Conference Proceedings
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Les réformes de la fonction publique : Journée de droit administratif 2012
TANQUEREL, Thierry (Ed.), BELLANGER, François (Ed.)
TANQUEREL, Thierry (Ed.), BELLANGER, François (Ed.). Les réformes de la fonction publique : Journée de droit administratif 2012. Genève : Schulthess, 2012, 254 p.
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Les réformes de la fonction publique
Edité par
ThierryTanquerel et François Bellanger
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/
(_ (La Deutsche Nationalbibliothek a répertorié cette publication dans la Deutsche National- bibliografie; les données bibliographiques détaillées peuvent être consultées sur Internet à l'adresse http://dnb.d-nb.de.
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© Schulthess Médias Juridiques SA, Genève· Zurich· Bâle 2012 ISBN 978-3-7255-6715-7
www.schulthess.com
PASCAL MAHON/
HÉLOÏSE RosELLO
THIERRY TANQUEREL
KARINE LEMPEN
DAviD HoFMANN
YVES EMERY
MINH SoN NGUYEN
Sommaire
Avant-propos ... 7
Les réformes en cours du droit de la fonction publique: tendances
et perspectives ... 9
Droit public et droit privé:
unité et diversité du statut de
la fonction publique ... 49
L'effet de la loi fédérale sur l'égalité
sur le droit de la fonction publique ... 83
L'engagement et la gestion
du personnel ... 103
La rémunération en fonction
des prestations ... 147
Sanctions et licenciements:
conditions matérielles et exigences
procédurales ... 169
FRANÇOIS BELLANGER Le contentieux des sanctions et des licenciements en droit genevois
de la fonction publique ... 217
Pour sa quinzième édition, qui a eu lieu le 7 février 2012, la Journée de droit administratif a revisité le thème de l'évolution du droit du person- nel de l'Etat avec lequel elle avait inauguré son exploration du droit ad- ministratif suisse. La première Journée de droit administratif, en 1999, avait en effet pour titre "Fonction publique: vers une privatisation?"·
De véritable privatisation, il n'est aujourd'hui plus vraiment question.
Mais les réformes de la fonction publique se poursuivent, tant sur le plan fédéral que sur le plan cantonal et communal. Une révision d'am- pleur de la loi sur le personnel de la Confédération est en préparation.
Le personnel de la Ville de Genève, comme celni d'autres communes, a un statut tout neuf. Le mouvement d'externalisation de tâches de l'Etat, qui ne faiblit pas, a des conséquences évidentes sur le droit du personnel.
Il est donc particulièrement opportun d'établir un nouvel état des lieux d'un domaine en constante transformation.
Sont ainsi présentées, dans les actes de la Journée 2012, les grandes tendances des réformes de la fonction publique, la tension entre unité et diversité dans une réglementation oscillant entre droit public et droit privé, ainsi que l'effet exercé sur cette réglementation par la loi fédérale sur l'égalité. Sont ensuite abordés, dans une perspective actuelle et pros- pective, les sujets centraux du droit de la fonction publique, à savoir l'engagement et la gestion du personnel, la rémunération en fonction des prestations et enfin la question des sanctions et du licenciement, d'abord sous l'angle de sa réglementation matérielle et de la procédure applicable en première instance, puis sous l'angle du contentieux.
Les éditeurs peuvent toujours compter sur le soutien du Centre d'étude, de technique et d'évaluation législatives de l'Université de Genève (CETEL). Ils ont aussi bénéficé, tant pour l'organisation de la Journée que pour la préparation du présent ouvrage, de l'appui d'une équipe remarquablement efficace, compétente et engagée: Madame Aurélie Gavillet, qui a assumé la relecture et le travail de mise au point de
Avant-propos
l'ensemble des contributions, ainsi que Mesdames Roswitha Petry, Isabella Tonna, Véronique Preite, Caroline Hoecht, Céline Roy, Maria Rodriguez, Ariane Tschopp et Monsieur Arun Bolkensteyn. Que toutes et tous trouvent ici l'expression de notre profonde gratitude.
Thierry Tanquerel François Bellanger
publique: tendances et perspectives
PASCAL MAHON
Professeur à l'Université de Neuchâtel
HÉLOÏSE RosELLO
Assistante-doctorante au Centre d'études des relations de travail de l'Université de Neuchâtel
I. Introduction
Alors qu'il a longtemps été d'une remarquable stabilité, le droit de la fonction publique est depuis quelques décennies en constante évolution, pour ne pas dire en profonde mutation. En droit fédéral, l'entrée en vigueur en 2001 et 2002 de la nouvelle loi sur le personnel de la Confé- dération, du 24 mars 20001, représentait déjà une "refonte" assez fon- damentale du statut des agents publics. Pourtant, aujourd'hui, moins de dix ans plus tard, le droit de la fonction publique fédérale est à nouveau en révision. De même, les statuts du personnel des différentes collec- tivités publiques (cantons et communes) n'ont cessé d'être révisés ces dernières années.
Cette contribution a pour objet d'examiner les tendances des réformes en cours de ces statuts du personnel, tant au niveau fédéral que cantonal.
Sans être exhaustive, l'étude se limitera à mettre en perspective quelques nouveautés et particularités des projets législatifs en cours, ainsi qu'à présenter brièvement quelques évolutions jurisprudentielles récentes.
Elle débutera par un examen des modifications et mesures proposées par le projet de révision de la LPers adopté par le Conseil fédéral le 31 août 2011, projet dont on verra que l'un des objectifs est de rappro- cher le statut du personnel fédéral de la réglementation du droit privé du
LPers- RS 172.220.
PASCAL MAHON 1 HÉLoïsE RosELLO
travail, régie par le Code des obligations' (infra Il). Après un bref rappel du contexte historique de la révision, nous détaillerons les principales innovations du projet, avant de dire quelques mots de l'état d'avance- ment des travaux au Parlement.
Par la suite, nous présenterons plus brièvement les tendances générales dans les révisions des régimes cantonaux de droit de la fonction pu- blique, en nous arrêtant plus particulièrement sur les deux cantons ro- mands du Jura et du Valais, qui sont ceux qui ont tout récemment revu leur législation en la matière (infra III).
La contribution se terminera par une présentation de quelques évolu- tions jurisprudentielles récentes qui ont marqué le droit des agents de l'Etat, au sens large, au cours de ces dernières années, tout spécialement en ce qui concerne la résiliation des rapports de travail (infra IV), ques- tion qui est évidemment une source constante de conflit, mais qui pré- sente aussi une certaine co1nplexité et, par voie de conséquence, soulève quelques interrogations intéressantes. On mentionnera aussi quelques arrêts dans un autre domaine, celui du whistleblowing, phénomène de mode qui a lui aussi fait l'objet d'une révision récente dans le contexte de l'administration publique.
II. Le projet de révision de la loi sur le personnel de la Confédération adopté par le Conseil fédéral le 31 août 2011
A. Les objectifs du projet de révision et son contexte historique 1. Les objectifs généraux du projet de révision
Le Conseil fédéral a adopté et présenté, le 31 août 2011, un projet de révision partielle de la LPers 3• Selon le Département fédéral des fi- nances (DFF), ce projet poursuit deux objectifs principaux, à savoir de "moderniser [les] rapports de travail et de les rapprocher du code des obligations,, afin de permettre aux employés et aux employeurs de disposer "d'une plus grande marge de manœuvre et de davantage de
Loi fédérale complétant le code civil suisse, du 30 mars 1911 (CO)- RS 220.
Message concernant une modification de la loi sur le personnel de la Confédéra- tion, du 31 août 2011, FF 2011 6171-6216.
souplesse >} 4• La révision doit ainsi favoriser une « dynamisation et une modernisation de l'administration fédérale »5• Ces objectifs ne sont à vrai dire pas nouveaux, puisqu'ils figuraient déjà, il y a une bonne douzaine d'années, dans le message du Conseil fédéral concernant la nouvelle loi sur le personnel de la Confédération, du 14 décembre 19986• L'idée de
"modernisation, des rapports de service de droit public à travers leur rapprochement du droit privé du travail sert donc à la fois de fonde- ment et de "leitmotiv» à pratiquement toutes les révisions récentes du régime de la fonction publique fédérale. Ainsi, par exemple, le message du Conseil fédéral de 1998 parlait déjà de "l'assouplissement partiel des conditions d'engagement [qui] est lié au rapprochement avec le code des obligations "• mais évoquait aussi le souci d'assurer une certaine per- méabilité entre secteurs public et privé 7• Ainsi, depuis des années, le souhait des autorités fédérales est celui de "moderniser» 8 les rapports de service des employés de la Confédération, dans le but de disposer d'une administration et d'un secteur public efficaces et performants.
Avant d'examiner plus en détaille projet de révision présenté aujourd'hui par le Conseil fédéral, il convient de rappeler brièvement le contexte dans lequel il s'inscrit.
2. Le contexte depuis l'entrée en vigueur de la nouvelle loi sur le personnel de la Confédération
Avant l'entrée en vigueur, en 2001 et en 2002, de la LPers 9, les agents publics fédéraux étaient régis par le vénérable Statut des fonctionnaires, du 30 juin 192710, lequel avait représenté en son temps la première
4 Voir le communiqué relatif à la «Révision de la loi sur le personnel de la Confé- dération» figurant sur le site du DFF, www.efd.admin.ch!dokumentationl zahlen/00579100609/01 095/index.html?lang=fr (état des liens internet de cette contribution: 18 juillet 2012).
Ibid.
Message concernant la loi sur le personnel de la Confédération, du 14 décembre 1998, FF 1999 1421-1476.
7 Message du 14 décembre 1998, précité (n. 6), p. 1422.
On notera qu'avant l'entrée en vigueur de la LPers, on parlait plutôt de « flexibili- sation » des rapports de service. Voir ci-dessous, notamment note 12.
La LPers est entrée en vigueur le 1"' janvier 2001, pour les employés des CFF et le 1"' janvier 2002 pour le reste de l'administration fédérale.
10 StF, ancien RS 1, 459.
PASCAL MAHON 1 HÉLoïsE RosELLo
œuvre de codification, par le législateur suisse, des rapports de service au sein de la Confédération 11• Depuis son adoption, le Statut de 1927 avait, au cours de ses 70 ans d'existence, subi plus d'une vingtaine de révisions partielles. Néanmoins, le besoin de << flexibilisation » du droit de la fonction publique12, déjà, avait imposé sa révision totale13•
C'est ainsi qu'a été adoptée, à l'aube du XXI' siècle, la LPers, qui ré- git désormais les rapports de travail des quelque 36 000 employés fédéraux.
Cette nouvelle loi se caractérisait, au moment de son entrée en vigueur, par plusieurs éléments novateurs. Tout d'abord, sur le plan matériel, elle abandonnait, pour le personnel fédéral, le statut de fonctionnaire et la période de fonction de durée déterminée, au profit d'un engagement sur la base d'un contrat, pour une durée en principe indéterminée, mais avec un régime de résiliation ordinaire et extraordinaire.
En second lieu, sur le plan des sources du droit de la fonction publique, la loi innovait en ce qu'elle constituait non plus une loi qui règle de ma- nière exhaustive et détaillée le statut du personnel fédéral, mais comme une <<loi-cadre,, qui se borne à fixer les règles et principes généraux et comporte de nombreuses délégations en faveur des réglementations des divers <<employeurs>> de la Confédération. Le Conseil fédéral lui-même soulignait en effet que la marge de manœuvre que la loi laisse au niveau des dispositions d'exécution que les << employeurs » sont habilités à édic- ter est importante 14•
La loi innovait aussi en ce qu'elle prévoyait une application subsidiaire du CO (cf. art. 6 LPers). Selon le Conseil fédéral, cette nouveauté était essentielle et représentait l'une des mesures qui ont <<jeté les bases de
11 Avant ce Statut, les rapports de service des employés fédéraux étaient régis par de nombreuses réglementations spéciales et éparses, cf. Message du 14 décembre 1998, précité (n. 6), p. 1424.
12 Message du 14 décembre 1998, précité (n. 6), p. 1424. Cf. également PASCAL MAHON, «Le statut des fonctionnaires fédéraux entre révision partielle et ré- vision totale», in: ]EAN-LOUIS Duc (éd.), Le travail et le droit, Fribourg 1994, p. 29-70, 29.
u Sur les diverses questions que soulevait la révision totale du Statut de 1927, cf.
aussi PETER HELBLING, « Totalrevision des eidgenOssischen Beamtengesetzes - eine rechtliche Auslegeordnung», PJA 1993, p. 647-665.
14 Message du 14 décembre 1998, précité (n. 6), p. 1424.
rapports de travail modernes au sein de la Confédération et de ses entreprises »15, L'article 6, alinéa 2, LPers contient en effet un renvoi, dynamique, au CO, dans la mesure où il déclare celui-ci applicable par analogie aux rapports de travail régis par la LPers si celle-ci ou d'autres lois fédérales n'en disposent pas autrement. L'article 6, alinéa 3, LPers précise que les dispositions d'exécution (art. 37), en particu- lier la convention collective de travail (art. 38) et le contrat de travail (art. 8), "réglementent en détailles rapports de travail dans les limites de l'al. 2 "· Cette précision signifie donc, à notre sens, que le CO consti- tue un cadre minimal, en-dessous duquel les dispositions d'exécution ne sauraient aller.
3. Nécessité d'une nouvelle révision et volonté d'un nouveau
"rapprochement avec le code des obligations"
Bien que la LPers ait déjà connu, depuis son entrée en vigueur, plusieurs révisions partielles 16, cette loi doit encore être revue, au motif - pour reprendre les termes du Département fédéral des finances - qu'elle
"n'offre plus à la Confédération la souplesse dont celle-ci a besoin pour rester un employeur moderne et compétitif, 17•
Aussi le projet adopté par le Conseil fédéral le 31 août 2011 et présenté ici vise-t-ill'« assouplissement des rapports de travail et un rapproche- ment avec le code des obligations , 18, tout en maintenant néanmoins le statut du personnel fédéral dans le cadre du droit public. Comme le révèle le Département des finances, le Conseil fédéral a en effet écarté, dans le cadre de la préparation de la révision, une variante exami- née par un groupe de travail, qui eût consisté à déclarer purement et
15 Message du 31 août 2011, précité (n. 3), p. 6175.
16 Révisions relatives notamment à la rémunération des cadres (en vigueur depuis 2004), à la loi sur le partenariat (2007), à la refonte des voies de recours, liée à la réforme de la justice (2007), à la caisse de pension PUBLICA (2007-2008), à la prévoyance professionnelle (2008}, aux allocations familiales (2009), à la réorga- nisation des autorités pénales de la Confédération (2011}, ainsi qu'au traitement des données personnelles (2012).
17 Communiqué relatif à la «Révision de la loi sur le personnel de la Confédéra- tion» figurant sur le site du DFF, www.efd.adrnin.chldokurnentationlzahlen!
00579!00609/01095/index.html?/ang=fr, précité (n. 4).
" Ibid.
PAscAL MAHON 1 HÉLoïsE RosELLO
simplement le CO applicable aux rapports de travail des agents de la Confédération 19•
Concrètement, cette volonté de "rapprochement avec le CO» se maté- rialise de diverses manières et à différents égards dans le projet de révi- sion partielle de la LPers présenté en août 2011. Tel est le cas notamment en ce qui concerne les mesures proposées en matière de modification de la réglementation du temps d'essai et des changements prévus en ce qui concerne la résiliation, ainsi qu'on le verra encore lors de l'examen de ces diverses propositions. Toutefois, le rapprochement avec le CO se concrétise aussi à travers la révision d'autres lois fédérales, comme par exemple la révision totale de la loi fédérale sur l'organisation de la Poste, du 30 avril 1997"'. Adoptée par les Chambres le 17 décembre 201021, la nouvelle LOP, entrée en vigueur le 1" octobre 2012, prévoit que le personnel de la Poste, laquelle devient une société anonyme de droit public22, ne sera désormais plus soumis à la LPers, mais au C023• Cette nouveauté illustre et confirme, ou accentue, la fuite vers le droit privé du travail des « entreprises décentralisées » de la Confédération 24•
On relèvera encore que le projet de révision partielle d'août 2011 sup- prime la possibilité pour l'employeur de choisir - entre la LPers et le droit local étranger -le droit applicable au personnel recruté et engagé à l'étranger (chauffeurs, personnels de maison et employés de secrétariat) des missions diplomatiques suisses. Seul sera désormais applicable le droit étranger".
Comme on le voit, le rapprochement vers le droit privé s'opère donc à différents niveaux.
19 Ibid.
20 Loi fédérale sur l'organisation de !'entreprise fédérale de la poste (LOP- RS 783.1).
21 La loi est publiée dans la FF 2010 8257-8264.
22 Et non plus un <<établissement autonome de droit public»: comparer le précédent art. 2, al. 1, avec le nouvel art. 2, al. 1, LOP.
23 Cf art. 9, al. 1, nouvelle LOP.
24 Pour rappel, le personnel des organisations et des entreprises fédérales décentrali- sées (Banque nationale, CNA, Swisscom, etc.) n'est pas ou plus soumis à la LPers.
Jusqu'ici, les CFF et la Poste faisaient exception; les CFF resteront donc les seuls à appliquer la LPers.
25 Message du 31 août 2011, précité (n. 3), p. 6179.
B. Les principales innovations proposées par le projet 1. Remarques liminaires: les diverses mesures et
innovations proposées
La plupart des mesures et innovations proposées par le projet de révision adopté par le Conseil fédéral le 31 août 2011 s'insèrent dans ce que le Conseil fédéral appelle la "poursuite de l'harmonisation entre la LPers et le CO »26• Dans ce contexte, nous présenterons ci-après quelques- uns des principaux changements envisagés27, en cherchant notamment à montrer la technique utilisée en vue de ce rapprochement avec le droit privé. Les changements proposés en matière de réglementation du temps d'essai sont à cet égard assez illustra tifs.
2. La réglementation du temps d'essai
Actuellement, la LPers prévoit qu'il appartient aux dispositions d'exé- cution de fixer les règles applicables au temps d'essai, mais que celui-ci dure au maximum six mois. L'article 8, alinéa 2, LPers dispose en effet:
"Les dispositions d'exécution fixent les règles applicables au temps d'es·
sai; celui-ci dure six mois au maximum». Le nouvel article 8, alinéa 2, proposé dans le projet du 31 août 2011 ne change presque rien à ce libellé, puisqu'il se borne à prévoir ce qui suit: "Les dispositions d'exé- cution réglementent le temps d'essai. Elles peuvent prévoir un temps d'essai de six mois au maximum pour des fonctions spéciales"· Appa·
remment, donc, il n'y a pas de grand changement. C'est dès lors dans le message du Conseil fédéral qu'il faut rechercher l'explication du sens de la modification proposée.
Ce message explique qu'en droit privé, le temps d'essai, régi à l'ar- ticle 335b CO, est en principe d'un mois, mais peut être prolongé jusqu'à trois mois par accord écrit, contrat-type de travail ou convention collec- tive. "Or rien ne justifie un temps d'essai plus long à la Confédération, sauf, le cas échéant, lorsque la procédure de résiliation du contrat de
26 Message du 31 août 2011, précité (n. 3), p. 6172 et 6177.
27 Sur ce thème, voir également JEAN PHILIPI'E DUNAND ET GEORGES CHANSON,
<<Le droit du travail en évolution: nouveautés jurisprudentielles, législatives et doc- trinales pour les années 2009 et 2010 >>,in: ANDREAS FuRRER (éd.), La pratique de l'avocat, Berne 2011, p. 505-586.
15
PASCAL MAHON 1 HÉLoïsE RosELLO
travail du fait de la [loi sur la procédure administrative28] requiert du temps supplémentaire" 29• Dès lors, poursuit le message, il est prévu que les dispositions d'exécution, qui sont appelées à réglementer le temps d'essai, reprendront en principe, pour la Confédération, les mêmes règles que celles du droit privé, à savoir un temps d'essai d'un mois en principe, prolongeable jusqu'à trois mois au maximum, sauf exception pour des temps d'essai plus longs, jusqu'à six mois au maximum, pour des fonctions spéciales, exigeant une «mise à l'épreuve prolongée,, par exemple pour les postes de greffiers au Tribunal fédéral3('.
Comme on le voit, c'est donc essentiellement à travers un simple renvoi aux dispositions d'exécution que se réalise le rapprochement envisagé avec le droit privé.
3. L'assouplissement de la réglementation relative à la dissolution des rapports de travail
a. L'élargissement des motifs de résiliation ordinaire
L'un des principaux objectifs de la révision réside dans l'assouplissement de la réglementation relative à la dissolution des relations de travail'', objectif qui se décline en plusieurs mesures concrètes. La première de ces mesures est celle de l'élargissement des motifs de la résiliation ordinaire.
Aujourd'hui, la liste des motifs qui permettent une résiliation ordinaire des rapports de travail, qui figure à l'article 12, alinéa 6, LPers, est ex- haustive. Après le temps d'essai, il peut ainsi y avoir motif de résiliation ordinaire des rapports de travail par l'employeur en cas de:
«a. violation d'obligations légales ou contractuelles importantes;
b. manquements répétés ou persistants dans les prestations ou dans le comportement, malgré un avertissement écrit;
c. aptitudes ou capacités insuffisantes pour effectuer le travail convenu dans le contrat ou mauvaise volonté de l'employé à accomplir ce travail;
d. mauvaise volonté de l'employé à accomplir un autre travail pouvant raisonnablement être exigé de lui;
28 Loi fédérale sur la procédure administrative, du 20 décembre 1968 (PA - RS 172.021).
29 Message du 31 août 2011, précité (n. 3), p. 6180 . .
1o Ibid.
31 Message du 31 août 2011, précité (n. 3), p. 6172.
e. impératifs économiques ou impératifs d)exploitation majeurs, dans la mesure où l'employeur ne peut proposer à l'intéressé un autre travail pouvant raisonnablement être exigé de lui;
f. disparition de Pune des conditions d'engagement fixées dans la loi ou dans le contrat de travail)),
Le projet de révision du 31 août 2011 reprend intégralement cette liste, pratiquement sans la modifier, en la déplaçant toutefois à l'article 10, alinéa 3, et en y ajoutant simplement, dans la phrase introductive, l'ad- verbe "notamment>>, de manière à montrer le caractère non exhaustif de la liste des motifs de résiliation. En d'autres termes, la résiliation ordi- naire sera désormais possible pour d'autres motifs que ceux qui figurent dans l'une des six catégories de motifs de la disposition précitée. Selon le message, cette solution offrira davantage de souplesse à l'employeur, même si celui-ci devra, bien entendu, toujours se prévaloir de "motifs objectifs suffisants» 32• Le message précise - et la précision est d'impor- tance - que c'est la Constitution 33 elle-même qui impose cette exigence et cette restriction à la liberté de résilier:
«Les organes de l'Etat sont liés, dans leurs actes, aux principes consti- tutionnels de base. Ils sont en particulier tenus d'appliquer le principe de l'égalité de traitement et de respecter l'interdiction de l'arbitraire.
Contrairement aux employeurs du secteur privé, la Confédération ne peut pas résilier librement, sans motifs, les rapports de travail. En vertu du droit constitutionnel, elle a besoin pour toute intervention sur le ter- rain du droit- donc aussi pour la résiliation des rapports de travail- de motifs objectifs suffisants)) 34•
Le message précise en outre que, toujours en vertu du droit constitution- nel, l'employeur reste tenu d'indiquer les motifs de résiliation et que l'em- ployé a le droit d'être entendu- et donc de s'exprimer- sur ces motifs35• Etrangement, le message ne précise pas et ne donne pas d'exemple(s) de ce que pourraient être ces "autres» motifs de résiliation ordinaire que ceux qui sont énumérés dans la disposition, de sorte qu'il n'est pas évident de déterminer- au-delà de sa portée symbolique -l'impact réel dn changement proposé.
32 Message du 31 août 2011, précité (n. 3), p. 6182.
33 Constitution fédérale de la Confédération suisse, du 18 avril1999 (Cst.- RS 101).
34 Message du 31 août 2011, précité (n. 3), p. 6182.
3s Ibid.
PAsCAL MAHON 1 HÉLoïsE RosELLO
Quoi qu'il en soit, le nouvel article 10, alinéa 3, proposé comporte un autre changement par rapport à l'actuel article 12, alinéa 6, en ce que le projet supprime, à la lettre b, la mention de l'« avertissement écrit».
Le message précise cependant à ce propos que cela ne changera rien à l'exigence d'un avertissement écrit dans les cas de résiliation pour des motifs qui, en vertu du principe de proportionnalité, exigent un tel aver- tissement préalable:
«La résiliation du contrat de travail est toujours la dernière mesure pos- sible qui entre en ligne de compte. Auparavant, il convient de tout mettre en œuvre ce qui permet de poursuivre la collaboration. Il faut donc don- ner à l'employé concerné la possibilité de s'améliorer. Actuellement, la jurisprudence exige déjà, avant une résiliation au sens de l'art. 12, al. 6, let. a et c, LPers, un avertissement, bien que celui-ci ne soit pas men- tionné explicitement. Cette pratique sera maintenue. Elle s'applique par conséquent à la résiliation pour des raisons objectives qui ne sont pas mentionnées explicitement à l'art. 10, al. 3, et pour lesquelles un aver- tissement préalable se justifie» 36•
b. Le raccourcissement.des délais de résiliation ordinaire
L'assouplissement de la réglementation relative à la dissolution des re- lations de travail et le rapprochement avec le CO se manifestent aussi dans la réglementation des délais de résiliation ordinaire.
Actuellement, les délais de résiliation fixés dans la loi, dont la durée va- rie en fonction des années de service37, sont plus longs que ceux prévus par le C0 38• Selon le message, ces délais, trop longs, sont souvent préju- diciables aux employés, notamment lorsque ceux-ci veulent par exemple
36 Message du 31 août 2011, précité (n. 3), p. 6183.
37 Voir les al. 2 et 3 de l'art. 12 LPers: une semaine, pendant les deux premiers mois d'essai, et un mois, à partir du troisième mois d'essai (al. 2); après le temps d'essai, trois mois durant les cinq premières années de service, quatre mois de la sixième à la dixième année de service et six mois à partir de la onzième année de service (al. 3).
38 Voir les art. 335b et 335c CO: sept jours durant le temps d'essai, puis, à l'issue de celui-ci, un mois pendant la première année de service, deux mois de la deuxième à la neuvième année de service et trois mois dès la dixième; ces délais peuvent être modifiés par accord écrit, contrat-type ou convention collective mais des délais inférieurs à un mois ne peuvent être fixés que par convention collective et que pour la première année de service.
Les réformes en cours
changer d'emploi à court terme39• Aussi, afin d'offrir plus de souplesse aux parties, le projet prévoit-il d'abroger purement et simplement les délais actuellement prévus par l'article 12 LPers et de les remplacer par un simple renvoi aux dispositions d'exécution, à charge pour celles-ci de définir la durée du délai de résiliation 40• Le message explique que ce renvoi permettra d'adapter les délais de résiliation aux délais minimaux prévus par le CO, lequel est applicable comme limite minimale en vertu de l'article 6, alinéa 2, LPers. L'idée du Conseil fédéral est donc que les délais de deux à cinq mois du CO seront en principe applicables, mais que, comme le prévoit l'article 335c, alinéa 2, CO, ces délais pourront être modifiés, c'est-à-dire allongés, bien évidemment, mais apparem- ment aussi raccourcis41•
La technique choisie ici par le Conseil fédéral, du double renvoi - ren- voi aux dispositions d'exécution, qui elles-mêmes renverront au CO ou reprendront les règles du CO, tout en pouvant éventuellement modifier ces règles- nous paraît assez discutable, à la fois sous l'angle du principe de la légalité (art. 164 Cst.), qui veut que les dispositions importantes figurent dans la loi, que sous l'angle de la transparence et de la lisibilité du système.
c. L'introduction de mesures de soutien dans la transition professionnelle
Toujours dans le domaine de la dissolution des relations de travail, le projet de révision innove en introduisant - ou, pour le moins, en renforçant42 - l'obligation pour l'administration de soutenir «dans sa transition professionnelle» l'employé dont le contrat est résilié, à travers diverses mesures telles que le recyclage, le replacement externe, l'aide au changement de secteur d'activité ou à une activité indépendante, etc. Cette obligation de soutien, qui figure à l'article 19, alinéa 2, du
39 Message du 31 août 2011, précité (n. 3), p. 6183.
40 Le nouvel art. 12 proposé a la teneur suivante: <<Les dispositions d'exécution défi- nissent la durée du délai de résiliation>>.
41 Voir Message du 31 août 2011, précité (n. 3), p. 6183, lequel n'est toutefois pas entièrement clair sur ce dernier point.
42 Une telle obligation de soutien résultait déjà, selon le message, des actuels art. 14 et 19 LPers; cf Message du 31 août 2011, précité (n. 3), p. 6186.
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projet43, a cependant en réalité pour objet et pour but, comme le sou- ligne le message du Conseil fédéral, de "remplacer l'obligation de réinté- gration de la personne licenciée par une obligation d'aide à la transition professionnelle, 44• Cette nouvelle obligation doit donc être lue et ana- lysée en relation avec les mesures prévues par les nouveaux articles 34b et 34c du projet, qui ont pour but de restreindre, sinon de supprimer l'obligation de réintégration en cas de résiliation contraire au droit.
d. La restriction de l'obligation de réintégration
En droit actuel, lorsque l'employé fait valoir que la résiliation prononcée par l'employeur est nulle, et que celle-ci s'avère effectivement nulle ou est annulée, à l'issue de la procédure de recours, la personne injustement licenciée a en principe droit à la réintégration, c'est-à-dire le droit d'être réintégrée dans l'emploi qu'elle occupait jusqu'alors ou, en cas d'impos- sibilité, le droit de se voir proposer un autre travail pouvant raisonna- blement être exigé d'elle auprès d'un des employeurs soumis à la LPers.
Ce n'est que dans les hypothèses où cette réintégration n'est pas pos- sible, ni dans l'emploi occupé jusque-là, ni auprès d'un autre employeur, que la réintégration pent être remplacée par une indemnité (pour autant que l'impossibilité de réintégration ne soit pas imputable à l'employé).
Ce système, mis en place par les articles 14 et 19 LPers, accorde donc aujourd'hui une claire priorité à la réintégration ou au reclassement sur l'indemnisation.
C'est ce système, qui s'écarte assez fortement de la solution du droit privé, lequel ignore en principe la réintégration, que les nouveaux ar- ticles 34b et 34c du projet de révision entendent modifier, en faisant passer l'indemnisation avant la réintégration, du moins dans certains cas. Ainsi, aux termes du nouvel article 34c proposé, l'obligation de réintégrer telle que décrite ci-dessus (réintégration dans l'emploi occupé jusque-là ou, si impossible, proposition d'un autre travail raisonnable- ment exigible) n'est maintenue que dans l'hypothèse où la résiliation serait déclarée nulle ou annulée par l'autorité de recours pour l'un des quatre motifs suivants, c'est-à-dire parce que
43 Le nouvel art. 19, al. 2, proposé a la teneur suivante: <<Si l'employeur résilie le contrat sans qu'il y ait faute de l'employé, il soutient ce dernier dans sa transition professionnelle>>.
44 Message du 31 août 2011, précité (n. 3), p. 6186.
«la résiliation:
a. était motivée par le fait que l'employé avait, de bonne foi, dénoncé une infraction en vertu de l'art. 22a al. 1, ou signalé une irrégularité en vertu de l'art. 22a al. 4, ou qu'il avait déposé comme témoin;
b. était abusive en vertu de l'art. 336 CO;
c. avait été prononcée pendant une des périodes visées à l'art. 336c CO;
d. était discriminatoire en vertu des art. 3 ou 4 de la loi du 24 mars 1995 sur l'égalité» 45,
Dans ces quatre cas seulement, dans lesquels le licenciement irrégu- lier est considéré comme "une grave entorse au droit, 46, l'obligation de réintégration est en principe maintenue, l'article 34c, alinéa 2, du projet permettant toutefois à l'instance de recours, si l'employé en fait la demande, de lui accorder, en lieu et place de la réintégration, une in- demnité correspondant à six mois de salaire au minimum et à un salaire annuel au maximum.
Dans tous les autres cas de résiliation jugée contraire au droit, par exemple lorsque la résiliation extraordinaire a été prononcée sans qu'il y ait de justes motifs ou que la résiliation ordinaire ne reposait pas sur des motifs objectifs suffisants, ou encore que la décision était entachée d'un vice de procédure, l'article 34b, alinéa 1, lettre a, du projet exclut la réintégration en prévoyant que l'autorité de recours "est tenue [ ... ] d'allouer une indemnité au recourant>>, indemnité qui, selon l'alinéa 2, devra être fixée en tenant compte de toutes les circonstances, mais dont le montant correspondra à six mois de salaire au minimum et à un sa- laire annuel au rnaximum47.
A cette importante modification de fond en matière de résiliation, le projet de révision ajoute une simplification de la procédure de licencie- ment, ainsi que, plus généralement, une simplification des procédures de recours.
4s LEg- RS 151.1.
46 Message du 31 août 2011, précité (n. 3), p. 6192.
47 Voir l'art. 34b du projet, qui prévoit en outre que l'autorité de recours devra «or- donner le versement du salaire jusqu'à l'expiration du délai de congé ordinaire ou du contrat de travail de durée déterminée, s'il y a eu résiliation immédiate en l'ab- sence de justes motifs» et" prolonger les rapports de travail jusqu'à l'expiration du délai de congé ordinaire si les dispositions relatives aux délais de congé n'ont pas été respectées>> (al. 1, let. b etc).
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4. La simplification des procédures de licenciement et des procédures de recours
a. La procédure de licenciement
Aujourd'hui, en effet, la contestation de la résiliation suit une procédure spéciale, relativement complexe, prévue par l'article 14 LPers. Cette procédure spéciale, qui s'écarte de celle valable pour les autres décisions fondées sur la LPers, mais aussi de celle prévue par la PA, peut être résu- mée comme suit. En cas de résiliation, l'employé doit, dans les 30 jours dès qu'il a eu connaissance d'un motif de nullité de la résiliation, faire valoir cette nullité par écrit auprès de l'employeur. Il appartient alors à celui-ci, dans les trente jours dès réception de la lettre de l'employé, de demander à l'autorité de recours de vérifier la validité du licenciement.
La résiliation est nulle si l'employeur ne fait pas cette demande ou si l'au- torité de recours constate la nullité ou annule la décision48• Il y a donc, dans ce système, un renversement des rôles et de la charge de la preuve, en ce sens qu'il appartient à l'employeur de prouver, devant l'autorité de recours, la validité de la résiliation49• De plus, l'employeur doit continuer à employer la personne visée par la résiliation- ou lui fournir un autre travail raisonnablement exigible- dans l'attente de la décision de l'auto- rité de recours, c'est-à-dire pendant toute la procédure de recours"'.
Le projet de révision prévoit, comme première mesure à cet égard, l'aban- don pur et simple de cette procédure spéciale en matière de résiliation, par l'abrogation des règles aujourd'hui prévues à l'article 14 LPers51• La procédure de licenciement sera donc la même que celle qui vaut pour les autres décisions fondées sur la LPers, c'est-à-dire qu'il appartiendra à la personne licenciée de contester la décision de résiliation devant l'auto- rité de recours et de montrer que cette décision est contraire au droit.
Comme le dit le message, cette «adaptation constitue une améliora- tion marquante pour l'employeur, qui pourra repourvoir le poste vacant plus rapidement , 52•
48 Voir pour plus de détails l'art. 14 LPers.
49 Message du 31 août 2011, précité (n. 3), p. 6191.
so Ibid.
51 A vrai dire, l'art. 14 du projet prévoit désormais une toute autre réglementation, traitant des personnes nommées pour une période de fonction déterminée.
52 Message du 31 aoùt 2011, précité (n. 3), p. 6191.
Cela d'autant plus que le projet propose aussi une simplification sensible de la procédure de recours en général, ainsi que la suppression de l'effet suspensif des décisions.
b. La procédure de recours en général et la question de l'effet suspensif
Selon le droit actuel, si aucune solution satisfaisante pour les deux par- ties n'a pu être trouvée, les litiges et contestations portant sur l'appli- cation de la LPers font l'objet d'une décision de l'employeur (art. 34,
al. 1, LPers). Contre cette décision, un recours est ouvert, tout d'abord, en principe devant "l'organe interne de recours prévu par les dispo- sitions d'exécution" (art. 35, al. 1, LPers)53, puis auprès du Tribunal administratif fédéral (art. 36, al. 1, LPers). Finalement, le recours en matière de droit public au Tribunal fédéral est ouvert aux conditions des articles 83, lettre g, et 85 de la loi sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 54, c'est-à-dire que, pour les contestations non pécuniaires, le re- cours est recevable uniquement s'il s'agit d'une question d'égalité entre les sexes, alors que pour les contestations pécuniaires, le recours n'est recevable que si la valeur litigieuse atteint CHF 15 000.- ou si le recours soulève une question juridique de principe 55. A défaut, le recours en matière de droit public n'est pas recevable et le recours constitutionnel subsidiaire n'est pas ouvert non plus, l'instance précédente étant fédé- rale (Tribunal administratif fédéral; art. 113 a contrario LTF).
Le projet de révision d'août 2011 prévoit deux mesures de simplifica- tion. D'une part, le Conseil fédéral propose l'abrogation pure et simple de l'article 35 LPers, c'est-à-dire la suppression du recours auprès de l'organe interne et, par voie de conséquence, l'institution du recours di- rect auprès du Tribunal administratif fédéral pour toutes les décisions fondées sur la LPers. Cette mesure, qui a été assez fortement contestée
53 Voir aussi l'art. 35, al. 2 pour les exceptions à ce principe (à savoir pour les déci- sions de première instance du Conseil fédéral lui-même et des départements, ainsi que celles de la Délégation administrative et du secrétaire général de l'Assemblée fédérale).
s4 LTF- RS 173.110.
55 Pour un exemple dans lequel se pose la question de savoir s'il y a «question juri- dique de principe))' voir notamment l'arrêt TF 8C_200/2011, du 13 janvier 2012~
cité plus loin, infra IV, A (n. 100).
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par les syndicats dans la procédure de consultation, est justifiée dans le message par le fait que, dans la pratique, les services des recours des départements, qui assument le plus souvent le rôle d'organe de recours interne, n'ont ou n'auraient pas l'indépendance requise ponr exercer pleinement et correctement cette compétence 16• Le Conseil fédéral pré- cise cependant que cette suppression de l'organe de recours interne ne s'appliquera pas aux domaines régis par une loi spéciale, comme celui des Ecoles polytechniques fédérales, par exemple, où la voie de recours interne, qui se justifie par le «savoir spécialisé, d'une telle instance, serait maintenue 57•
L'autre innovation, d'importance, prévue par l'article 34a du projet est la suppression de l'effet suspensif automatique. La disposition prévoit en effet que << [!]es recours n'ont un effet suspensif que si l'instance de recours l'ordonne, d'office ou sur demande d'une partie"· Cette modi- fication vaut pour toutes les décisions fondées sur la LPers, donc aussi pour les décisions en matière de résiliation. Elle évite à l'employeur de devoir motiver le retrait de l'effet suspensif 58.
5. Les autres mesures prévues par le projet de révision
A côté de ces mesures d'assouplissement des rapports de travail et de simplification des procédures, ainsi que de rapprochement avec le CO, le projet de révision présenté par le Conseil fédéral comporte toute une série d'autres propositions de caractère plus ponctuel, qu'on ne fera ici que mentionner succinctement, sans s'y arrêter.
Parmi ces autres propositions, il y a lieu de signaler, en premier lieu, que le projet de révision introduit une base légale pour le congé de paternité et le congé en cas d'adoption (cf art. 17, al. 2, du projet) 59• A vrai dire, pour le personnel soumis à l'ordonnance d'application de la loi sur le personnel de la Confédération, du 3 juillet 200160, ces congés existent
56 Message du 31 août 2011, précité (n. 3), p. 6193.
57 Ibid.
58 Message du 31 août 2011, précité (n. 3), p. 6191.
59 Voir l'art. 17, al. 2, du projet, ainsi que le message du 31 août 2011, précité (n. 3), p. 6185.
so OPers- RS 172.220.111.
déjà aujourd'hui, mais sur la base des dispositions d'exécution, Le congé de maternité est de quatre mois (art. 60 OPers), le congé en cas d'adop- tion de deux mois (art. 61 OPers) et le congé de paternité de cinq jours 61•
L'article 17, alinéa 2, du projet donne donc à ces dispositions une base légale claire.
D'autres mesures prévues par le projet ont elles aussi pour but de créer des bases juridiques claires qui permettent aux employeurs de soumettre les employés à des obligations particulières. Tel est par exemple le cas de l'article 21, alinéa 1, lettres a et b, LPers, disposition qui permet d'obliger un employé à résider en un lieu donné et/ou dans un logement spécifique, mais que le projet élargit afin de régler aussi la question des transferts de lieu de travail ou de domicile 62• Dans le même sens, les articles 25 et 26 du projet entendent préciser dans la loi les mesures à disposition des employeurs en vue de garantir l'exécution correcte des tâches, mesures qui peuvent être liées au droit disciplinaire63•
Enfin, diverses propositions ont pour objet et pour but de fournir les bases légales nécessaires au traitement de certains dossiers ou de don- nées spécifiques dans la gestion du personnel, comme les dossiers de la Consultation sociale du personnel, les dossiers de la Caisse d'épargne du personnel et les dossiers du service médical64•
6. Les rapports entre les dispositions d'exécution et les règles du CO
On conclura ce survol des innovations du projet de révision de la LPers par le nouvel article 37 du projet proposé par le Conseil fédéral. Cette disposition entend en effet apporter des précisions à la règle, déjà évo- quée, de l'article 6, alinéas 2 et 3, LPers, notamment s'agissant des re- lations entre les dispositions d'exécution de la LPers adoptées par les divers employeurs soumis à cette loi, d'un côté, et les règles du CO, de
61 En vertu de l'art. 40, al. 3, let. b, de l'Ordonnance du DFF du 6 décembre 2001 concernant l'ordonnance sur le personnel de la Confédération (0-0Pers - RS 172.220.111.31).
62 Message du 31 août 2011, précité (n. 3), p. 6186.
63 Message du 31 août 2011,précité (n. 3),p. 6187.
64 Voir notamment les art. 27d et 27e, ainsi que 28, al. 1, et 1bis à 1quater du projet;
message du 31 août 2011, précité (n. 3), p. 6187-6189.
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l'autre côté. Elle se situe donc au cœur de l'objectif de rapprochement des règles de droit public de celles du droit privé du travail.
Nous avons vu précédemment que selon l'article 6, alinéa 3, LPers, le CO, auquel l'article 6, alinéa 2, renvoie pour les cas où la LPers ou d'autres lois fédérales n'en disposent pas autrement, constitue en même temps la "limite" minimale pour les dispositions d'exécution. Le nouvel alinéa 4 de l'article 37 du projet précise cette relation entre dispositions d'exécution et règles du CO. La disposition prévoit ainsi que
« [s]i le CO s'applique par analogie en vertu de l'art. 6, al. 2, l'employeur peut fixer des dispositions d'exécution:
a. dérogeant aux dispositions non impératives du CO;
b. dérogeant aux dispositions impératives du CO, à condition qu'elles ne s'en écartent qu'en faveur du personnel».
A première vue, cette disposition paraît logique et cohérente dans le système envisagé par le législateur, qui entend faire du CO la limite mi- nimale en dessous de laquelle les dispositions d'exécution ne sauraient
"descendre"· Toutefois, il faut noter que, par l'article 37, alinéa 4, ainsi proposé, la loi permet aux "dispositions d'exécution», dont certaines ne sont pas "contractuelles>>, mais unilatérales, d'écarter les règles dis- positives du CO, ce qui est en soit contradictoire avec la logique du CO, où un tel écart suppose un accord de volontés, donc ne peut intervenir que bilatéralement.
Cette remarque illustre la difficulté engendrée par la volonté de rappro- cher les règles de droit public de celles du droit privé tout en restant dans le cadre du droit public. Le rapport entre dispositions d'exécution et CO n'est donc pas toujours clair, ni évident.
C. L'état des travaux au Parlement
A l'origine, il était prévu que le projet soit traité par le Conseil des Etats, chambre prioritaire, lors de la session d'hiver 2011 et que la révision entre en vigueur le l" janvier 20136' . Toutefois, le Conseil des Etats n'a pu débattre du projet en décembre 2011. Le 31 janvier 2012, sa
65 Communiqué relatif à la «Révision de la loi sur le personnel de la Confédéra- tion» figurant sur le site du DFF, www.efd.admin.chldokumentation/zahlenl 00579/00609101095/index.htm/?/ang={r, précité (n. 4).
commission des institutions politiques (CIP) a discuté du projet et s'y est ralliée entièrement, à l'unanimité moins une voix. Elle a rejeté di- verses propositions d'amendement visant à atténuer le remplacement de la réintégration par l'indemnisation, notamment pour les employés de plus de 50 ans et ayant plus de 20 ans de service (ce que demandaient les syndicats) 66• La commission a cependant ajouté une disposition visant à promouvoir, pour les cadres supérieurs, la connaissance d'une deuxième langue officielle et la connaissance passive d'une troisième".
Le Conseil des Etats a finalement traité du projet lors de la session de printemps 2012, dans sa séance du 13 mars 2012. Par 29 voix contre 2 et 3 abstentions au vote d'ensemble, il a adopté le projet du Conseil fédéral, auquel il avait auparavant apporté quelques modifications mi- neures, ne changeant toutefois pas les orientations fondamentales de la révision, notamment le rapprochement du droit public en direction du droit privé du travail, qu'il a largement approuvées 68•
Dans sa séance des 15 au 17 août 2012, la Commission des institutions politiques du Conseil national s'est largement ralliée, elle aussi, aux pro- positions du Conseil fédéral.
III. Les révisions récentes et en cours dans les cantons : quelques tendances en bref
A. Remarques liminaires: les tendances générales dans les cantons romands
1. Des lois plus ou moins récentes
Presque tous les cantons ont, à l'image de la Confédération, révisé leur statut du personnel au cours des dix à quinze dernières années, certains avant la révision fédérale, d'autres dans la foulée. Ainsi, pour ne prendre que les cantons romands, tous ont une nouvelle loi, adoptée après le milieu des années 1990 et qui porte l'intitulé "statut de la fonction publique» ou, pour celles qui sont postérieures à la loi fédérale, "loi
66 Voir le communiqué de presse de la CIP du Conseil des Etats, du 1"' février 2012, figurant sur le site www.parlament.ch!f/mm/20.12/Pages/mm-spk-s-2012-02 -Ol.aspx#.
" Ibid.
ss Voir BO/CE 2012 190-208.
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sur le personnel». Ainsi, à Neuchâtel, la loi sur le statut de la fonction publique69 date du 28 juin 1995, à Genève, la loi générale relative au personnel de l'administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics médicaux70, du 4 décembre 1997. La loi sur le personnel de l'Etat71 du canton de Fribourg a été adoptée le 17 octobre 2001, la loi sur le personnel de l'Etat de Vaud 72 le 12 novembre 2001 et la loi sur le personneF3 du canton de Berne le 16 septembre 2004. Il faut y ajouter les deux lois, toutes récentes, des cantons du Jura et du Valais, qu'on examinera séparément plus loin, qui datent de 2010. Dans l'inter- valle, le canton de Zurich, pour ne prendre qu'un exemple en Suisse alémanique (en plus de celui de Berne, déjà évoqué), s'était lui aussi doté d'une nouvelle loi (Gesetz über das Arbeitsverhaltnis des Staatsperso- nals [Personalgesetz]) 74, du 27 septembre 1998.
2. Des contenus relativement harmonisés
Ces différentes législations nouvelles ont, dans la plupart des cantons, évolué dans le même sens que la législation fédérale, notamment vers un système prévoyant l'abandon de l'ancien régime de la période adminis- trative ou de fonction de durée déterminée (bien connue des tradition- nels statuts de la fonction publique), au profit d'un régime d'engagement des agents de l'Etat pour une période indéterminée, mais avec la pos- sibilité de résiliation ordinaire des rapports de travail. Cette évolution est souvent expliquée par les mutations sociales et économiques qui ont affecté le marché de l'emploi en général ainsi que par le besoin de l'Etat de faire face à un développement toujours plus rapide et à une concur- rence accrue sur ce marché75•
Comme en droit fédéral, ces révisions des législations cantonales se caractérisent en outre par le fait qu'elles misent sur des lois-cadres,
69 LSt/NE- RS/NE 152.510.
7o LPAC/GE- RS/GE B 5 05.
7t LPers/FR- RS/FR 122.70.1.
n LPers/VD-RS/VD 172.31.
73 LPers/BE- RS/BE 153.01.
74 RS/ZH 177.10.
75 Voir notamment, DÉPARTEMENT FÉDÉRAL DES FINANCES DFF, LPers: la loi sur le personnel de la Confédération: documentation, Berne 2000, p. 3.
flexibles, dans lesquelles le législateur a cherché à simplifier les procé- dures et à laisser une large place à la délégation de compétences législa- tives en faveur des dispositions d'exécution (ordonnances ou règlements d'application) du ressort de l'exécutif.
On constate donc, dans ces différents statuts cantonaux comme en droit fédéral, une tendance assez nette à la contractualisation des rapports de travail et à un rapprochement avec le droit privé, soit au travers d'un vé- ritable passage à la figure du contrat (comme dans les cantons de Vaud, Fribourg, Berne et, ainsi qu'on le verra encore, du Jura), soit au moins, pour ceux qui ont conservé le «statut de fonctionnaire», au travers d'un régime de nomination pour une durée indéterminée, avec institution de la résiliation «ordinaire>>, c'est-à-dire avec un délai de résiliation et pour «motifs fondés» ou «objectifs>> (comme à Genève, Neuchâtel et, ainsi qu'on le verra, en Valais). Dans cette vague de révisions, on peut également remarquer pour certains cantons, ceux qui ont révisé le plus récemment leur statut du personnel, une tendance à supprimer la procé- dure disciplinaire (cantons du Jura et du Valais par exemple), ou en tous les cas à réduire la panoplie des sanctions disciplinaires traditionnelles (blâme, amende, suspension ou réduction de traitement, suspension du collaborateur, révocation, etc.), lesquelles soit disparaissent totalement, soit subsistent, mais en nombre restreint 76•
Malgré la contractualisation évoquée et le rapprochement évident avec le droit privé qui en résulte, il reste un point commun, de taille, entre tous ces statuts cantonaux: ils s'insèrent et demeurent tous dans le cadre du droit public, aucun d'entre eux n'étant sorti de ce cadre pour aller vers une solution entièrement privatiste. Le recours au CO est donc as- sez timide, que ce soit pour des engagements entièrement fondés sur le droit privé ou pour des renvois au CO à titre de droit supplétif. En ce qui concerne les engagements par contrat de droit privé, certains can- tons les interdisent, alors que d'autres limitent cet engagement à des cas exceptionnels. Par exemple, le canton de Neuchâtel permet de conclure
76 Cette tendance n'est cependant pas observable partout. Certains cantons, comme Genève, ont maintenu une large panoplie de sanctions: blâme, suspension d'aug- mentation du traitement pendant une durée déterminée, réduction de traitement à l'intérieur de la classe, retour au statut d'employé en période probatoire pour une durée maximale de 3 ans, révocation (voir par exemple l'art. 16, al. 1, de la LPAC/GE).
