Le choix de passer d'un rapport de droit public à un rapport de droit privé n'est donc pas la seule voie possible pour parvenir à une plus grande flexibilité du droit de fond ou pour organiser un modèle de contentieux fondé sur l'action judiciaire. Ces résultats peuvent aussi être atteints par le moyen du droit public.
On peut dès lors émettre l'hypothèse que c'est en réalité le processus et non le résultat qui est intéressant pour la collectivité étatique qui fait le choix de passer au droit privé pour régir les rapports de travail de son personnel. En changeant de régime, collectivement ou individuellement, la collectivité efface ou met de côté d'un seul coup toute la réglementa-tion précédente. Certains de ses éléments peuvent certes être repris par un contrat de travail ou une convention collective. Mais on peut imagi-ner que le rapport de force est différent s'il faut reconstruire des garan-ties à partir du minimum constitutionnel ou s'il s'agit de redimension-ner le cadre juridique des rapports de travail à partir d'un maximum
131 Voir cependant l'avis de NGUYEN (1999) p. 459, selon lequel les règles de procé-dure de première instance doivent aussi être respectées pour la résiliation par l'em-ployeur public de contrats de droit privé. L'auteur ne mentionne pas expressément le droit d'être entendu, mais évoque l'obligation de motiver.
légal. C'est, dans cette hypothèse, moins une option juridique qui est à l'œuvre qu'une stratégie politique, dont ce n'est pas le lieu ici de discuter la justification.
VII. Conclusion
Depuis la première Journée de droit administratif de 1999, le mouve-ment de diversification et de privatisation du droit de la fonction pu-blique s'est poursuivi, surtout par les effets de la décentralisation. Le droit privé n'a que peu progressé, en tant que tel, s'agissant de la régle-mentation des administrations centrales. Mais il a davantage été incor-poré à cette réglementation.
Les termes du débat juridique, eux, non pas changé. La différenciation des statuts doit respecter le principe d'égalité de traitement. Celui-ci est au demeurant aussi applicable en cas de recours au droit privé. Ce dernier n'est pas exclu par principe, mais doit être prévu clairement par la loi.
Contrairement aux idées reçues, le recours au droit privé n'apporte, en tant que tel, pas plus de flexibilité que ne le permet le droit public.
C'est donc plutôt comme méthode de changement ou de dérogation que comme résultat qu'il présente un intérêt pour les employeurs étatiques.
Dans ces conditions, on peut se demander si le processus le plus trans-parent, tenant le mieux compte de nature particulière d'un employeur étatique et tirant le meilleur profit tant des ressources souvent inexplo-rées du droit public que du corpus éprouvé du droit privé, n'est pas l'ins-cription des réformes jugées nécessaires dans un statut de droit public maintenu, avec renvoi au droit privé à titre de droit public supplétif.
Droit public et droit privé
Bibliographie
AUBERT GABRIEL, BELLANGER FRANÇOIS, TANQUEREL THIERRY (éd.) (2000), Fonction publique: vers une privatisation?, Zurich.
BELLANGER FRANÇOIS (2000), "L'évolution du statut de la fonction pu-blique dans l'administration décentralisée,, iu: AuBERT/BELLANGER/
TANQUEREL (éd.) (2000) p. 43 ss.
BERTSCHI MARTIN (2004), <<Anf der Suche nach dem einschlagigen Recht im iiffentlichen Personalrecht ,, ZBl 2004 p. 617 ss.
BOis PHILIPPE (1983), <<La cessation des rapports de service à l'initia-tive de l'employeur dans la fonction publique», R]N 1983 p. 9 ss.
DoNATSCH MARCo (2010), << Privatrechtliche Arbeitsvertriige und der iiffentliche Dienst,, Jusletter 3 mai 2010.
GIRARDET PATRICK (2008), <<Les rapports de service du personnel com-munal peuvent-ils être <privatisés>?», RDAF I 2008 p. 48 ss.
HAFELIN ULRICH, MüLLER GEORG, UHLMANN FELIX (2010), Allgemei-nes Verwaltungsrecht, 6' éd., Zurich.
HAFNER FELIX (1992), << Offentlicher Dienst im Wandel », ZBl 1992 p. 481 ss.
HAFNER FELIX (1999), << Rechtsnatur der offentlichen Dienstverhiilt-nisse », in: HELBLING/PoLEDNA (éd.) (1999), p. 181 ss.
HANER IsABELLE (1999), << Grundrechte im offentlichen Personalrecht ,, in: HELBLING/POLEDNA (éd.) (1999), p. 181 SS.
HANGARTNER Yvo (1993), << Offentlich-rechtliche und privatrechtliche Austellung von offentlichem Persona!», Mitteilungen des Instituts für Schweizeriches Arbeitsrecht 1993 p. 27 ss.
HAN NI PETER (2002), Das offentliche Dienstrecht der Schweiz, Zurich.
HANNI PETER (2004), << Personalrecht des Bundes », in: HEINRICH KoLLER/GEORG MüLLER/RENÉ RHINow/ULRICH ZIMMERLI (éd.), Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band I, Organisations-recht, Teil 2, Bâle/Genève/Munich.
HELBLING Peter (1998), << Gesamtarbeitsvertriige (GAV) für den Staats-dienst ,, PJA 1998 p. 899 ss.
HELBLING PETER (2002), "Folgen im Personalrecht », in: RENÉ ScHAFF-HAUSERITHOMAS POLEDNA (éd.), Auslagerung und Privatisierung von staatlichen und kommunalen Einheiten, Saint-Gall 2002, p. 75 ss.
HELBLING PETER (2004 ), «Der offentliche Dienst auf dem Weg in das OR,, P]A 2004 p. 242 ss.
HELBLING PETER, POLEDNA ToMAS (éd.) (1999), Persona/recht des of-fentlichen Dienstes, Berne.
]AAG ToBIAS (1994), «Das offentlichrechtliche Dienstverhaltnis im Bund und im Kanton Zürich », ZB11994 p. 433 ss.
]AAG ToBIAS (1999), "Besonderheiten des Personalrechts im halbstaat-lichen Bereich >>,in: HELBLING/POLEDNA (éd.) (1999), p. 587 SS.
KNAPP BLAISE (1991), Précis de droit administratif, 4' éd., Bâle/
Francfort.
KOLLER THOMAS (1998), «Die Überführung offentlichrechtlicher in privatrechtliche Arbeitsverhaltnisse », in: WoLFGANG WIEGAND (éd.), Rechtliche Probleme der Privatisierung, Berne, p. 121 ss.
MICHEL MATTHIAS (1998), Beamtenstatus im Wandel: vom Amtsdau-ersystem zum offentlichrechtlichen Gesamtarbeitsvertrag, Zurich.
MICHEL MATTHIAS (1999), Amtsdauersystem, in: HELBLING/PoLEDNA (éd.) (1999), p. 155 ss.
MooR PIERRE (1992), Droit administratif, Vol. III: L'organisation des activités administratives, les biens de l'Etat, Berne.
MoSIMANN HANS-jAKOB (1998), "Arbeitsrechtliche Minimal Stan-dards für die offentliche Hand? ,, ZB/1998 p. 449 ss.
MüLLER RoLAND, voN GRAFFENRIED CAROLINE (2011), "Unter-schiede zwischen privatrechtlicher und i:iffentlich-rechtlicher Anstel-lung », recht 2011, p. 156 ss.
NGUYEN MINH SoN (1994), "Le recours par l'administration au contrat de travail pour engager du personnel», in Le travail et le droit, Fri-bourg, p. 3 ss.
NGUYEN MINH SoN (1999), "La fin des rapports de service,, m:
HEBLING/POLEDNA (éd.) (1999), p. 419 ss.
Droit public et droit privé
PoLEDNA ToMAS (1998), « Verfügung und verfügungsfreies Handeln im i:iffentlichen Personalrecht - ein Praxisüberblick », P]A 8/1998 p. 917 ss.
POLEDNA ToMAS (1999), Annaherungen ans Obligationenrecht, in:
HELBLING/POLEDNA (éd.) (1999), p. 209 ss.
REHBINDER MANFRED (1992), << Kommentar ZU den Art. 331-355 OR», in: Commentaire bernois CO.
RHINOW RENÉ (1983), « Privatrechtliche Arbeitsverhaltnisse in der i:if-fentlichen Verwaltung», in: PETER Bë>CKLI/KuRT EICHENBERGER/
FRANK VISCHER (éd.), Festschrift für Frank Vischer zum 60. Ge-burtstag, Zurich, p. 429 ss.
RICHLI PAUL (1996), Offentliches Dienstrecht im Zeichen des New Public Management, Berne.
RICH LI PAUL (1998), « Offentliches Dienstrecht im Banne leerer Staats-kassen - Sanierungsbeitrag durch privatrechtliche Anstellung des Personals », Mitteilungen des Instituts für Schweizerisches Arbeits-rechts 1998, p. 27 ss.
RICHLI PAUL (1999), «New Public Management und Personalrecht ,, in: HELBLING/POLEDNA (éd.) (1999), p. 101 ss.
RICHLI PAUL (2000), «La réforme du statut de la fonction publique fédérale,, in: AuBERT /BELLANGER/TANQUEREL (éd.) (2000), Zu-rich, p. 69 ss.
ScHIBLI BEATRIX (2005), Einschriinkungen der Meinungsfreiheit des Bundespersonals, Zurich/Bâle/Genève.
STAHELIN PHILIPP (1993 ), « Offentlicher Dienst im Wandel: Bemerkun-gen zum Aufsatz von Felix Hafner ,, ZB/1993 p. 156 ss.
5TAHELIN ADRIAN, VISCHER FRANK (1996), «Der Arbeitsvertrag:
Art. 319-362 OR ••, in: Commentaire zurichois CO, vol. V 2c.
SuBI LIA OLIVIER (2007), «Note au sujet de l'arrêt 2P.137/2005: Les communes sont-elles condamnées à exercer leur puissance publique y compris contre leur volonté? ,, RDAF I 2007 p. 46 ss.
5UBILIA-RouGE LILIANE (2003), «La nouvelle LPers: quelques points de rencontre avec le droit privé du travail,, RDAF I 2003 p. 289 ss.
TSCHANNEN PIERRE, ZIMMERLI ULRICH, MüLLER MARKUS (2009), Allgemeines Verwaltungsrecht, 3' éd., Berne.
TANQUEREL THIERRY (2000), «L'évolution du statut de la fonction pu-blique dans l'administration centrale,, in: AuBERT 1 BELLANGER/
TANQUEREL (éd.) (2000) p. 7 ss.
TANQUEREL THIERRY (2011), Manuel de droit administratif, Genève/
Zurich/Bâle.
VISCHER GEORG (1989), Privatrechtliche Arbeitsverhiiltnisse bei staat-lichen Organisationen, Bâle.
THIERRY TANQUEREL
TSCHANNEN PIERRE, ZIMMERLI ULRICH, MüLLER MARKUS (2009), Allgemeines Verwaltungsrecht, 3' éd., Berne.
TANQUEREL THIERRY (2000), «L'évolution du statut de la fonction pu-blique dans l'administration centrale», in: AuBERT/BELLANGER/
TANQUEREL (éd.) (2000) p. 7 ss.
TANQUEREL THIERRY (2011), Manuel de droit administratif, Genève/
Zurich/Bâle.
VISCHER GEORG (1989), Privatrechtliche Arbeitsverhiiltnisse bei staat-lichen Organisationen, Bâle.
1 r