INTRODUCTION GÉNÉRALE
Section 2. La protection des investissements économiques
A. Les clauses d’arbitrage investisseur/État dans les traités bilatéraux d’investissement
170. La pratique est la suivante : une société d’un État A conclut un contrat avec
une société d’un État B voire avec l’État d’accueil directement – il s’agit alors d’un contrat d’État. En l’absence de convention multilatérale existante à ce sujet, les États déterminent, par voie de traité bilatéral d’investissement, les conditions dans lesquelles les ressortissants de chaque puissance contractante pourront investir sur les territoires concernés335. À ce jour, on dénombre ainsi près de 3 000 accords bilatéraux, soit en moyenne 201 par pays336. Les États parties s’accordent, dans la très grande majorité des cas, pour habiliter un organe arbitral à être saisi par l’investisseur voire par l’État d’accueil de l’investissement, en cas de différend. Il faut revenir sur les conditions de formation de cet organe (1) et sur les effets de la sentence alors rendue (2) afin de prendre la mesure de son importance pour l’accès des salariés à la justice interne.
335 On retrouve de façon constante cinq types de dispositions : le champ d’application du traité, les principes applicables en matière d’accueil des investissements, le traitement de l’investissement une fois celui-ci constitué, un dispositif spécifique en matière d’expropriation, et un dispositif de règlement des différends entre l’investisseur et l’État d’accueil, ainsi que parfois entre les deux États signataires. V. Julien CAZALA, « Investissements internationaux - Principes de traitement et de protection », J.-Cl. Droit international, 2017, Fasc. 572-60.
336 Chiffre donné par l’« Investment Policy Hub », division de la CNUCED pour l’entreprise et l’investissement, à jour au 9 mars 2020 : http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA.
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1. Les conditions de formation de l’instance arbitrale
171. La compétence d’un arbitre pour connaître d’un différend international relatif
à l’investissement peut être fondée sur deux supports différents. En premier lieu, il s’agit historiquement d’un contrat conclu directement entre l’investisseur et l’État d’accueil, dans lequel une clause compromissoire est insérée. Largement pratiqué jusque dans les années 1990, surtout pour les concessions d’exploitation de ressources naturelles (mines, pétrole, gaz, etc.), ce fondement a aujourd’hui laissé la place à d’autres instruments337. En effet, en second lieu, la compétence arbitrale peut résulter d’une « offre publique d’arbitrage » ou « échange dissocié de consentement »338. Il s’agit alors, pour l’État d’accueil, d’accepter par avance, par voie législative ou par traité, qu’une procédure arbitrale soit ouverte à son encontre. L’investisseur qui saisirait un arbitre consentira alors, de façon dissociée, à cette offre. Lié, l’État ne saurait se désengager de la procédure ainsi ouverte. Concrètement, cette « offre » résulte soit des dispositions d’un texte national soit d’un traité bilatéral d’investissement (TBI) conclu avec un État partenaire. À titre d’exemple, le modèle français de TBI prévoit qu’à défaut de règlement amiable, tout différend né entre un État partie et un investisseur ressortissant de l’autre État partie peut être soumis, après un délai de six mois, « de manière inconditionnelle et nonobstant tout autre disposition contractuelle ou renonciation à l’arbitrage international, à l’arbitrage du Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI) »339.
172. Quel est l’arbitre désigné ? Les parties ont le choix. La clause compromissoire
– qu’elle soit incluse dans un contrat investisseur État ou dans un TBI — peut renvoyer aux Règles d’arbitrage de la Commission des Nations Unies pour le droit
commercial international340. Ces règles encadrent la procédure d’arbitrage, depuis
337 M. AUDIT, P. CALLÉ et S. BOLLÉE, préc., note 182, no 235 et suiv.
338 Id., par. 966 suiv. ; Emmanuel GAILLARD, « L’arbitrage sur le fondement de traités de protection des investissements », Revue de l’arbitrage, 2003, pp. 853 – 875.
339 Article 8 § 2 des Accords sur la promotion et la protection des investissements conclus par la France. V. pour exemple l’Accord entre le gouvernement de la République française et le gouvernement de de la République de Turquie sur l’encouragement et la protection réciproques des investissements (ensemble un protocole additionnel) signé à Ankara le 15 juin 2006.
340 Résolution 31/98 de l’Assemblée générale de l’ONU, 15 déc. 1976. Commission des Nations Unies pour le droit commercial international, Règlement d’arbitrage de la CNUDCI (version révisée en 2010).
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la nomination des arbitres jusqu’à la décision arbitrale. En l’occurrence, les parties peuvent choisir un ou trois arbitres341, et, en cas de désaccord, renvoyer à une autorité externe le soin d’établir l’organe arbitral342. Plus communément aujourd’hui, le Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI)343 dont le siège est celui de la Banque internationale pour la reconstruction et le développement à Washington peut être désigné par les parties. Le Tribunal d’arbitrage est composé de membres désignés sur la base d’une liste préétablie et une procédure propre au Centre doit alors être respectée344. La Convention CIRDI est aujourd’hui ratifiée par 153 États contractants, ce qui en fait le mode d’arbitrage des investissements internationaux le plus important d’un point de vue quantitatif. D’autres institutions d’arbitrage existent telles que la Cour d’arbitrage de la Chambre de commerce internationale de Paris, l’Institut d’Arbitrage de la Chambre de commerce de Stockholm ou bien encore la Cour permanente d’arbitrage située à La Haye345.
173. La validité d’une clause compromissoire est, en vertu du droit français, plus
aisément admise en matière d’arbitrage international que pour l’arbitrage interne346. À condition que le caractère international de l’échange soit établi et sous réserve de l’ordre public international347, la jurisprudence a posé le principe de validité des conventions d’arbitrage international348. De même, tandis que l’arbitrage interne est
341 Article 5 et suivants.
342 Par exemple, le président de la Cour d’appel de Paris : Cass. 1re ch. Civ., 1er févr. 2005, n° 01-13742 et n° 02-15237, arrêt NIOC.
343 Convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre États et ressortissants d’autres États (1965), Nations Unies, Recueil des Traités, Vol. 575, p. 161.
344 V. Emmanuelle CABROL et Herbert SMITH, « Droit des investissements internationaux - Contentieux arbitral international - Arbitrage CIRDI », J.-Cl. Droit international, 2009, Fasc. 572-70.
345 Mathias AUDIT et Julien CAZALA, « Droit des investissements internationaux - Contentieux arbitral international - Droit commun », J.-Cl. Droit international, 2016, Fasc. 572-65, par. 6.
346 Sur les conditions de validité de la clause compromissoire, voir plus généralement Jean-Baptiste RACINE, Droit de l’arbitrage, 1e éd., coll. Thémis. Droit, Paris, PUF, 2016, p. 117 suiv.
347 Sur la question des rapports entre arbitrage international et ordre public, voir Homayoon ARFAZADEH, Ordre public et arbitrage international à l’épreuve de la mondialisation: une théorie critique des sources du droit des relations transnationales, 1e éd., Bruxelles, Bruylant, 2006.
348 Cass. 1re ch. Civ., 5 janv. 1999, n° 96-21430, arrêt Zanzi, Revue de l’Arbitrage, 1999, p. 260, note Ph. FOUCHARD ; RCDIP, 1999, p. 546, note D. BUREAU. V. Jean-Baptiste RACINE, « Le principe de validité de la convention d’arbitrage international en droit français : un principe dynamique », Revue internationale de droit processuel, 2013, Vol. 3, n° 1, pp. 42 – 57. Pour une critique, v. Vincent HEUZÉ, « Arbitrage international : quelle raison à la déraison ? », D., 2011, n° 42, pp. 2880 – 2885.
par principe prohibé à l’encontre des personnes publiques, c’est exactement l’inverse qui prévaut en matière internationale349. Enfin, en cas de contestation de la compétence arbitrale, c’est à l’arbitre lui-même de déterminer, a priori, s’il est compétent ou non. Le principe dit « de compétence compétence » a, d’une part, un effet négatif en ce qu’il interdit aux juges étatiques de statuer sur les contestations relatives à l’existence ou à la validité d’une convention d’arbitrage, et, d’autre part, un effet positif, en ce qu’il attribue aux arbitres eux-mêmes le pouvoir d’apprécier leur propre compétence350. Dès lors que le tribunal arbitral est régulièrement établi, la procédure suivie dépendra du cadre de référence auquel renvoie la clause compromissoire, et la loi appliquée sera celle choisie par les parties351. L’article 42 de la Convention instituant le CIRDI prévoit qu’à défaut d’accord entre les parties sur les règles applicables, le Tribunal appliquera « le droit de l’État contractant partie au différend – y compris les règles relatives aux conflits de lois – ainsi que les principes du droit international public en la matière »352.
174. Sans revenir en détail sur la procédure de l’instance suivie devant chaque
tribunal arbitral, il importe surtout d’identifier les effets d’une sentence sur l’ordre juridique national.
2. Les effets de la sentence arbitrale
175. L’insertion d’une clause compromissoire dans un contrat international
emporte d’abord des conséquences entre les parties signataires. L’arbitrage ayant une nature conventionnelle, les parties sont obligées de s’y soumettre en cas de
349 Cass. Civ. 1re., 2 mai 1966, Bull. n° 256, arrêt Galakis, Bertrand ANCEL, Yves LEQUETTE et Henri BATIFFOL, Les grands arrêts de la jurisprudence française de droit international privé, 5e éd., coll. Grands arrêts, Paris, Dalloz, 2006, p. 391 suiv.
350 Sur ce principe, voir J.-B. RACINE, préc., note 346, p. 263 suiv. ; Christophe SERAGLINI et Jérôme ORTSCHEIDT, Droit de l’arbitrage interne et international, 2e éd., coll. Domat Droit privé, Issy-les-Moulineaux, LGDJ, 2019, no 674 et suiv. ; Bernard AUDIT et Louis d’AVOUT, Droit international privé, 1re éd., coll. Traités, Issy-les-Moulineaux, LGDJ, 2018, no 1365 et suiv.
351 Le principe qui guide la procédure arbitrale internationale est la liberté des parties. Sur la loi applicable à l’arbitrage, v. plus précisément Margaret L MOSES, The Principles and Practice of International Commercial Arbitration, 3e éd., Cambridge University Press, 2017, pp. 63 – 91.
352 Convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre États et ressortissants d’autres États, article 42.
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différend. La sanction du non-respect de cette obligation par un des cocontractants est procédurale : l’instance arbitrale aura quand même lieu, nonobstant l’absence de l’intéressé – par hypothèse le défendeur – dès lors que lui est ouverte la possibilité de faire valoir ses arguments – application classique des droits de la défense. La sentence ainsi rendue pourra recevoir application comme si la procédure classique avait été suivie. Dans un même mouvement, le recours à l’arbitrage entraîne ipso jure l’incompétence des juridictions étatiques. La
Convention pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales
étrangères adoptée le 10 juin 1958 à New York353 et ratifiée par 157 États stipule
ainsi clairement en son article II § 3 que « [l] e tribunal d’un État contractant, saisi d’un litige sur une question au sujet de laquelle les parties ont conclu une convention au sens du présent article, renverra les parties à l’arbitrage […] ». L’article 1448 alinéa 1er du Code de procédure civile français, auquel l’article 1506 donne effet pour l’arbitrage international, le confirme : « [l] orsqu’un litige relevant d’une convention d’arbitrage est porté devant une juridiction de l’État, celle-ci se déclare incompétente sauf si le tribunal arbitral n’est pas encore saisi et si la convention d’arbitrage est manifestement nulle ou manifestement applicable ».
176. En principe, nature conventionnelle de la clause oblige, seules les parties à
la convention devraient pouvoir bénéficier ou pâtir du recours à l’instance arbitrale – principe de l’effet relatif aujourd’hui codifié à l’article 1199 du Code civil. Mais la jurisprudence, tant arbitrale qu’étatique, tend à étendre la convention d’arbitrage aux tiers, notamment en ce qui concerne les groupes de sociétés et les groupes de contrats. Dans le premier cas, deux fondements semblent utilisés par les arbitres354. Le premier renvoie à la théorie de la transparence : en cas d’abus manifeste d’une société qui prétend se cacher derrière l’indépendance juridique d’une autre, l’arbitre accepte de lever le voile social pour lui étendre la clause d’arbitrage355. Le second
353 Convention pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères, adoptée à New York le 10 juin 1958, entrée en vigueur le 7 juin 1959, 330 RTNU 4.
354 C. SERAGLINI et J. ORTSCHEIDT, préc., note 350, no 721.
355 V. par exemple la sentence rendue par la CCI de Paris n° 8385 (1995), JDI, 1997, p. 1061, Daniel COHEN, « L’engagement des sociétés à l’arbitrage », Revue de l’arbitrage, 2006, n° 1, pp. 35 – 64.
fondement est celui d’une acceptation tacite ou présumée par la partie non signataire. La sentence Dow Chemical rendue par la CCI de Paris retint ainsi que : « […] la clause compromissoire expressément acceptée par certaines des sociétés du groupe [en l’espèce deux filiales] doit lier les autres sociétés [en l’espèce la société mère et une autre filiale] qui, par le rôle qu’elles ont joué dans la conclusion, l’exécution ou la résiliation des contrats contenant ladite clause, apparaissent selon la commune volonté de toutes les parties à la procédure, comme ayant été de véritables parties à ces contrats ou comme étant en premier chef concernés par ceux-ci et par les litiges qui peuvent en découler. »356
177. Mais le juge français fait encore preuve de davantage de libéralisme puisqu’il
va jusqu’à justifier l’extension d’une clause à l’ensemble du groupe de sociétés sur le fondement du principe de validité et d’efficacité d’une clause d’arbitrage357. La Cour d’appel de Paris s’est ainsi contentée de constater « un ensemble de sociétés […] liées dans une unité économique soumise à un pouvoir unique »358. À rebours du droit du travail qui peine à assimiler avec autant de facilité une telle organisation économique359, des auteurs font à juste titre valoir que « la solution paraît donc résulter de la simple “identité économique” entre les sociétés, ce qui peut sembler peu respectueux de la pluralité juridique du groupe de sociétés »360. Dans le second cas – celui des groupes de contrats –, la Cour de cassation a estimé que « […] l’effet de la clause d’arbitrage international s’étend aux parties directement impliquées dans l’exécution du contrat et les litiges qui peuvent en résulter »361. Ne retenant qu’un élément objectif – celui de l’implication – dont les contours sont bien flous, le juge français étend ainsi aux hypothèses de sous-contrats, parmi lesquelles celle de la sous-traitance362, le jeu de la clause d’arbitrage. Le champ d’habilitation de
356 CCI de Paris, sentence n° 4131 (1982), Revue de l’arbitrage, 1984, p. 137. 357 Sur ce principe, v. supra, note 348.
358 CA Paris, 11 janv. 1990, arrêt Orri, Revue de l’arbitrage, 1992, p. 95, note D. COHEN. Citée par C. SERAGLINI et J. ORTSCHEIDT, préc., note 350, no 721.
359 V. supra, n° 120 et suiv.
360 C. SERAGLINI et J. ORTSCHEIDT, préc., note 350, pp. 638 – 639.
361 Cass. Civ. 1re., 27 mars 2007, n° 04-20842, ABS, RCDIP, 2007, n° 4, pp. 798 – 806, note F. JAULT-SESEKE. Arrêt cité par J.-B. RACINE, préc., note 346, par. 324.
362 Cass. Civ. 1re., 26 oct. 2011, n° 10-17708, Sté. Constructions mécaniques de Normandie, JDI, 2012, n° 2, p. 8, note S. SANA-CHAILLE DE NÉRÉ.
l’organe arbitral est par conséquent potentiellement très large, au détriment du juge étatique.
178. Une fois la sentence rendue, celle-ci bénéficie de l’autorité de la chose
jugée363. Ce qui signifie que, désormais, ni un juge étatique ni un autre arbitre ne pourront en principe être saisis de la même affaire. Le plus souvent, la sentence est spontanément observée par ses destinataires, l’arbitrage ayant été volontairement institué par les parties364. Mais en cas de refus par l’une d’elles, plusieurs voies existent. Une exécution provisoire peut tout d’abord être demandée à l’arbitre, malgré l’éventuel recours exercé devant le juge à l’encontre de la sentence. En cas d’échec, l’arbitre peut par exemple prononcer des astreintes, mais son pouvoir sera vite limité par l’impossibilité qu’il a de contraindre la partie perdante à adopter un comportement365. Le recours au juge étatique pour exécuter la décision est alors rendu nécessaire. En France, c’est le Tribunal de Grande Instance qui est habilité à donner force exécutoire à la sentence arbitrale (article R. 212-8 du Code de l’Organisation Judiciaire). Le contrôle opéré par les juridictions nationales lors de la reconnaissance et de l’exequatur d’une sentence est généralement très faible, l’objectif étant de promouvoir l’efficacité de l’arbitrage. La Convention pour la
reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères de 1958 oblige
ainsi les parties signataires à « reconnaîtr [e] l’autorité d’une sentence arbitrale et accorde [r] l’exécution de cette sentence conformément aux règles de procédure suivies dans le territoire où la sentence est invoquée […] » (article III), seule une liste exhaustive de motifs pouvant justifier le refus de l’exequatur (article V). La Convention CIRDI va plus loin puisque selon son article 54, « [c] haque État contractant reconnaît toute sentence rendue dans le cadre de la présente Convention comme obligatoire et assure l’exécution sur son territoire des obligations
363 Article 1484 du Code de Procédure Civile auquel l’article 1506 donne effet à l’arbitrage international. 364 J.-B. RACINE, préc., note 346, par. 869 et suiv.
365 Selon la formule de la Cour d’appel de Paris : « […] l’absence d’imperium de l’arbitre a seulement pour conséquence de le priver de tout pouvoir coercitif à l’égard des parties et des tiers en subordonnant notamment l’efficacité de sa décision à l’exequatur de l’autorité publique ; elle ne lui interdit pas en revanche, lorsque telle est sa mission, de prescrire aux parties des obligations de faire sauf à faire dépendre l’exécution forcée de sa décision du contrôle préalable de l’autorité publique », CA Paris, 19 mai 1998, citée par Id., par. 876, Revue de l’arbitrage, 1999, p. 601, note Charles JARROSSON.
pécuniaires que la sentence impose comme s’il s’agissait d’un jugement définitif d’un tribunal fonctionnant sur le territoire dudit État », aucun appel et aucune voie de recours n’étant envisageable devant les autorités nationales (article 53). Le respect de l’ordre public international n’est sanctionné qu’en cas d’illicéité qui « crève les yeux »366, et il s’agit surtout de dispositions relevant d’un ordre public procédural (déloyauté d’un arbitre, violation des droits de la défense, etc.)367.
179. Le droit de l’arbitrage international des investissements étrangers est donc
marqué du sceau du libéralisme. La volonté des parties est respectée du début à la fin de la procédure arbitrale : choix des arbitres, choix des règles, choix de la procédure, choix du régime des sanctions infligées, choix des « hiérarchies normatives »368. Le cadre juridique international et national organise ainsi la mise en concurrence de ces derniers par une justice privée. Cette dynamique peut avoir des conséquences concrètes sur les travailleurs d’une entreprise transnationale dès lors que l’aptitude du juge local à garantir le respect de leurs droits en est affectée, ce qui n’est pas un cas d’école.
B. L’incidence de l’arbitrage investisseur/État sur l’accès des travailleurs à la