire. Les accords bilatéraux et l'action en retour sont consacrés aux articles 7 et 9 LTBC. La coopération judiciaire internationale en matière pénale, connue de longue date du droit suisse, est désormais considérée comme un moyen de [...]

BOILLAT, Marie. Trafic illicte de biens culturels et coopération judiciaire internationale en matière pénale. Thèse de doctorat : Univ. Genève, 2011, no. D. 836

URN : urn:nbn:ch:unige-177831

DOI : 10.13097/archive-ouverte/unige:17783

Available at:

http://archive-ouverte.unige.ch/unige:17783

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UNIVERSITE DE GENEVE

Faculté de droit

T

Marie BOILLAT

Thèse de doctorat

Sous la direction de : Prof. Marc-André RENOLD

Prof. Robert ROTH

(Références à jour au 20 août 2011)

Imprimatur No 836

7 décembre 2011

TABLE DES MATIERES

INTRODUCTION

PREMIERE PARTIE : LE CADRE GENERAL

Chapitre I : Le trafic illicite de biens culturels 7

§ 1. Quelques chiffres et données statistiques 7

§ 2. Les composantes du trafic illicite de biens culturels et les principales

questions juridiques 13

A. L’exportation illicite 13

B. Vol et autres infractions 23

C. Le produit de fouilles 24

D. La disparité des régimes d’acquisition 28

Chapitre II : Les instruments juridiques 29

§ 1. Les instruments relatifs au trafic illicite de biens culturels 30

A. La convention de l’UNESCO de 1970 30

B. La convention UNIDROIT de 1995 35

C. La convention de Malte de 1992 37

D. La convention de Delphes de 1985 38

E. La directive et le règlement européens de 1993 40

1. Le but et l’objet communs 40

2. La directive 41

3. Le règlement 42

F. La loi fédérale sur le transfert international de biens culturels de 2001 43

§ 2. Autres instruments de coopération pénale ayant un impact en matière de

lutte contre le trafic illicite de biens culturels 45

A. La convention des Nations Unies contre la criminalité transnationale

organisée de 2000 46

B. La convention européenne d’extradition de 1957 49

C. La convention européenne d’entraide judiciaire en matière pénale de 1959 50 D. La convention relative au blanchiment, au dépistage, à la saisie et à la

confiscation des produits du crime de 1990 54

E. La convention d’application de l’accord de Schengen de 1990 55 F. La loi fédérale sur l’entraide internationale en matière pénale de 1981 59

Chapitre III : La LTBC, nouvel ancrage des moyens suisses de lutte contre le

trafic illicite de biens culturels 61

§ 1. La notion de bien culturel 62

A. La définition au niveau international 62

1. La convention de l’UNESCO de 1970 63

2. La convention UNIDROIT de 1995 65

B. La définition au niveau national (LTBC) 66

§ 2. Les fondements des moyens de lutte contre le trafic illicite de biens culturels 69 A. Les nouveaux moyens consacrés par la LTBC : les accords bilatéraux 69 B. Autres moyens repris par la LTBC : la coopération judiciaire internationale en

matière pénale et l’entraide internationale en matière administrative 70 1. La coopération judiciaire internationale en matière pénale dans le

domaine du trafic illicite de biens culturels 71

2. L’entraide administrative dans le domaine du trafic illicite de biens

culturels 72

§ 3. Les autorités de mise en œuvre de la LTBC et leurs fonctions respectives 74

A. Le service spécialisé 74

B. Les autorités douanières 76

C. Les autorités de poursuite pénale 79

Chapitre IV : Tableau de synthèse 80

DEUXIEME PARTIE : LES ACCORDS BILATERAUX

Chapitre I : Introduction 83

Chapitre II : Le contrôle à l’importation de biens culturels 85

§ 1. Le modèle canadien (sans accord) 85

A. Le fonctionnement général 86

B. Les biens culturels exportés d’un pays en conflit armé 86 C. Les biens culturels illicitement exportés d’un Etat partie à la convention de

l’UNESCO de 1970 87

D. La procédure de restitution 88

§ 2. Le modèle des Etats-Unis d’Amérique (avec accord) 89

A. Le fonctionnement général 89

B. Les mesures d’urgence 91

C. Les accords bilatéraux 93

D. La procédure de restitution 95

E. Cas particulier : l’impact de la législation relative aux biens volés sur les biens

illicitement exportés 96

1. La législation spécifique pour les biens culturels volés 96

2. La législation générale pour les biens volés 97

F. Le contrôle à l’importation aux Etats-Unis de biens culturels illicitement

exportés : remarques synthétiques 99

Chapitre III : Le modèle suisse de contrôle à l’importation de biens culturels 100

§ 1. Remarques générales 101

§ 2. Les définitions de l’importation et de l’exportation en droit suisse 102

A. L’importation 102

B. L’exportation 103

§ 3. Le fonctionnement général 104

§ 4. La procédure de restitution 106

§ 5. Les particularités des différents accords 108

A. L’accord avec l’Italie 108

B. L’accord avec le Pérou 110

C. L’accord avec la Grèce 111

D. L’accord avec la Colombie 112

E. L’accord avec l’Egypte 113

§ 6. Cas particulier : les mesures temporaires 115

Chapitre IV : Synthèse 116

TROISIEME PARTIE : LA COOPERATION JUDICIAIRE

INTERNATIONALE EN MATIERE PENALE

Chapitre I : Introduction 120

§ 1. La notion de coopération judiciaire internationale en matière pénale 123

A. L’extradition 123

B. L’entraide 123

C. La délégation de la poursuite pénale 124

D. L’exécution de décisions étrangères 124

Chapitre II : Les grands principes et les règles générales 125

§ 1. Les grands principes 125

A. Le principe de primauté du droit international 125

1. Remarques générales 125

2. La définition 125

3. Le jus cogens 127

B. Le principe de la bonne foi 127

C. Le principe de réciprocité 128

§ 2. Les règles générales 128

A. Le principe d’octroi de l’entraide la plus large possible 128

B. Le principe de double incrimination 129

1. La notion 129

2. L’examen de la condition de double incrimination 131

C. Le principe de proportionnalité 134

D. Le principe de spécialité 135

E. Le principe de célérité 137

Chapitre III : L’objet de la coopération judiciaire internationale en matière

pénale : une infraction portant sur un bien culturel 137

§ 1. Remarques générales 137

§ 2. Les infractions selon le CP 138

A. L’appropriation illégitime (art. 137 CP) 139

B. Le vol (art. 139 CP) 141

C. Le recel (art. 160 CP) 142

D. Le blanchiment d’argent (art. 305bis CP) 146

E. L’organisation criminelle (art. 260ter CP) 149

§ 3. Les infractions selon la LTBC 150

A. L’article 24 LTBC : les délits 151

1. Remarques générales 151

2. L’importation, l’exportation et le transfert de propriété de biens culturels volés ou dont le propriétaire a été dessaisi sans sa volonté

(art. 24 al. 1 lit. a LTBC) 154

3. L’appropriation du produit de fouilles au sens de l’article 724 CC

(art. 24 al. 1 lit. b LTBC) 158

a. Avant l’entrée en vigueur de la LTBC 158

b. Suite à l’entrée en vigueur de la LTBC 160

4. L’importation illicite de biens culturels et la déclaration incorrecte lors de l’importation ou du transit (art. 24 al. 1 lit. c LTBC) 161 5. L’exportation illicite de biens culturels ou la fausse déclaration

(art. 24 al. 1 lit. d LTBC) 163

B. L’article 25 LTBC : les contraventions 170

1. Les champs d’application de l’article 16 LTBC 170

2. L’article 16 al. 1 LTBC : les obligations générales 173 3. L’article 16 al. 2 LTBC : les obligations spécifiques 181

a. L’identité du vendeur et du fournisseur (art. 16 al. 2 lit. a LTBC et art. 17

OTBC) 181

b. Le droit de disposer (art. 16 al. 2 lit. a LTBC et art. 18 OTBC) 182 c. L’obligation d’informer le client sur les règles d’importation et

d’exportation (art. 16 al. 2 lit. b LTBC) 182

d. L’obligation de tenir un registre (art. 16 al. 2 lit. c LTBC et

art. 19 OTBC) 184

4. Le contrôle du service spécialisé (art. 17 LTBC) 185

5. La violation du devoir de diligence (art. 25 al. 1 lit. a LTBC) ou

l’entrave au contrôle du service spécialisé (art. 25 al. 1 lit. b LTBC) 186 Chapitre IV : Les moyens de coopération judiciaire internationale en matière pénale

prévus par l’EIMP 189

§ 1. Remarques générales 189

§ 2. La saisie et la confiscation 190

A. Les définitions 190

B. Dans le cadre d’une procédure suisse 193

C. Dans le cadre d’une procédure d’entraide pénale 194

§ 3. La remise de biens et de valeurs 195

A. Remarques générales 195

B. La remise à titre probatoire (art. 74 EIMP) 196

1. Les moyens de preuve 196

2. Les motifs de refus 197

a. Une procédure pénale ouverte en Suisse 197

b. Un tiers de bonne foi 197

c. Les immunités étatiques 198

3. Un exemple : la remise à l’Italie de 4400 biens archéologiques 201 a. L’état de fait (arrêt non publié du Tribunal fédéral du 12 novembre 2007,

1A.47/ 2007) 201

b. La résolution en droit par le Tribunal fédéral 202

c. Hypothèse 1 : l’application de la LTBC ? 203

d. Hypothèse 2 : l’application d’un accord ? 204

C. La remise en vue de confiscation ou de restitution (art. 74a EIMP) 205

1. Les biens visés 206

2. Une décision définitive et exécutoire de l’Etat requérant 206

3. Les motifs de refus 208

4. Un exemple : la remise à la France d’un tableau de maître volé 208

a. L’état de fait (ATF 123 II 134) 208

b. La résolution en droit par le Tribunal fédéral 209

c. L’application de la LTBC ? 210

5. Un exemple : la remise à l’Italie de 3000 objets archéologiques 210

a. L’état de fait (ATF 123 II 268) 211

b. La résolution en droit par le Tribunal fédéral 211

c. Hypothèse 1 : l’application de la LTBC ? 212

d. Hypothèse 2 : l’application d’un accord ? 212

6. Un exemple : la requête roumaine de saisie de fonds 213

a. L’état de fait (TPF RR.2007.110) 213

b. La résolution en droit par le Tribunal pénal fédéral 213

c. L’application de la LTBC ? 214

§ 4. La remise extraditionnelle de moyens de preuves et de valeurs 214

A. Les biens visés 215

B. Les motifs de refus 215

C. Deux exemples 216

1. L’extradition d’un ressortissant allemand pour exportation illicite de biens

archéologiques turcs 216

a. L’état de faits (arrêt non publié du Tribunal fédéral du 16 octobre 2000,

1A.215/2000) 216

b. La résolution en droit par le Tribunal fédéral 217

c. L’application de la LTBC ? 218

2. L’extradition et la remise de biens archéologiques à l’Italie 219 a. L’état de fait (arrêt non publié du Tribunal fédéral du 31 janvier 2003,

1A.211/2002 ; arrêt non publié du Tribunal fédéral du 9 juin 2008,

1C.249/2008 ; TPF RR.2008.44 et 45) 219

b. La résolution en droit par le Tribunal fédéral 220

c. Hypothèse 1 : l’application de la LTBC ? 222

d. Hypothèse 2 : l’application d’un accord ? 223

§ 5. La transmission spontanée d’informations 223

§ 6. Les motifs d’exclusion de la coopération judiciaire internationale en

matière pénale 225

Chapitre V : Synthèse 228

QUATRIEME PARTIE : L’EFFICACITE DU SYSTEME SUISSE DE LUTTE CONTRE LE TRAFIC ILLICITE DE BIENS

CULTURELS

Chapitre I : Les moyens suisses mis en place par la LTBC permettent-ils de

couvrir les composantes du trafic illicite de biens culturels? 233

§ 1. L’exportation illicite 234

A. Les biens culturels généraux 235

1. Les accords bilatéraux 235

2. La coopération judiciaire internationale en matière pénale 235

B. Le produit de fouilles 237

1. Les accords bilatéraux 237

2. La coopération judiciaire internationale en matière pénale 238

§ 2. Le vol et les autres infractions 239

A. Les biens culturels généraux 239

1. Les accords bilatéraux 239

2. La coopération judiciaire internationale en matière pénale 240

B. Le produit de fouilles 240

1. Les accords bilatéraux 240

2. La coopération judiciaire internationale en matière pénale 241

§ 3. Synthèse 242

A. Tableau récapitulatif 242

B. Les avantages et les inconvénients de la coopération judiciaire internationale

en matière pénale et des accords bilatéraux 245

Chapitre II : Les apports de la LTBC à la coopération judiciaire internationale en

matière pénale 247

§ 1. L’élargissement des possibilités de coopération judiciaire internationale en

matière pénale 247

A. Un remède à la non rétroactivité de la LTBC 247

B. L’accroissement des comportements permettant la double incrimination 248

§ 2. Le devoir de diligence comme indice de la bonne ou de la mauvaise foi 250

§ 3. L’entraide administrative comme préalable à la coopération judiciaire

internationale en matière pénale 251

A. Le renforcement de la communication entre les autorités suisses et

étrangères 252

B. Les articles 21 et 22 LTBC 253

C. Les autorités compétentes 254

D. La limitation des données pouvant être transmises par le biais de l’entraide

administrative 256

E. Les différents types de données pouvant être transmis par une procédure

d’entraide administrative 257

F. Les conditions et les limites de l’entraide administrative 259

§ 4. Les accords bilatéraux comme moteur de la coopération judiciaire

internationale en matière pénale (art. 7 LTBC) 262

Chapitre III : La consolidation du système suisse de lutte contre le trafic illicite

de biens culturels 265

§ 1. Remarques générales 265

§ 2. Comment modifier les accords bilatéraux et dans quelle perspective? 266

A. La pertinence des engagements actuels de la Suisse 267

B. Les accords bilatéraux doivent-ils porter sur des prestations équivalentes ? 269 C. Quels éléments pourraient être intégrés aux futurs accords bilatéraux ? 271

1. En général 271

2. L’amélioration des législations nationales sur la protection des biens

culturels 273

3. Les programmes d’éducation et de sensibilisation de la population 275 4. Les programmes de formation des douaniers et des policiers 276 5. Le partage des connaissances et la favorisation des échanges culturels 277 6. La création et l’accès aux bases de données et inventaires 278

7. La mise en place de procédures moins coûteuses 279

8. L’élargissement du champ d’application matériel des annexes 280

§ 3. Est-il encore nécessaire de ratifier la convention UNIDROIT de 1995? 281 A. Les critiques soulevées à l’encontre de la convention UNIDROIT de 1995 281 B. La comparaison entre la LTBC et la convention UNIDROIT de 1995 282

1. Le devoir de diligence 282

2. Le vol 284

3. L’exportation illicite 284

4. Le produit de fouilles 285

5. Les délais de prescription 285

6. Synthèse 286

C. La convention UNIDROIT de 1995 comme complément nécessaire à

la LTBC 287

Chapitre IV : La protection des biens culturels, la coutume internationale et l’ordre

public international : quelques réflexions 288

§ 1. L’ordre public interne et l’ordre public international 290

A. L’ordre public interne 290

B. L’ordre public international 290

§ 2. La coutume internationale 291

§ 3. L’ordre public international dans le domaine culturel 292

A. La jurisprudence suisse et étrangère 293

B. Les restitutions volontaires 295

§ 4. La coutume internationale dans le domaine culturel 298

§ 5. Synthèse 302

CONCLUSIONS

BIBLIOGRAPHIE

TABLE DES ABREVIATIONS

I

1. En adoptant la loi sur le transfert international des biens culturels (LTBC)¹ et son ordonnance d’application (OTBC)², la Suisse s’est dotée d’un système légal de lutte contre le trafic illicite de biens culturels mettant ainsi en œuvre la convention de l’UNESCO de 1970³. La LTBC met en effet en place un ensemble de moyens juridiques de lutte contre le trafic illicite visant notamment l’assainissement du marché de l’art suisse, l’encouragement des échanges légaux entre les institutions culturelles suisses et étrangères et la facilitation des restitutions de biens culturels.

2. La Suisse occupe une place importante dans le commerce international de l’art et de nombreuses transactions y sont opérées. Il est de ce fait courant que les autorités suisses doivent faire face à des demandes étrangères de restitution. C’est la raison pour laquelle, le sujet de cette recherche sera essentiellement abordé sous l’angle des restitutions de biens culturels par la Suisse vers l’étranger.

3. Aussi, l’objectif général de cette étude est-il d’une part, d’analyser dans quelle mesure les moyens prévus par la LTBC sont propres à lutter contre le trafic illicite et à favoriser la restitution de biens culturels d’origine illicite à leurs légitimes propriétaires et, d’autre part, de déterminer s’il est nécessaire d’améliorer l’efficacité de ces modes de restitution.

4. Il sied d’ores et déjà de préciser que nous ne traiterons que de la restitution de biens culturels issus du trafic illicite et non de celle de biens culturels déplacés lors des colonisations ou dans tout autre contexte. Les problèmes spécifiques à la mise en vente de biens culturels en ligne, qu’ils proviennent ou non du trafic illicite, ainsi que les législations relatives au trafic illicite de biens culturels dans le cadre de conflits armés ne feront pas non plus l’objet de cette analyse.

5. Cette étude est divisée en quatre parties. La première partie présente le contexte pratique et légal dans lequel s’inscrit la LTBC. Pour ce faire, nous exposerons les composantes du trafic illicite de biens culturels ainsi que les questions juridiques y relatives. Les moyens de

1 Loi fédérale sur le transfert international des biens culturels du 20 juin 2003, entrée en vigueur le 1^er juin 2005 (LTBC ; RS 444.1).

2 Ordonnance sur le transfert international des biens culturels du 13 avril 2005, entrée en vigueur le 1^er juin 2005 (OTBC ; RS 444.11).

3 Convention de l’UNESCO concernant les mesures à prendre pour interdire et empêcher l’importation, l’exportation et le transfert de propriété illicites de biens culturels du 14 septembre 1970 (convention de l’UNESCO de 1970 ; RS 0.444.1).

restitution ont en effet été conçus pour pallier les obstacles juridiques relatifs aux composantes générales du trafic illicite. En font notamment partie le principe de la non reconnaissance du droit public étranger et les différences de régimes nationaux en matière d’acquisition de bonne foi. Nous traiterons également des législations applicables dans le domaine du trafic illicite et nous décrirons des autorités suisses compétentes en la matière.

6. La deuxième et la troisième parties analysent les moyens de restitution mis en place par la LTBC pour lutter contre les différentes composantes du trafic illicite de biens culturels. Il s’agit des accords bilatéraux (deuxième partie) et de la coopération judiciaire internationale en matière pénale (troisième partie). L’entraide administrative, bien qu’elle soit également retenue par la LTBC comme un élément de lutte contre le trafic illicite, ne constitue pas un moyen qui permette à proprement parler de restituer un bien culturel. Nous l’aborderons donc, au sein de la quatrième partie, essentiellement sous l’angle de sa fonction de transmission d’informations entre les autorités compétentes suisses et étrangères.

7. Les accords bilatéraux constituent un nouveau moyen de restitution de biens culturels prévu par la LTBC. Il s’agit donc d’un instrument spécifique de lutte contre le trafic illicite de biens culturels permettant à l’Etat étranger d’obtenir le retour d’un bien culturel par le biais d’une action devant les tribunaux civils suisses.

8. La coopération judiciaire internationale en matière pénale est, en revanche, un moyen connu de longue date du droit suisse dans le domaine de la lutte contre la criminalité. Cela étant, les nouvelles infractions pénales prévues par la LTBC portant spécifiquement sur des comportements relatifs aux biens culturels modèlent ce moyen de sorte qu’il est désormais également considéré comme un instrument spécifique permettant la remise de biens culturels d’origine illicite à leurs légitimes propriétaires. Aussi, les dispositions pénales (art. 24 ss LTBC) représentent-elles un élément important de notre analyse.

9. Nous avons pris le parti de ne pas analyser de manière détaillée l’action en revendication prévue à l’article 934 CC⁴. Bien qu’il s’agisse également d’un mode de restitution de biens culturels, cette action n’est pas expressément prévue comme telle par la LTBC, contrairement aux accords bilatéraux et à la coopération judiciaire internationale en matière pénale. Cette action existait en effet avant l’adoption de la LTBC et le prolongement du délai de prescription dû à l’entrée en vigueur de la LTBC lorsque la revendication porte sur un bien culturel n’en modifie pas le fonctionnement.

4 Code civil suisse du 10 décembre 1907, entré en vigueur le 1^er janvier 1912 (CC ; RS 210).

10. La quatrième et dernière partie est consacrée à l’application des accords bilatéraux et de la coopération judiciaire internationale en matière pénale aux différentes composantes du trafic illicite de biens culturels. Notre analyse a pour but de vérifier si les moyens prévus par la LTBC permettent de restituer des biens culturels d’origine illicite à leur légitime propriétaire quelle que soit la composante du trafic dont ils ont fait l’objet ou si, au contraire, certaines mailles du système suisse de lutte contre le trafic de biens culturels sont trop lâches.

11. Le résultat de cette comparaison permet d’exposer les avantages et les inconvénients de l’utilisation des accords bilatéraux et de la coopération judiciaire internationale en matière pénale, de mesurer l’efficacité de ces deux moyens et de déterminer de quelle manière ils interagissent. Cette analyse permet également de mettre en évidence les types de biens culturels qui bénéficient de la meilleure protection.

12. Dans une perspective de renforcement du système suisse de lutte contre le trafic illicite de biens culturels, nous proposerons quelques pistes qui pourraient être suivies par les autorités compétentes, que ce soit par le biais du développement des moyens existants ou par la ratification de nouveaux instruments spécifiques. Nous terminerons par une réflexion sur l’ébauche d’un ordre public international ou d’une coutume internationale dans le domaine des biens culturels et leur éventuelle influence sur les acteurs du marché de l’art ainsi que, plus particulièrement, sur les restitutions de biens culturels.

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13. L’objectif de la première partie de ce travail est de présenter le cadre général de notre étude.

Dans le premier chapitre, nous examinerons en quoi consiste le trafic illicite de biens culturels. Pour ce faire, nous en déterminerons les composantes et nous identifierons les principales questions qui s’y rapportent (chapitre I). Nous examinerons ensuite les instruments juridiques, internationaux et nationaux, qui permettent de lutter contre ce type de trafic (chapitre II). Dans le troisième chapitre, nous exposerons en quoi la LTBC constitue le nouvel ancrage des moyens suisses de lutte contre le trafic illicite de biens culturels ainsi que la construction du système mis en place (chapitre III). Enfin, nous proposerons un tableau synthétisant la problématique du trafic illicite de biens culturels (chapitre IV).

Chapitre I :

Le trafic illicite de biens culturels

14. Nous allons dans un premier temps illustrer l’ampleur du trafic illicite de biens culturels par quelques données statistiques (§ 1). Puis, dans un second temps, nous en distinguerons les composantes et analyserons les questions juridiques soulevées par chacune d’elles (§ 2).

§ 1. Quelques chiffres et données statistiques

15. Selon les statistiques actuelles sur la criminalité internationale, le trafic illicite de biens culturels se situe en troisième rang après le trafic de drogues et d’armes⁵. Il est toutefois difficile de déterminer la place exacte de ce trafic dès lors qu’il est pratiquement impossible d’obtenir le nombre précis d’infractions portant sur des biens culturels et cela pour les raisons suivantes. D’une part, les objets issus de fouilles clandestines, qui représentent une partie importante de ce trafic, ne sont généralement pas répertoriés. Leur existence n’est donc pas connue avant leur apparition sur le marché⁶. Faute de connaissance de l’opération illicite, leur disparition ne peut pas être déclarée, ce qui met considérablement en question la fiabilité des données. D’autre part, la plupart des statistiques nationales portent sur le type d’infraction (vol à main armée, vol avec effraction, vol simple, etc.) plutôt que sur le genre de biens volés⁷. La Suisse, à l’instar de la majorité des autres Etats, ne possède pas une base de

5 www.interpol.int. Les bases de données d’Interpol sont généralement d’accès limité. Voir aussi CALVANI, p.

29 s. ; NAFZIGER/SCOVAZZI, p. 563 s. et p. 574 ss.

6 LALIVE, Une avancée, p. 52.

7 KKR-RASCHÈR/BOMIO, chap. 6 N 433 ss ; CALVANI, p. 30 s.

données recensant spécifiquement les infractions en relation avec les biens culturels⁸, ce qui rend l’établissement de statistiques difficile⁹. A cela s’ajoute le fait que les éléments permettant aux polices nationales, aux douanes ainsi qu’aux autres acteurs du marché d’identifier le bien recherché sont souvent insuffisants, faute d’un registre centralisé décrivant les biens de manière suffisamment précise¹⁰. Ainsi, de nombreux cas ne sont jamais élucidés, car les informations nécessaires à l’identification du bien par les autorités et les milieux concernés n’ont pas été communiquées¹¹.

16. Tous les Etats, autant ceux en voie de développement que les autres, sont touchés par le phénomène du trafic illicite de biens culturels. Bien que la communauté internationale, dans son ensemble, doive faire face à ce phénomène, l’on admet de manière peut être un peu grossière que les Etats dits « exportateurs », qui sont généralement les Etats « du Sud » constituent les victimes du trafic, alors que les Etats « importateurs », les Etats « du Nord » ou du « marché de l’art » le génèrent en commercialisant ce type de biens¹². Ce sont en effet traditionnellement les territoires pauvres, mais riches en biens culturels, dont les habitants sont tentés de céder leur patrimoine culturel contre quelques dollars. Il semblerait en effet que les personnes trouvant un bien, souvent archéologique, dans le sol obtiennent en moyenne 1%

du prix auquel le bien est vendu en Europe occidentale ou aux Etats-Unis¹³.

8 GISLER, p. 52 ss. Les polices cantonales établissent des statistiques sous forme électronique des infractions portant sur des œuvres d’art en Suisse, mais ces données ne sont pas très précises et sont également d’accès limité. Elles permettent cependant de mettre en évidence que les régions les plus sensibles au trafic illicite sont avant tout les villes à caractère international (Zurich et Genève), ainsi que les cantons frontaliers.

L’outil principal de recherches de la police suisse reste la base de données de RIPOL (recherches informatisées de police). Cet instrument enregistre les recherches de personnes, de véhicules et d’objets, que ce soit en Suisse ou à l’étranger, sur communication du bureau central d’INTERPOL. Il semblerait, selon les statistiques, qu’une quarantaine d’objets d’art y soit enregistrée chaque mois, dont un bon tiers est de provenance étrangère. Pour un aperçu de l’évolution des différents moyens suisses d’enregistrement des infractions portant sur les biens culturels, voir GISLER, p. 52 s. Sur ce sujet, voir également KKR- RASCHÈR/BOMIO, chap. 6 N 433 s. et NAFZIGER/SCOVAZZI, p. 574 ss.

9 Pour des statistiques sur la criminalité portant sur les biens culturels, voir l’enquête des Nations-Unies sur les tendances de la criminalité et le fonctionnement des systèmes de justice pénale, (www.unodc.org).

10 Au niveau international, INTERPOL et l’UNESCO collaborent pour la recherche de biens culturels volés, notamment sur la base du système appelé « Object ID » permettant la mise en place d’une base de données recensant les biens culturels selon un standard minimum et uniforme d’identification nommé

« CRIGEN/ART ». Voir CALVANI, p. 31 s. ; NAFZIGER/SCOVAZZI, p. 591 ss ; KIND, p. 203 ss et le site http ://www.interpol.int/Public/WorkOfArt/Partnership/objectid.asp (consulté le 06.12.2010).

11 Selon GISLER, p. 58 environ 5% des affaires aboutissent et 10% des objets sont retrouvés.

12 ROUDIL, p. 189.

13 CALVANI, p. 33.

17. Ainsi, CALVANI cite l’exemple d’une tortue fossilisée achetée pour 16 USD au Brésil qui a atteint la somme de 16’000 USD en Europe, montant qui ne prend pas en compte les sommes engendrées par les futures ventes du bien¹⁴. Au Mali, ce sont fréquemment les agriculteurs qui, lors de la saison sèche, s’adonnent aux fouilles clandestines dans le but de gagner un peu d’argent. Ils obtiennent généralement de la nourriture ainsi qu’une prime à la découverte se montant de 100 à 200 CHF, somme considérable en comparaison de leur salaire estimé en moyenne à 30 CHF pas mois. Le bien est ensuite vendu à des antiquaires locaux, urbains, voir occidentaux pour un prix allant de 1000 à 2000 CHF et pouvant atteindre, en fonction de son importance, des sommes atteignant jusqu’à 200’000 CHF ou plus après valorisation¹⁵. Les intérêts divergents entre pays « importateurs » privilégiant le commerce et pays

« exportateurs » souhaitant protéger leur patrimoine constituent un frein à la lutte commune contre le trafic illicite de biens culturels car il est malaisé de les réconcilier¹⁶.

18. Parmi les différents Etats dits exportateurs, certains sont classés « à risque », notamment quelques pays d’Amérique du Sud ou d’Afrique. Certains Etats européens, l’Italie¹⁷, la Grèce ou la France, dont le patrimoine historique est très important, sont eux aussi fortement touchés par le trafic illicite¹⁸. Selon les experts, 100’000 tombes antiques italiennes auraient fait l’objet de pillages ces dernières années, ce qui représenterait un butin de 500 millions CHF¹⁹. De plus, il semblerait qu’entre 30’000 et 40’000 objets sont déclarés manquant dans des églises, des musées ou chez des particuliers en Italie, dont seuls 12 à 20 % sont retrouvés²⁰. L’on constate également que ce ne sont pas forcément des objets d’une très grande valeur pécuniaire qui font l’objet du trafic.

19. Malgré le fait qu’ils soient généralement protégés par des législations nationales interdisant leur exportation, les biens archéologiques sont particulièrement exposés au trafic illicite,

14 CALVANI, p. 33. Selon MASSY, p. 736, les « intermédiaires » se trouvant entre le pilleur et l’acheteur touchent 98 % du prix final de l’objet.

15 HUYSECOM, « Le pillage de l’histoire africaine », 27 avril 2009, Le Temps ; FLUTSCH/FONTANNAZ, p. 110 ss.

16 LALIVE, Une avancée, p. 54.

17 Pour les problèmes spécifiques à l’Italie, voir MELILLIO, p. 91 ss et NISTRI, p. 95 ss.

18 http ://www.interpol.int/public/workofart/, (consulté le 06.12.2010) ; CALVANI, p. 36 ; NAFZIGER/SCOVAZZI, p. 560 ss.

19 Voir l’article de COHEN paru dans Le Temps le 20 mai 2010.

20 LALIVE, The UNIDROIT Convention, p. 8 ; NISTRI, p. 98 ss. Voir aussi le site des carabiniers italiens, http ://www.carabinieri.it/Internet/Cittadino/Informazioni/Tutela/Patrimonio+Culturale, (consulté le 06.12.2010).

raison pour laquelle ils sont considérés comme « biens sensibles »²¹. C’est ainsi qu’en novembre 2008, les autorités suisses ont remis à l’Italie 4400 objets archéologiques provenant de fouilles clandestines et dont la valeur a été estimée à plusieurs millions de francs. Les pays méditerranéens, dont le sol est particulièrement riche en biens archéologiques, font fréquemment l’objet de fouilles clandestines²².

20. Le pillage de sites historiques n’a pas seulement lieu en temps de guerre, comme en Irak²³, mais également en temps de paix. Les biens précolombiens provenant d’Amérique latine²⁴ font l’objet de vols et de fouilles clandestines à répétition. On estime que la moitié des sites archéologiques péruviens ont été l’objet de fouilles illicites, ce qui représente plus de 100'000 tombes pillées²⁵. Les vestiges cambodgiens s’acquièrent quant à eux à des prix défiant toute concurrence sur Ebay²⁶. Les pays africains sont également, depuis les années 1980²⁷, victimes du dépouillement de leur patrimoine culturel. Ils doivent en particulier faire face aux pillages de tombes, ainsi qu’aux vols répétés de mobiliers funéraires et de masques sacrés²⁸. Les

21 Pour un aperçu complet de l’ampleur du trafic de biens archéologiques ainsi que des dégâts causés pour l’histoire et les sciences, voir MERRYMANN/ELSEN/URICE, p. 217 ss et 226 ss ; CALVANI, p. 29 s. ; FLUTSCH/FONTANNAZ, p. 11 ss.

22 KKR-RASCHÈR, chap. 6 N 3.

23 Le musée national de Bagdad a été bombardé, puis pillé en avril 2003. Une grande partie du patrimoine culturel irakien a été gravement touché et les sites archéologiques continuent de faire l’objet de fouilles illicites. Ces biens se retrouvent généralement sur le marché de l’art occidental, comme nous le confirme l’exemple d’une tablette mésopotamienne datant de 2000 ans av. J.-C. qui fut mise en vente sur internet en décembre 2007, alors qu’elle provenait de fouilles clandestines en Irak. Voir aussi le communiqué de l’Office fédéral de la culture, http ://www.news-service.admin.ch/NSBSubscriber/message/fr/16329, (consulté le 07.12.2010). Pour plus d’informations sur la restitution de biens en temps de conflits armés, voir CARDUCCI, La restitution, p. 123 ss, FLUTSCH/FONTANNAZ. Pour prévenir la destruction et la dilapidation de leur patrimoine et sensibiliser la population, plus particulièrement les marchands d’art à ce risque, l’ICOM

(International Comitee of Museums) a mis les biens afghans

(http ://archives.icom.museum/redlist/afghanistan/en/index.html) et irakiens (http ://archives.icom.museum/redlist/irak/en/index.html), (consultés le 06.12.2010) sur des listes rouges.

L’ICOM est une organisation non gouvernementale crée en 1956. Ses membres sont des musées et des professionnels de musées qui s'engagent à préserver, à assurer la continuité et à communiquer à la société la valeur du patrimoine culturel et naturel mondial, actuel et futur, tangible et intangible. Voir aussi les articles de RUSSEL, PALEY, GIBSON et CALVANI, p. 33 s.

24 Voir l’ouvrage de SANCHEZ CORDERO DÁVILA sur la protection des biens culturels précolombiens.

25 http ://archives.icom.museum/redlist/LatinAmerica/english/intro.html, (consulté le 07.12.2010) ; FLUTSCH/FONTANNAZ, p. 172.

26 Voir l’article de COHEN, « Trafic : l’image de la Suisse s’améliore », paru dans Le Temps, le 20 mai 2010.

Voir aussi, FLUTSCH/FONTANNAZ, p. 171.

27 FLUTSCH/FONTANNAZ, p. 170 s.

28 Message du Conseil fédéral relatif à la convention de l’UNESCO et à la loi fédérale sur le transfert international de biens culturels (LTBC) du 21 novembre 2001 (FF 2002 505, 509 s.).

autorités maliennes estiment à 5 % les biens archéologiques découverts de manière fortuite.

Les biens archéologiques importants découverts lors de fouilles légales représentent 0,001 % de ceux se trouvant sur le marché alors que ceux issus de fouilles clandestines en constituent le 95 %. Aussi, 80 à 90% des sites archéologiques du Mali et 60 à 70 % de ceux du Niger sont-ils considérés comme détruits²⁹.

21. Les terres cuites, les bronzes et la poterie provenant du Mali (vallée du Niger) ou les statuettes Nok nigérianes originaires du plateau Bauchi sont inscrits sur une liste rouge de l’ICOM³⁰. Les biens précolombiens figurent également sur une liste rouge³¹. En mettant ces biens en évidence, l’ICOM tente de sensibiliser la population, les milieux académiques et scientifiques à ces questions en demandant spécialement aux musées, mais également aux marchands d’art et aux collectionneurs d’être attentifs aux transferts de ce type de biens.

22. Malgré la mise en place de mesures d’alerte, les collectionneurs intéressés par l’art africain ne se préoccupent malheureusement pas suffisamment de l’origine des biens qu’ils acquièrent³². L’ICOM arrive à la triste constatation que le musée national du Mali possède les seules statuettes de la vallée du Niger issues de fouilles licites, toutes celles se trouvant sur le marché provenant de fouilles clandestines. Bien que les statistiques ne donnent pas de chiffres représentatifs de la réalité du trafic illicite, les listes rouges de biens en danger établies par l’ICOM démontrent néanmoins l’ampleur de ce phénomène.

29 FLUTSCH/FONTANNAZ, p. 170 s. Voir aussi le guide de l’exposition « For sale ? La contrebande des biens culturels et la douane », Museo doganale Cantine di Gandria, p. 5, dans lequel il est fait référence à la découverte par les douaniers lors d’un contrôle à l’aéroport de Montpellier, le 8 novembre 2005, de plus de 900 statuettes, pendants d’oreilles et bracelets de bronze en provenance pour la majorité du Mali. Un marchand d’art marocain a également été arrêté en décembre 2005 lors d’un contrôle routier lors duquel 18'000 objets volés furent trouvés dans son camion dont plusieurs poteries et bijoux d’origine malienne datant de 1500 ap. J.-C.

30 http ://archives.icom.museum/redlist/afrique/redlistafrica.html, (consulté le 06.12.2010). De nombreux autres biens africains figurent sur la liste rouge de l’ICOM. Il s’agit entre autres des têtes en terre cuites et en bronze d’Ifé (Nigeria), des statues en pierre d’Esie (Nigeria), des statuettes en terre cuite et en bronze, de la poterie ainsi que des statuettes en pierre du Niger, du Burkina Faso et des régions voisines, des statuettes en terre cuite de la région nord du Ghana (Koma-Land) et de Côte d’Ivoire, ainsi que les statuettes appelées Sao provenant du Cameroun, du Tchaad et du Nigéria. Voir aussi LERNER/BRESLER, p. 692 et SHYLLON pour un aperçu de la problématique du trafic illicite en Afrique.

31 http ://archives.icom.museum/redlist/Peru/en/index.html, (consulté le 06.12.2010).

32 Voir le reportage de la radio suisse romande « A qui appartient l’art africain » diffusé lors de l’émission

« De quoi je me mêle » du 15 mars 2009, en relation avec l’exposition au musée Barbier-Müller de Genève sur l’art africain ainsi que FLUTSCH/FONTANNAZ, p. 123. Voir également l’article de HUYSECOM , « Le pillage de l’histoire africaine », Professeur d’archéologie aux Universités de Genève et de Bamako, paru dans Le Temps, le 27 avril 2009.

23. En plus des pertes matérielles causées par les fouilles clandestines, le pillage des sites archéologiques empêche les archéologues d’étudier les civilisations ayant créé et utilisé ces objets, car toutes les données sur le milieu entourant ces biens ont été détruites. La disparition de ces informations constitue un dommage irréparable³³.

24. Bien qu’ils soient considérés comme étant à risque, les objets archéologiques ne sont pas les seuls à être touchés par le trafic illicite. Selon les données d’INTERPOL, la majorité des œuvres d’art volées ayant été inscrites dans leur base de données³⁴ datent du 18^ème et du 19^ème siècles. Il s’agit en grande partie d’objets se trouvant dans les églises. Ces biens représentent en effet une cible propice pour les trafiquants, car ils ont généralement une valeur pécuniaire moindre, ce qui permet de les écouler sur le marché et les lieux qui les hébergent sont généralement insuffisamment sécurisés.

25. La Suisse occupe une place importante sur le marché de l’art international du fait de sa position géographique, au centre de l’Europe, du savoir-faire des commerçants d’art qui exercent dans ce pays, de la présence de nombreux collectionneurs et galeries d’art ainsi que des conditions favorables au commerce d’art³⁵. Ces aspects positifs du marché ne profitent malheureusement pas uniquement au commerce légal et il a souvent été reproché aux autorités suisses un certain laxisme au niveau de la réglementation relative à la protection et au transfert de biens culturels³⁶. En outre, il arrive aussi que la Suisse soit victime du trafic de

33 MASSY, p. 731 ss ; LOOSLI, p. 62 ss ; FLUTSCH/FONTANNAZ, p. 15 ss. Cela est particulièrement le cas en ce qui concerne l’étude des civilisations précolombiennes. Ainsi, le fait d’arracher une stèle maya à un temple a pour conséquence la perte de toutes les informations relatives à la stèle, au temple et à la culture maya. En effet, les écritures hiéroglyphiques inscrites sur la stèle sont indéchiffrables si elles sont sorties de leur contexte. Comme il n’y a que très peu d’écrits provenant de la culture maya, seuls ceux inscrits sur des stèles, contenant d’importantes informations religieuses, historiques voire même astronomiques, peuvent nous renseigner sur les us et coutumes de cette civilisation. Voir SANCHEZ CORDERA DAVILA, p. 300.

34 La base de données d’INTERPOL recense tous les biens culturels et objets d’art ayant fait l’objet d’une infraction et étant actuellement recherchés par les polices nationales. Elle contient à l’heure actuelle 33'000 objets suffisamment identifiables pour être retrouvés et pouvant intéresser le marché international.

35 Message du Conseil fédéral (FF 2002 505, 515) ; GISLER, p. 57 s. Le commerce légal de l’art en Suisse représente un chiffre annuel de plus de deux milliards de francs d’importations et d’exportations. En 2009, les importations de biens culturels ont représenté une valeur de 1,39 milliards de CHF. Ces statistiques de l’Office fédéral des douanes ne prennent pas en considération les transactions opérées dans le cadre du marché intérieur (ventes directes et objets objets restant en Suisse). Voir aussi l’article de COHEN, « Trafic : l’image de la Suisse s’améliore », paru dans Le Temps, le 20 mai 2010.

36 Message du Conseil fédéral (FF 2002 505, 515).

biens culturels, comme le prouve le cas du vol de tableaux de grande valeur à la fondation Bührle, à Zurich, en février 2008³⁷.

§ 2. Les composantes du trafic illicite de biens culturels et les principales questions juridiques

26. La distinction entre les différentes composantes du trafic illicite de biens culturels, ainsi que la mise en évidence des questions juridiques y relatives, est importante pour la suite de notre étude. En effet, en vue d’analyser l’efficacité des moyens suisses de lutte contre le trafic illicite de biens culturels, il est au préalable nécessaire de déterminer les états de fait auxquels ils se rapportent.

27. Sont généralement considérées comme les principales composantes du trafic illicite de biens culturels : l’exportation illicite (A), le vol et les autres infractions pénales (B) ainsi que le cas particulier des biens constituant le produit de fouilles. Il s’agit fréquemment, nous le verrons, de biens archéologiques (C). Les problèmes afférant aux biens archéologiques dont l’appropriation a été opérée de manière illégitime sont en effet différents de ceux relatifs aux autres biens culturels. La question de l’acquisition de bonne foi est également topique dans ce domaine, raison pour laquelle elle sera traitée ci-après (D). Nous allons procéder à l’analyse des différentes problématiques ayant trait à chacune des composantes du trafic illicite. Cette classification étant perméable, il est possible qu’un problème juridique touche plusieurs composantes.

28. Par souci de clarté, nous précisons d’ores et déjà qu’usuellement le terme de « restitution » s’applique à un bien volé ou ayant fait l’objet d’une appropriation illégitime (situation illicite) et celui de « retour » à un bien illicitement exporté³⁸.

A. L’exportation illicite

29. Un bien culturel est illicitement exporté lorsqu’il est sorti de son territoire d’origine en violation d’une législation nationale sur la protection du patrimoine culturel, peu importe que ce soit son légitime propriétaire ou une autre personne qui le sorte.

37 http ://www.swissinfo.ch/fre/societe/La_chasse_est_ouverte_apres_le_vol_du_siecle.html?cid=6434482 (consulté le 07.12.2010) ; KKR-RASCHER/BOMIO, chap. 6 N 435.

38 La Convention UNIDROIT de 1995 a adopté cette séparation de régime, voir N 69 ss ; COULEE, p. 360 ; GOY, p. 977 ; GABUS/RENOLD, p. 494.

30. Les législations sur la protection du patrimoine ont pour but de contrôler les mouvements des biens culturels se trouvant sur leur territoire. Pour ce faire, elles peuvent notamment³⁹:

- interdire ou soumettre à autorisation l’exportation de certains biens, qu’ils soient de propriété privée ou étatique⁴⁰; et/ou

- octroyer la propriété de tout ou partie de certains biens à l’Etat⁴¹; et/ou - accorder un droit de préemption à l’Etat sur certains biens⁴²; et/ou

- considérer ces biens comme inaliénables («res extra commercium»)⁴³; et/ou

39 Ce type de législations nationales sur la protection du patrimoine culturel est apparu au 19^ème siècle. Pour plus de précisions sur les lois nationales de protection du patrimoine culturel voir KKR-RASCHÈR, chap. 6 N 8 s. et BYRNE-SUTTON, p. 59 ss. Voir aussi SCHÖNENBERGER, p. 181 s. et DUBOFF/KING/MURRAY, p. B61 ; MERRYMAN/ELSEN/ULRICE, p. 115 ; NAFZIGER/SCOVAZZI, p. 169 ; WEBER, Unveräusserliches, p. 232 ss ; CALDORO, p. 23 ss pour différents exemples de lois nationales sur les restrictions à l’exportation de biens culturels.

40 Selon l’article 5 al. 2 de la loi espagnole (ley del Patrimonio histórico español ( Boletìn Oficial del Estado du 29 juin 1985), l’exportation des biens de plus de 100 ans et dans tous les cas des biens inscrits à l’inventaire général (art. 26 de la loi) est soumise à autorisation. L’article 5 al. 2 de la même loi interdit l’exportation définitive des biens d’intérêt culturel ainsi que de ceux faisant partie du patrimoine historique.

Selon les articles 10, 13 et plus particulièrement 65 al. 1 et 2 de la loi italienne (codice dei beni culturali e del paesaggio ai sensi dell’articolo 10 della legge 6 Iuglio 2002.137), certains biens sont interdits d’exportation. L’alinéa 3 du même article soumet la sortie d’autres types de biens à autorisation. Voir LENZERINI, p. 457 s. En Allemagne, la Gesetz zum Schutz deutschen Kulturgutes wegen Abwanderung du 6 juillet 1999 révisée en 2007, permet aux Länder de protéger certains biens en soumettant à autorisation leur exportation, par le biais de l’inscription sur une liste des biens culturels d’importance nationale. Cette liste ne contient pas les biens de propriété étatique d’importance nationale car ils sont inaliénables. Voir SIEHR, Governance, p. 6 s.

41 Les législations nationales octroient généralement à l’Etat la propriété sur les biens provenant d’une période passée et ayant été d’importance pour l’histoire de l’Etat ou sur les biens issus de fouilles (voir infra N 64).

De plus, certains Etats, comme le Guatemala ou la Nouvelle Zélande, octroient un titre de propriété à l’Etat sur les biens dont l’exportation est soumise à autorisation, seulement à partir du moment où le bien est effectivement exporté ou fait l’objet d’une tentative d’exportation. Cette solution permet à des particuliers d’être propriétaires de ce type de biens pour autant qu’ils restent sur le territoire dudit Etat. D’autres, comme le Mexique, ont adopté une législation octroyant de manière générale et automatique la propriété à l’Etat sur tous les biens indigènes provenant du territoire mexicain ou exportés après l’entrée en vigueur de la loi («Blanket legislation»), voir NAFZIGER/SCOVAZZI, p. 169 ; GERSTENBLITH, p. 635 ss ; SIEHR, Governance, p. 3 s. ; SIEHR, Handel, p. 416 ss ; SANCHEZ CORDERO DAVILA, p. 304 ss.

42 Pour une étude comparative sur le droit de préemption de plus de quatre-vingt pays, voir PLUTSCHOW.

43 Il s’agit en général des biens faisant partie du domaine public, voir KKR-RASCHÈR, chap. 6 N 12 ss. Pour les membres de l’UE, ces biens sont alors considérés comme trésors nationaux. L’Italie (art. 53 du codice dei beni culturali e del paesaggio ai sensi dell’articolo 10 della legge 6 Iuglio 2002.137), l’Espagne (art. 28 et 29 de la ley 16/1985 del Patrimonio Histórico español du 25 juin 1985), la France (art. L 451-5 du Code du patrimoine, version consolidée du 19 février 2009 et l’art. 11 de la loi du 4 janvier 2002 relatives aux musées de France). Voir aussi, SIEHR, Governance, p. 5 ; SIEHR, International Art Trade, p. 64 ss.

- considérer comme nulle toute transaction portant sur un bien culturel sorti illicitement d’un territoire⁴⁴.

31. De manière schématisée et sans prendre en considération les spécificités liées à chaque législation nationale et chaque cas d’espèce, nous pouvons distinguer deux hypothèses constitutives d’exportation illicite⁴⁵.

32. Première hypothèse, le propriétaire d’un bien protégé sort celui-ci du territoire étatique en violation de la législation nationale, par exemple sans l’autorisation de l’autorité compétente.

Il s’agit alors de ce que nous allons nommer un « pur » cas d’exportation illicite. Ce type d’exportation soulève la question de la légitimité de l’Etat à revendiquer un bien dont il n’est pas propriétaire, tout en prenant en considération le fait que son patrimoine se trouve lésé par la perte du bien. Un titre de propriété est en effet nécessaire pour pouvoir revendiquer le bien auprès des tribunaux de l’Etat dans lequel le bien a été importé⁴⁶.

33. Dans la seconde hypothèse, au contraire de la première, une personne qui n’est pas propriétaire du bien le sort du territoire national en violation de la législation nationale⁴⁷. L’Etat est propriétaire du bien, soit parce qu’il l’a acquis (vente, donation, etc.), soit parce que la législation sur la protection du patrimoine culturel lui octroie la propriété du bien à certaines conditions, notamment lorsque le bien est exporté de manière illicite de son territoire. Le premier cas ne pose pas de problème spécifique, étant donné que l’Etat peut se prévaloir d’un droit de propriété au même titre qu’un particulier. Le deuxième cas, soulève en revanche, comme dans la première hypothèse, la question de la légitimité de l’Etat face à celle

44 Le Portugal considère comme nulle toute transaction portant sur un bien illicitement exporté d’un territoire étranger, pour autant que ce dernier lui accorde la réciprocité, voir Lei no. 13/86, du 6 juillet 1985, Pátrimonio cultural português, Diario de República 1985 no. 153 6 Juhlo de 1985 – 1965, voir KKR- RASCHÈR, chap. 6 N 14.

45 BYRNE-SUTTON, p. 85 ss.

46 L’affaire américaine «Jeanneret v. Vichey» (l’arrêt 541 F. Supp. 80 du 12 janvier 1982 et l’arrêt 693 F.2d 259 (2d Cir. 1982) du 12 novembre 1982) illustre cette problématique. Cette affaire porte sur l’exportation sans autorisation d’un tableau de Matisse par ses propriétaires hors d’Italie. Les propriétaires du tableau le vendent à une collectionneuse d’art suisse, Mme Jeanneret, qui apprend par la suite que ce tableau aurait vraisemblablement été exporté illicitement d’Italie. Le doute pesant dès lors sur cette œuvre la rend invendable. Mme Jeanneret souhaite rendre le tableau contre remboursement du prix payé. Les Cours américaines ont du examiner la question de savoir si cette œuvre avait effectivement fait l’objet d’une exportation illicite et si cette exportation était propre à rendre le droit de propriété de l’acquéreur illégal. La Cour d’appel des Etats-Unis a renvoyé l’affaire pour manque de preuve sur la date de création du tableau dont l’âge avait pour conséquence la nécessité d’obtenir ou non une autorisation d’exportation. Pour un commentaire complet de cette affaire, voir MERRYMAN/ELSEN/ULRICE, p. 169 ss et WEBER, Unveräusserliches, p. 324 ss.

47 CARDUCCI, La restitution, p. 11.

du propriétaire privé, ainsi que de la reconnaissance de ce droit de revendiquer le bien par les autres Etats⁴⁸.

34. Dans les deux hypothèses exposées, la victime est l’Etat. Quand bien même son droit de propriété n’a pas été violé dans la première hypothèse, son patrimoine se trouve amoindri et la législation limitant ou interdisant l’exportation du bien est violée.

35. La question de la reconnaissance de la violation de cette législation, ou de manière plus générale, la question de la « reconnaissance du droit public étranger » constitue l’une des problématiques juridiques classiques relative à la composante d’exportation illicite. En matière de trafic illicite de biens culturels, lorsqu’on évoque le « droit public étranger », l’on fait généralement référence aux législations nationales de protection du patrimoine culturel⁴⁹. Précisons que le fait qu’un bien soit considéré comme inaliénable par un Etat ou comme faisant partie du domaine public est également compris dans ce que l’on va appeler le droit public étranger.

36. Illustrons cette problématique par un exemple issu de la jurisprudence anglaise⁵⁰. Cet arrêt, opposant la Nouvelle-Zélande à M. Ortiz, collectionneur d’art primitif, traite de l’exportation d’un objet d’art tribal maori en violation de la législation néozélandaise sur la protection des biens culturels. Ce bien maori avait été acheté par un marchand d’art qui l’avait sorti du pays sans autorisation, pour le transférer à New York où il souhaitait le vendre. M. Ortiz a acquis le bien à New York et l’a ensuite transféré à Genève, puis à Londre. Le marchand d’art avait acheté cet objet à un membre d’une tribu maorie qui l’avait lui-même découvert dans un marais où il reposait depuis des siècles. La Nouvelle-Zélande n’était donc pas propriétaire directe du bien puisque le marchand d’art l’avait acquis en l’achetant.

37. Nous nous trouvons par conséquent a priori dans la première des deux hypothèses exposées ci-dessus. Cependant, la loi néozélandaise prévoit que lorsqu’un bien est exporté en violation

48 L’Etat requérant est tenu de baser sa revendication sur son propre droit public devant les tribunaux étrangers, ce qui peut poser un problème de reconnaissance par ces derniers. Voir CALDORO, p. 16 ss et 23 ss.

49 Précisons toutefois que dans certains Etats, tout ou partie de la législation sur la protection du patrimoine culturel relève du droit privé. En droit suisse par exemple, bien qu’il ne s’agisse pas d’une norme réglementant l’exportation de biens, le régime attribué aux découvertes d’objets ayant une valeur scientifique et qui n’appartiennent à personnes – objets qui sont généralement enfouis dans le sol - est en partie réglé par l’article 724 CC, voir infra N 58 ss.

50 « Attorney General of New Zealand v. Ortiz and others, House of Lords » ([1983], A 11 ER 93). L’arrêt anglais « Kingdom of Spain v. Christie’s » ([1986] Weekly Law Report, 1120 (Ch.d)) portant sur l’exportation d’un tableau de Goya traite de la même problématique.