C. 外国投资的政策空间
1. 投资保护规则
(a) 管理投资者与国家间关系的规则
传统上，各国的国内法已为外国投资提供 了主要的法制框架，并详细规定了允许外国公 司进行的投资、相关批准与执行程序和投资者义 务。国内法还管理外国投资者和东道国之间的合 约关系。它通常会保证定居在该国的外国投资者 能够获得与国内投资者同等的政府当局待遇和法 律担保。此外，一些高度重视增加内向外国直接 投资的发展中国家已通过具
体的投资促进法，为外国投 资者提供各种激励措施，尤 其是税收激励。通过这些措 施，各国能够决定其管理投 资者与国家间关系的国内法 的内容，并在很大程度上抵 制外国法院的管辖权(根据国 家豁免原则)。在出现法律纠
纷的情况下，外国公司可像国内公司那样诉诸 法院(国民待遇原则)。
这一法律框架对潜在的外国投资者似乎并 不充足。因此，这些投资者努力争取投资自由 化以及对其产权和预期利润的补充担保。20世 纪60年代，随着越来越多的外国直接投资流入 发展中国家和一些刚刚独立的国家，国际投资 者(几乎全部来自发达经济体)设法创立了一个 司法机构，以补充或代替发展中国家的国内法 和国家法院，因为在他们看来，这些法律和法 院并不具备高标准的独立性和公正性。这引发
了南北辩论，发展中国家认同主张国民待遇原 则的卡尔沃主义，而美国和欧洲国家支持要求 根据国际法(独立于国家法律之外)保护外国投 资者的“国际最低标准”学说。26
经合组织开展了长期讨论，但最终未能建 立一个补充或代替发展中国家国内法和国家法 院的司法机构，27 然而，在世界银行的支持下 并行协商的《关于解决国家与他国国民之间投 资争端公约》于1965年通过。如今，这一《公 约》仍然适用于投资保护。该《公约》中并没有 这方面的实质性条款，但提供了通过仲裁解决争 端的程序规则。为了实现该目的，该《公约》创 立了国际投资争端解决中心，该中心是世界银行 集团的五个机构之一。
自1960年代以来，尽管 进行了多次尝试，但仍未就 外国投资共同国际法制框架 达成一致意见，这意味着缺 少管理投资者与国家间关系 的统一制度。在一系列关于 投资自由化和投资保护的双 边和多边协定中可以找到不 同的法律规则(Schill，2014年)。
国际贸易法列出了一些关于投资自由化 的规则(例如减少外国投资者市场准入障碍的 规则)。如本《报告》第五章和本章B节所述，
《与贸易有关的投资措施协定》和《服务贸易 总协定》载有与投资有关的条例。欧盟法也对 投资自由化作出了规定，涉及资本建立和自由 流动的权利。同样，经合组织《资本流动自由 化法典》和《无形经营自由化法典》中载有经 合组织成员国的不歧视承诺，旨在实现在特定 部门的投资自由化。
工业政策的一个关键内容 是影响跨国公司的表现，
但这逐步受到《乌拉圭回 合协定》以及大量其他贸 易和投资协定的限制。
然而，大部分新的国际规则已被纳入国家
在这方面可以援引诸多案例，例如与以下 案件有关的仲裁：2001-2002年阿根廷经济危 机；玻利维亚、阿根廷和坦桑尼亚联合共和国 的水利之争；一项旨在纠正南非种族隔离制度 遗留下来的不公正行为的平权行动方案；加拿 大和美国禁止有害化学制品；加拿大、德国和 墨西哥的环境保护；乌拉圭和澳大利亚的禁烟 立法；德国淘汰核能。32 在这些案例中，双边 投资条约中使用的多个不明确的法律术语引起 了关切，即仲裁法庭可能利用这些术语限制政府 采取旨在保护环境、人权以
及劳动与社会标准的措施，
或者在应对金融危机时，为 了保护投资者而忽略所涉公 共利益。
建立投资人与国家间争 议解决的总体思路是“将程
序置于实质之前”，以期这一过程能建立公认 的国际投资法制框架。然而，该“程序”尚不够 透明和平衡，无法建立公认的法律机构。首先，
这一原则本身就将巨大的权力移交给非民主选举 产生的仲裁人机构，这些仲裁人的裁决经常遭到 批评(Eberhardt和Buxton，2012年)。
投资者的权利，例如获得公正和平等待 遇、全面保护其投资和投资安全、国民待遇或 免于间接征收，都为法庭决定这些原则的标准 内容以及将其适用于具体的案件事实留出了很 大的自由裁量空间。事实上，国际投资保护原 则的范围十分宽泛，以至于可以将其与民法中 的“一般条款”进行比较，而民法将大量决策 权委任给争议解决机构。因此，在将广泛的投 资保护原则转换为更加明确的规则以管理东道
国的行政、立法和司法部门必须开展影响外国 投资者的活动的方式时，仲裁法庭充当了国际 投资法的重要立法者(Sornarajah，2008年)。他 们通常能够这样做，但主要不是通过应用《维 也纳条约法公约》规定的条约解释原则或依据 习惯国际法，而是通过借助并依据仲裁先例。
这种依据先例进行的立法引起了关切，因 为这使投资条约法庭得以接管一项在国际法中 通常交由国家履行的职能，而且该职能一般通过 缔结国际条约或国际组织 的决策过程予以履行。这 也存在着问题，对于自己 并不认同的仲裁裁定，国 家能够用于撤销这些裁定 的控制机制并不多，难以 限制该裁定作为先例对今 后案件产生影响。有时，
投资条约对体制机制作出 了规定，国际投资协定缔约国可通过该机制发 布关于对今后的仲裁有约束力的潜在协定的共 同解释，但是这些机制仍然属于例外情况。此 外，仲裁裁定作为先例所具有的潜在的全系统 影响与投资条约的双边结构之间存在不平衡，
在投资条约的双边结构下，一般不能期望国家 对其未参与的仲裁或者根据双方都没有缔结的 条约开展的仲裁进行监督。这一结构有利于仲 裁法庭的解释权，而不利于国家根据国际法拥 有的解释权。由于这些法庭往往从商业仲裁角 度处理案件，所以它们不会考虑这些争端中与 东道国的监管权范围有关的公法方面，例如，
涉及紧急权力范围的争端、监管公用事业公司 及其收取的关税、控制或禁止有害物质、保护 文化财产或实施非歧视政策。因此，很难期望 这些法庭考虑整个经济体的利益以及总体发展 战略的各个方面。
对投资人与国家间仲裁机制的 批判主要针对该机制的一致 性、透明度、其对投资者的偏 向，以及其解决公共政策事项 的适当性。
(c) 对现行仲裁程序的批评日增
由于更多国家坚持该制度，并且投资者提 出的案件数量增多，与仲裁程序相关的问题越 来越明显(Schill，2011年)。在1965年至2000 年间，投资人与国家间争议解决仲裁中心仅登 记了50起案件(平均每年不到1.5起案件)，而在 2013年底，已知案件的累计数升至568起(自2000 年以来平均每年约40起案件)(贸发会议，2014 年)。对投资人与国家间仲裁机制最常见的批 判主要针对其一致性、透明度和对投资者的偏 向；更普遍来说，该机制解决涉及公共政策事 项的合法性与适当性受到越来越多的质疑(见，
例如，Franck，2005年；Van Harten，2007年；
以及Van Harten 等人，2010年)。
批评的核心是，虽然投 资条约争端经常涉及公共政 策事项和公法，但争端解决 机制，即投资人与国家间仲 裁所遵循的模式是为解决私 人商业参与者之间的争端而 制定的。33
这 些 规 则 并 未 考 虑 可
能 会在投资条约仲裁中受到影响的公共利益 (Kingsbury和Schill，2009年)。投资条约仲裁的机 密性是一项程序准则。34 机密性是一大问题，因 为受到仲裁影响的人员，尤其是东道国的全体居 民(包括公民和跨国公司的竞争对手)无法收到关 于影响其利益及其政府行为的程序的信息。35 此 外，机密性限制了国内民主进程监测仲裁程序以 及评估该程序能否就外国投资争端作出平衡且公 正裁定的可能性。机密性也与国内法院解决涉及 政府的争端的一般方式相悖，即通过公开且无障 碍的程序解决争端。
非缔约国(尤其是试图主张与争端有关的特 殊利益的国家)诉诸仲裁的问题与仲裁缺乏透明 度密切相关。虽然仲裁法庭偶尔接受这些法庭 之友提交的仲裁，但是仲裁是缔约国享有的过 程这一观念与向局外人开放仲裁程序之间存在冲 突。新投资条约和贸易法委员会的2014年《投资 人与国家间基于条约仲裁的透明度规则》越来 越多地解决了这个问题，但它在许多案件中仍 然是一个难题。
一些政府、学术界人士和民间社会组织批 评的另一主要问题是投资仲裁人的独立性和公 正性标准及其职业道德。这方面的问题是，缺 少在投资争端解决制度内将仲裁人和法律顾问 的角色严格分离开的规则。因此，除了在所谓的 问题冲突案件中，在一起案件中充当仲裁人而在 另一起案件中充当法律顾问 的做法在投资仲裁实践中屡 见不鲜。同样地，适用于仲 裁人和法律顾问的道德标准 通常不明确，这使得独立性 和公正性标准远远低于适用 于国内法院诉讼的标准。一 项最新的研究表明，最杰出 的仲裁人会同时或相继担任 若干职务，包括法律顾问、学者、政府代表、
专家证人和公司高级职位。利用不同的职务，
仲裁人可促进他们能从中获益的制度(Eberhardt 和Buxton，2012年)。此外，仲裁人在代表投资
仲裁人可促进他们能从中获益的制度(Eberhardt 和Buxton，2012年)。此外，仲裁人在代表投资