les congressional executive agreement

La seule Constitution Sud-Américaine à consacrer ce type d’accord en forme simplifiée est la Colombienne. L’article 224 constitutionnel précise : « les traités pour être valides devront être

approuvés par le congrès. Cependant, le président de la république pourra donner application provisoire aux traités de nature économique et commerciale conclus avec des organismes internationaux sous réserve qu’ils le prévoient. Le cas échéant, à l’instant où un traité entre en

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vigueur provisoirement, il devra être envoyé au congrès pour son approbation. Si le congrès ne l’approuve pas, l’application du traité sera suspendue »270.

L’application provisoire des traités est une pratique acceptée par le droit international Ainsi, l’article 25 de la Convention de Vienne de 1969 consacre : « Un traité ou une partie d’un traité

s’applique à titre provisoire en attendant son entrée en vigueur : a) si le traité lui-même en dispose ainsi; ou b) si les Etats ayant participé à la négociation en étaient ainsi convenus d’une autre manière. 2. A moins que le traité n’en dispose autrement ou que les Etats ayant participé à la négociation n’en soient convenus autrement, l’application à titre provisoire d’un traité ou d’une partie d’un traité à l’égard d’un Etat prend fin si cet Etat notifie aux autres Etats entre lesquels le traité est appliqué provisoirement son intention de ne pas devenir partie au traité. »

Bien que la pratique soit reconnue et acceptée par le droit international, l’article 25 de la CV1969 ne prévoit pas les conditions dans lesquelles ce congressional executive agreement peut être mis en application. En effet, c’est la Constitution Colombienne dans son article 224 qui va établir, dans l’exercice de sa souveraineté, les formalités nécessaires pour la mise en application de ce type d’accord en forme simplifiée.

Nous pouvons déduire des termes de cet article une limitation d’application de ce type d’accord aux traités de nature économique et commerciale conclus dans le cadre d’une organisation internationale dont la Colombie fait partie.

La Cour Constitutionnelle colombienne a eu l’occasion d’analyser la portée de cet article lors du recours d’inconstitutionnalité contre le Décret 1513/2010 qui ordonnait l’application provisoire du Traité de libre commerce entre l’Union Européenne et le Pérou.

270 Ces modalités d’application provisoire d’un traité sans approbation législative est également consacré dans l’article 51 de loi sur les traités internationaux du Bolivia ainsi : Artículo 51°.- (Aplicación provisional)

I. Excepcionalmente, el Órgano Ejecutivo podrá cumplir o exigir el cumplimiento provisional de las obligaciones de un Tratado, aunque no fuera completada aún su ratificación, la aprobación, la aceptación o la adhesión en la esfera internacional, en materias relacionadas a sus competencias legales, mediante Decreto Supremo, sin perjuicio de concluir los procedimientos pendientes de ratificación, aprobación o aceptación del Tratado o de la adhesión a él.

II. El Estado Plurinacional de Bolivia podrá concluir unilateralmente dicha aplicación provisional en cualquier momento, a menos que el propio Tratado no lo permita.

165 Dans ses motivations, la Cour a particulièrement statué sur la question de comment pouvoir déterminer si un accord commercial ou économique est conclu dans le cadre d’une organisation internationale, en ces termes : « compte tenu du fait que l’article 224 consacre une exception à la

règle générale sur l’entrée en vigueur des traités internationaux en la conditionnant à l’approbation du parlement et au contrôle constitutionnel… la condition indispensable prévue à l’article 224 sur le fait que l’accord international dont on demande l’application provisoire soit conclu dans le cadre d’une organisation internationale doit être interprétée dans le sens où le traité doit être un développement et une concrétisation directe et spécifique de l’objet de ladite organisation internationale. La raison de ceci est que l’instrument constitutif de l’organisation internationale dont la Colombie fait partie et qui doit déterminer l’objet a dû être soumis à l’approbation parlementaire et au contrôle constitutionnel et l’application anticipée d’un accord qui développe cet objet ne porterait pas atteinte à la procédure régulière pour l’entrée en vigueur des traités internationaux »271

Dans ce raisonnement, la Cour détermine que le TLC avec l’Union Européenne et le Pérou ne fait pas partie des objectifs de l’organisation mondiale du commerce, car cette organisation régule les relations du commerce multilatérales et non bilatérales. Elle précise également que le fondement de l’OMC est la non-discrimination et que les zones de libre commerce créées par les TLC sont des exceptions à ce principe de non-discrimination. Bien que ces accords soient acceptés par l’OMC, ils ne constituent pas pour autant des principes propres à l’organisation internationale. Cette interprétation restrictive de la Cour Constitutionnelle colombienne, qui est particulièrement attachée à la procédure solennelle dans la formation des traités internationaux, va limiter l’application provisoire des accords.

166 C. Les executive agreements

L’article 50 de la Constitution Chilienne prévoit : « les compétences exclusives du congrès sont

de : 1. Approuver ou non les traités internationaux présentés par le Président de la République avant leur ratification…Les mesures ou les accords conclus par le Président de la République pour l’exécution d’un traité en vigueur n’auront pas besoin d’une nouvelle approbation législative sauf s’il s’agit de matières législatives. Dans le même texte approbatif d’un traité, le congrès pourra autoriser le Président de la République à prendre les mesures qu’il estime nécessaires pour l’accomplissement du traité pendant que celui-ci est en vigueur… ».

Le Tribunal Constitutionnel Chilien fut saisi par un groupe de députés d’un recours d’inconstitutionnalité portant sur l’accord de complémentarité économique avec la Bolivie et le dixième protocole additionnel et son annexe pour considérer que la conclusion dudit accord sans l’approbation du congrès constituait une violation à l’article 50 de la Constitution. Le Tribunal a débouté les députés en affirmant: « le traité du Montevideo de 1980, est le cadre des accords à

portée partielle et ce traité fut approuvé par l’organe compétent de l’époque, en date du 7 mai 1981 et promulgué a travers le décret suprême No. 568 de 1981 du Ministère des affaires étrangères, publié dans le journal officiel le 24 août 1981, date à partir de laquelle on l’entend comme incorporé en tant que loi dans l’ordre juridique national… en conformité avec l’article 32 No. 17 de la Constitution, en relation avec l’article 50, No 1, l’approbation du congrès est une exigence obligatoire pour les traités solennels que le Président de la République estime utiles aux intérêts du pays. Cependant non tout traité doit aller au congrès pour une approbation, car, le deuxième alinéa de l’article 50 prévoit deux exceptions à cette obligation…dans ces circonstances, nous pouvons conclure en affirmant que le décret visé a été conclu dans le cadre des prérogatives que la Constitution accorde au Président de la République…car ce décret se limite à exécuter ou accomplir ce qu’est disposé dans le traité cadre ».272

272 Tribunal Constitucional de Chile, “ Rol 282. Requerimiento formulado por diversos diputados para que el tribunal resuelva la constitucionalidad del decreto supremo No. 1412 de 21 de agosto de 1998, del ministerio de relaciones exteriores, publicado en el diario oficial de 6 de noviembre de ese año, por el cual se promulgo el décimo protocolo adicional y su anexo al acuerdo de complementación económica con Bolivia No.22 de acuerdo al artículo 82, No5 de la constitución política de la Republica. Incisos 20 y 24

167 En Colombie il y a un silence constitutionnel sur ce type d’accords en forme simplifiée, mais la jurisprudence de la Cour Constitutionnelle l’a développé ainsi : « cette corporation a eu l’occasion

de se prononcer à maintes reprises sur la portée des accords simplifiés, dont l’existence est compatible avec les principes du droit international acceptés par la Colombie. Depuis les premières sentences, la Cour a reconnu que la forme traditionnelle pour exprimer le consentement et acquérir de nouvelles obligations internationales est au travers de la conclusion de traités solennels… l’évolution des relations internationales rend nécessaire l’existence de procédés avec lesquels se dynamise le perfectionnement des obligations internationales, en particulier en matière de coopération technique et économique. Cependant, la Cour a insisté sur le caractère limité du Président pour acquérir automatiquement ces engagements au niveau international par voie des accords simplifiés. Ainsi, la Cour a toujours affirmé que le Président de la République ne peut pas acquérir des obligations internationales qui aillent au-delà de celles préalablement engagées dans le cadre d’un traité solennel… les accords simplifiés seront valables seulement si la norme qui les habilite présente les conditions requises par la Constitution et s’il s’agit matériellement d’une convention d’exécution et non d’un nouveau traité international »273

La Constitution Argentine ne prévoit pas d’article particulier sur les accords à forme simplifiée, mais cette absence ne doit pas être interprétée comme une inexistence. En effet, la doctrine Argentine affirme que le fondement constitutionnel de ces accords est établi à l’article 99 alinéa 11 qui consacre : « la conclusion et la signature des traités, concordats et autres négociations

nécessaires au maintien des bonnes relations avec les organisations internationales et les nations étrangères est une compétence du Président de la Nation » et plus précisément la locution « autres négociations » qui est interprétée par la doctrine comme : « le constituant, au moment de rédiger les dispositions, consacre non seulement les « traités qui recquièrent l’approbation législative, mais aussi d’autres accords qui font partie du domaine exclusif du pouvoir exécutif, en sa qualité de responsable de la représentation de la république dans le cadre des relations avec les autres sujets du droit international. Le système constitutionnel consacre l’existence d’instruments du droit

273 Cour Constitutionnelle colombienne, “ Auto 288/10. Demanda de inconstitucionalidad contra el acuerdo complementario para la cooperación y asistencia técnica en defensa y seguridad entre los gobiernos de la Républica de Colombia y de los Estados Unidos de América”. Arrêt du 17 de agosto del 2010.

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international autres que les traités classiques, dont la formation est différente en accord avec la situation diplomatique de l’état »274.

La doctrine s’accorde donc à affirmer que les accords à forme simplifiée sont constitutionnellement possibles en Argentine. La Cour suprême de Justice confirme cette position tout en l’encadrant ainsi: « l’obligation juridique internationale de ces accords de portée partielle (dans le cas sub

judice « el acuerdo de recife, pour le développement du commerce, qualifié dans la sentence comme un traité où le consentement de l’Etat Argentin s’est manifesté de forme simplifiée) est évidente à la lumière du traité de Montevideo de 1980 qui établit que les instruments incluent des procédés de négociation pour une révision périodique à la demande d’un des états membres ».275

et « si un traité a besoin d’une loi interne et n’est pas auto-exécutable, le président doit chercher

l’approbation du congrès, mais si les obligations internationales sont susceptibles d’application immédiate, elles sont de la compétence du président pour son exécution (art 99 inc.2 et 75 inc 22 et 24 de la Constitution) »276

La Constitution de l’Uruguay ne prévoit pas d’accords simplifiés et selon Jimenez de Aréchaga, il s’agit : « d’une des plus restrictives en la matière, puisqu’elle exige l’approbation parlementaire

de tout traité avec des Etats étrangers »277 mais cette limitation au rôle du pouvoir exécutif a évolué, principalement grâce au processus d’intégration régionale.

En effet, la jurisprudence nationale a validé la légitimité des accords à forme simplifiée, sous certaines conditions. Le Tribunal administratif a déterminé : « on ne discute pas du fait que les

accords conclus dans le cadre de l’ALADI (les accords à portée partielle) sont incorporés ipso iure ou automatiquement au droit interne sans besoin d’aucun acte juridique (en particulier d’acte

274 PEROTTI Alejandro Daniel, “ Habilitación constitucional para la integración comunitaria. Estudio sobre los Estados del Mercosu”r. TOMO II: uruguay y Argentina. Programa estado de derecho para Suramerica, Universidad Austral facultad de derecho, Montevideo, 2004.P.687

275 CSJN, “ Affaire Dotti, Miguel A. y otro s/ contrabando”, arrêt du 7 mai 1998, incidente de apelacion auto de nulidad e incompetencia, fallos 321 :1226, paragrafo 8 de los considerandos.

276 CSJN, “Affaire Casime, Carlos Alberto c/Estado Nacional”, Arrêt du 20 février 2001 (fallos 324:333; §13 del voto disidente del juez Boggiano.

277 JIMENEZ DE ARECHAGA Eduardo, “Curso de derecho internacional público” Montevideo, Fundación de cultura universitaria, 1959; P. 24

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d’approbation législatif) puisque cela s’en déduit du propre traité -qui fut approuvé par le DL 15.071- et le décret No. 663/985, du 27.11.985, sur les accords de portée partielle »278.

De ce fait, les traités d’exécution font partie de la compétence du pouvoir exécutif sans qu’il soit nécessaire de recourir à l’intervention du pouvoir législatif.

La Constitution du brésil n’est pas très claire sur le sujet. En effet, l’article 49 alinéa I précise : « il

est de la compétence exclusive du congrès national : I. de trancher définitivement sur les traités, accords ou actes internationaux qui entraînent des charges ou des engagements grevant le patrimoine national ». Si nous interprétons littéralement cet article, la compétence du pouvoir

législatif en matière de traités serait extrêmement limitée et donc celle du pouvoir exécutif extrêmement large.

L’ambigüité de cet article a donné lieu à plusieurs positions doctrinales, Alejandro Perotti l’évoque en ces termes : « la Charte de 1988 consacre comme type de normes les traités, les accords, les

actes internationaux (art 49, I) et les conventions (Art.84,VIII). On peut déduire que la faculté présidentielle englobe toutes les typologies, par contre, la participation parlementaire est conditionnée à ce que les traités aient une conséquence directe sur le budget national, c’est-à-dire, qu’ils « engagent » considérablement le « patrimoine national…la possibilité pour l’exécutif de conclure des accords simplifiés englobe, selon Reis, les matières que la Constitution octroie au pouvoir exécutif ainsi que celles qui lui ont été déléguées par le congrès national »279.

Sur ce sujet, un ancien conseiller juridique du ministère des affaires étrangères donne un avis différent en affirmant que des accords internationaux peuvent être conclus sans l’approbation du congrès dans deux cas : « 1. Quand ces accords ont pour objectif d’exécuter, d’interpréter ou de

278 Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Uruguay. sentence No. 1.016/98, Arrêt du 9 février 1998.

279 PEROTTI Alejandro Daniel, “ Habilitación constitucional para la integración comunitaria. Estudio sobre los Estados del Mercosur”. TOMO II: uruguay y Argentina. Programa estado de derecho para Suramerica, Universidad Austral facultad de derecho, Montevideo, 2004.P.135

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proroger des traités préexistant dûment approuvés par le pouvoir législatif. Et 2. Quand ces traités sont strictement inhérents à la routine diplomatique… »280.

Nous avons, donc, d’un côté une partie de la doctrine qui considère que l’exécutif est compétent au niveau international sur les sujets où il l’est exclusivement au niveau interne, et d’autre part une doctrine réticente qui conçoit d’une façon plus restrictive les compétences du pouvoir exécutif en matière de traités en les limitant à des traités simplement exécutifs.

La rare jurisprudence sur ce sujet est limitée aux conflits liés à des normes issues dans le contexte de l’intégration régionale et particulièrement l’ALADI.

Nous pouvons évoquer à ce titre la décision prise par le Suprême Tribunal de Justice dans une affaire qui opposait un accord commercial -simplifié- entre l’Argentine et le Brésil et une circulaire du ministère de l’économie. Dans les fondements de sa décision, le Tribunal a rappelé que le Brésil fait partie du Traité de Montevideo qui a créé l’ALADI, ayant obtenu l’approbation du congrès au travers du décret législatif 66/1981 et également qu’au sein de ce traité, des dispositions permettent aux Etats parties de conclure des accords simplifiés comme celui conclu entre l’Argentine et le Brésil : « ces accords qui du point du vue du droit international public sont des accords

simplifiés… n’ont pas besoin d’accomplir les formalités de conclusion d’un traité. Mais pour cette même raison ils ne peuvent pas porter sur des matières soumises constitutionnellement au principe de légalité, telles que l’inclusion de matières non prévues dans le traité-cadre…ainsi il faut se demander si cet accord viole ou pas le principe de légalité dans la mesure où il dispose en matière tributaire. La réponse négative s’impose en raison de l’article 153§1 de la Constitution qui octroie au pouvoir exécutif la compétence pour déterminer les taxes, même celles d’importation. Ainsi l’accord qui a intégré l’ordre juridique national grâce à un décret présidentiel, est en accord avec la Constitution »281.

280 CACHAPUZ DE MEDEIROS Antonio, “O poder de celebrar tratados : competênce dos poderes constituidos para a celebraçao dos tratados à luz do direito internacional, do direito comparado e do direito constitutional brasileiro”. Porto Alegre. Sergio Antonio Fabris Editor.p. 481

171 II.Les ratifications conditionnées du pouvoir exécutif

Le pouvoir de l’exécutif sud-américain dans la formation des traités n’est pas illimité et n’est pas exclusif. En effet, la compétence de l’exécutif peut être conditionnée selon la matière du traité mais aussi peut être limité par une diffusion de ses compétences en matière de formation des traités. La Convention de Vienne de 1969, prévoit une limitation sur le contenu des traités dans son article 53 : « est nul tout traité qui, au moment de sa conclusion, est en conflit avec une norme impérative

du droit international général. Aux fins de la présente convention, une norme impérative du droit international général est une norme acceptée et reconnue par la communauté internationale des Etats dans son ensemble en tant que norme à laquelle aucune dérogation n’est permise et qui ne peut être modifiée que par une nouvelle norme du droit international général ayant le même caractère ».

Bien qu’en droit international cette limitation soit relative à la nullité du traité, en droit national, la limitation du pouvoir exécutif peut être encadrée autrement. Cette tendance à l’encadrement du pouvoir exécutif dans ses compétences a une origine prétorienne. Même si elle est encore peu développée, elle est très intéressante puisqu’elle soumet la compétence de l’exécutif à une condition issue d’une interprétation normative qui peut s’élargir à d’autres domaines. C’est le cas avec l’interprétation faite par le juge constitutionnel de la Convention 169 de l’organisation du travail relative aux peuples indigènes et tribaux, qui prévoit le droit de consultation aux peuples autochtones.

Si cette condition au pouvoir exécutif constitue une rare exception à son pouvoir très large, la limitation opérée par la diffusion de son pouvoir en matière de formation des traités s’est tellement développée qu’elle a nécessité un encadrement par le droit national, puisque : « le renvoi opéré

par le droit international au droit interne n’autorisera cependant pas pour autant un Etat à invoquer par la suite une éventuelle violation de son droit interne, commise lors de la conclusion du traité, comme vice du consentement, pour prétendre se dégager des liens qu’il aurait ainsi conclus »282. Cette nécessité d’encadrer la diffusion de la capacité de s’engager dans des traités

282 DUPUY pierre Marie et KERBRAT Yann, « Droit international public ». Edition Dalloz, 13ème édition. Paris 2016. P. 297.

172 internationaux est la conséquence de l’évolution grandissante du droit international qui ne concerne pas seulement les états fédéraux mais aussi les états unitaires qui ont développé peu à peu une délégation de pouvoir en matière de négociation et de ratification des traités.