Quelques évolutions jurisprudentielles - Les réformes de la fonction publique : Journée de droi

A. Quelques arrêts récents du Tribunal fédéral et du Tribunal administratif fédéral

Pour terminer ce survol de l'évolution récente en matière de droit de la fonction publique, il convient encore de s'arrêter quelques instants sur la jurisprudence récente, afin de voir s'il est possible d'y déceler quelques tendances dignes d'être mentionnées. Il n'est évidemment pas possible, dans le cadre de cette contribution, de procéder à un examen exhaustif de la jurisprudence. On se limitera donc, pour l'essentiel, à la jurispru-dence du Tribunal fédéral et du Tribunal administratif fédéral et on se bornera à signaler brièvement, dans un premier temps, quelques arrêts qui paraissent mériter une mention, sans toutefois en faire l'analyse. On

89 Art. 67, al. 1, de la loi sur le personnel de l'Etat du Valais: «Les dispositions du présent chapitre s'appliquent par analogie aux rapports de service conclus par contrat écrit de droit public [ ... ] ''·

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s'arrêtera ensuite de manière un peu plus détaillée sur deux thématiques qui ont fait l'objet, récemment, de jurisprudences intéressantes. Il s'agit, dans le domaine de la résiliation des rapports de travail, des questions de l'obligation de reclassement et de réintégration, d'une part, et de l'impossibilité de réintégration, d'autre part (infra B). Il s'agit en outre de la problématique du whistleblowing (infra C).

Avant d'examiner ces deux thèmes spécifiques, on présentera briève-ment, ci-après, en vrac, quelques arrêts récents du Tribunal fédéral et du Tribunal administratif fédéral, en commençant par le premier et en regroupant les arrêts en fonction de la thématique qu'ils traitent.

Plusieurs arrêts du Tribunal fédéral concernent, ce n'est pas une sur-prise, des cas de résiliation des rapports de service dans la fonction pu-blique cantonale ou communale. Dans un arrêt du 23 décembre 2010"', portant sur le cas d'une aide-saignante dont les rapports de service sont résiliés alors qu'elle est en arrêt de travail pour cause de maladie, le Tribunal fédéral examine la question de l'expiration, en droit fribour-geois, des rapports de service en cas de maladie de longue durée. Un arrêt du 17 février 2011" traite, toujours en droit fribourgeois, de la résiliation immédiate pour justes motifs. Même s'il admet que les prin-cipes dégagés par la jurisprudence de droit privé sont applicables par analogie au droit de la fonction publique (c. 7.2), le Tribunal fédéral reconnaît que celui-ci n'est pas régi par les mêmes règles que le droit privé et qu'il se caractérise, en matière de résiliation des rapports de travail, par une protection accrue contre le licenciement; la résiliation ordinaire ne saurait dès lors être contournée par l'application extensive des règles sur la résiliation immédiate (c. 11). Dans un autre arrêt, du 29 décembre 2011⁹²^,concernant lui aussi la résiliation extraordinaire, dans le canton des Grisons, le Tribunal fédéral reconnait que le temps de réflexion avant une résiliation immédiate peut être plus long dans la fonction publique que dans le secteur privé; il admet la validité du renvoi d'un enseignant survenu trois semaines après un incident avec un de ses élèves.

90 Arrêt TF 8C_15/2010 du 23 décembre 2010.

91 Arrêt TF 8C_873/2010 du 17 février 2011.

92 Arrêt TF 8C_294/2011 du 29 décembre 2011.

Dans nn arrêt du 1" mars 2011⁹³^, le Tribunal fédéral compare, pour le canton de Genève", le système de la révocation disciplinaire avec le li-cenciement (résiliation). Il arrive à la conclusion que l'autorité cantonale a, de façon erronée, prononcé une révocation en lieu et place d'un licen-ciement immédiat. Dans cette affaire, la personne chargée de l'enquête administrative avait en effet largement examiné les conditions appli-cables à la résiliation des rapports de service, bien qu'elle ait finalement utilisé, dans son rapport, le terme de "révocation,; quoi qu'il en soit, le comportement inadéquat et les manquements répétés de la recourante justifiaient selon le Tribunal fédéral la rupture du rapport de confiance avec son employeur, qui aurait pu prononcer un licenciement immédiat.

Le jugement cantonal a donc pu être confirmé dans son résultat (c. 3.6).

Dans le même sens, toujours en droit genevois (mais communal), un autre arrêt, du 9 mai 2011⁹^{' ,}portant sur la révocation avec effet im-médiat d'un fonctionnaire ayant entretenu des relations intimes avec certaines de ses collègues de travail, alors qu'il était notamment chargé de leur formation, met en perspective les différences de procédure entre la révocation disciplinaire (voie disciplinaire) et la résiliation (voie ad-ministrative). A la lecture de l'arrêt, on s'aperçoit que la législation en vigueur (le Statut du personnel municipal) prévoit une procédure diffé-renciée pour les cas de résiliation des rapports de service et pour les cas de révocation disciplinaire (c. 2.4.3), ce qui peut à notre avis conduire à des situations discutables sous l'angle du principe d'égalité de traite-ment, dans la mesure où l'employeur peut, s'il a le choix entre ces deux voies, en arriver à traiter différemment deux employés dont il s'agit de résilier les rapports de service pour des motifs graves. La délimitation entre la résiliation immédiate et la révocation disciplinaire s'avère donc délicate et difficile, ce qui explique sans doute l'abandon évoqué plus haut, dans certains cantons, de la procédure disciplinaire ou, au moins, de la sanction de la révocation.

Trois autres arrêts non publiés traitent de questions diverses liées à la résiliation et à la fin des relations de travail. Dans un arrêt du 21 juin

93 Arrêt TF 8C_203/2011 du 1" mars 2011.

94 Canton qui, comme nous l'avons vu précédemment (supra III, A, 1), a, contraire-ment à la tendance observée dans d'autres cantons, conservé un système de sanc-tions disciplinaires.

95 Arrêt TF 8C_239/2010 du 9 mai 2011.

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2011⁹⁶^,le Tribunal fédéral étudie la question de la résiliation des rap-ports de service d'un secrétaire communal, dans le canton du Valais, résiliation motivée par la volonté d'uniformiser le statut du person-nel communal afin de permettre l'engagement des employés par voie contractuelle. Un arrêt du 25 août 2011⁹⁷traite lui aussi de la résiliation des rapports de service d'une cheffe du personnel dans la commune d'Einsiedeln (Schwyz) et le Tribunal fédéral y examine diverses ques-tions en lien avec la fin des rapports de travail. Enfin, dans un arrêt du 5 janvier 2012 ⁹⁸^,le Tribunal fédéral examine le cas de la résiliation de l'engagement et la mise en préretraite administrative d'une enseignante d'école secondaire dans une commune du canton des Grisons.

Toujours en cas de licenciement, un autre arrêt du Tribunal fédéral, du 9 novembre 2011⁹⁹, qui oppose l'Ecole Polytechnique fédérale de Lau-sanne (EPFL) à l'une de ses collaboratrices, s'intéresse à la question, com-plexe, de la restitution des salaires versés à l'employée licenciée, lorsque l'effet suspensif a été accordé mais que le recours est finalement rejeté.

Cet arrêt montre aussi qu'en cas de licenciement injustifié, il n'y a pas un droit absolu à la réintégration, pour autant que l'employeur puisse apporter la preuve de l'impossibilité de reclassement. L'application de l'article 62, alinéa 2, CO au droit public (c. 5.5) et la nécessité d'avoir une décision comme objet du recours (c. 6) sont également rappelées.

Enfin, dans une affaire opposant un de leurs employés aux Transports publics genevois, le Tribunal fédéral effectue, dans son arrêt du 13 jan-vier 2012¹⁰⁰^,une comparaison entre droit privé et droit public en ce qui concerne le droit aux vacances et aux indemnités pour inconvénients.

On mentionnera encore trois arrêts du Tribunal administratif fédéral.

Le premier, du 1" novembre 2011¹⁰¹^,traite de la résiliation des rapports de travail d'une secrétaire de l'Ecole polytechnique fédérale de Lausanne et fournit une bonne explication du système de la procédure de licencie-ment prévu par le statut du personnel fédéral, que nous avons résumé

96 Arrêt TF 8C_903/2010 du 21 juin 2011.

97 Arrêt TF 8C_594/2010 du 25 août 2011.

98 Arrêt TF 8C_664/2011 du 5 janvier 2012.

99 Arrêt TF 8C_983/2010 du 9 novembre 2011.

100 Arrêt TF 8C_200/2011 du 13 janvier 2012.

101 Arrêt TAF A-807/2011.

plus haut (c. 4 ). Dans un autre arrêt, du 8 décembre 2011¹⁰², concernant le service informatique du Département fédéral de justice et police, le Tribunal administratif fédéral examine la validité d'une convention de résiliation et la question de l'application, à une telle convention, des règles sur les vices de la volonté. Enfin, dans un arrêt du 20 décembre 2011 ¹⁰^{' ,}portant sur le Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO), le Tribu-nal administratif fédéral traite notamment des notions d'avertissement, de prestations insuffisantes d'un collaborateur ainsi que de la question de la validité et des effets d'une convention de rétrogradation.

B. La jurisprudence en matière de résiliation, spécialement en lien avec l'obligation de reclassement et de réintégration 1. L'obligation de reclassement et de réintégration

Dans l'abondante jurisprudence en matière de résiliation, il nous semble intéressant de mettre en exergue deux thématiques qui soulèvent des questions particulièrement complexes et délicates en pratique. Il s'agit, d'une part, de la question de l'intensité des efforts de reclassement et de réintégration qui sont exigés et exigibles de l'employeur et, d'autre part, de la question de savoir comment qualifier la «décision, de l'employeur constatant que la réintégration est impossible.

S'agissant de la première question, l'obligation de réintégration de l'em-ployé, en cas de licenciement qui s'avère injustifié, constitue comme on l'a vu une des caractéristiques traditionnelles du droit de la fonc-tion publique, qui distingue celui-ci du droit privé du travail. En effet, en Suisse, le droit privé du travail ne permet pas la réintégration d'un employé dans l'entreprise, sous réserve du cas particulier, prévu par la LEg, en raison d'un congé-représailles faisant suite à une réclamation au sujet d'une discrimination fondée sur le sexe ^1()4.En dehors de cette hypothèse, en cas de congé abusif ou injustifié, le droit privé du travail se limite à l'indemnisation (cf. art. 336a, al. 1, art. 337c, al. 1 et 3, ainsi que 337d, al. 1, CO).

102 Arrêt TAF A-8761/2010.

1o3 Arrêt TAF A-6864/2010.

104 Art. 10 LEg. Voir aussi jEAN-PHILIPPE DuNAND, "Une indemnité d'un an de sa-laire vaut-elle mieux que réintégrer l'employé licencié abusivement? ''• Plaidoyer, 2010, vol. 28, n" 2, p. 34.

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En droit de la fonction publique, en revanche, et spécialement pour les employés de la Confédération, la LPers, dans sa version actuelle en tout cas (cf. art. 14 LPers), prévoit en principe l'obligation de réintégration.

Dans cette hypothèse, toutefois, les questions qui se posent en pratique ont souvent trait à l'intensité des efforts de réintégration ou de reclas-sement qui peuvent et doivent être exigés de l'employeur, ainsi que la question du caractère absolu ou non de l'obligation de réintégrer.

On peut, dans ce contexte, signaler quelques arrêts récents qui exami-nent ces questions de l'obligation de réintégration et de reclassement.

Dans le premier, du 25 mai 2011¹⁰^{' ,}concernant un cas relatif à l'Ecole polytechnique fédérale de Zurich, le Tribunal fédéral a précisé qu'il n'y a pas, en droit fédéral, de droit absolu à la réintégration et que celle-ci peut être remplacée par une indemnité lorsqu'elle s'avère impossible (c. 7).

Dans le deuxième arrêt, du 28 juin 2011¹⁰⁶, relatif au licenciement d'un employé des CFF, le Tribunal fédéral a jugé que le fait que l'intéressé ait trouvé une nouvelle place (dans le privé) ne permet pas de réduire (en la limitant dans le temps) l'obligation de l'employeur public de réintégrer et de fournir une autre place de travail raisonnablement exigible (c. 5).

En ce qui concerne l'intensité des efforts de reclassement que l'on peut attendre de l'employeur, un troisième arrêt, du Tribunal administratif fédéral, du 10 août 2011¹⁰⁷^,relatif à la Poste suisse, traite de la question de la preuve des efforts de reclassement et du caractère raisonnablement exigible (" Zumutbarkeit,) du poste offert à l'intéressé. Le Tribunal administratif fédéral examine également concrètement la question des efforts que l'employeur a à faire en matière de reclassement dans un arrêt du 1" décembre 2011¹⁰⁸^,concernant les CFF. Enfin, dans un autre arrêt du 11 juillet 2011¹⁰⁹^,le Tribunal administratif fédéral explique que l'employé n'a pas un droit à ce que toute nouvelle place disponible lui soit automatiquement offerte; mais qu'à l'inverse il ne suffit pas, pour l'employeur, de montrer qu'il a annoncé l'employé à une banque de don-nées des places vacantes.

105 Arrêt TF 8C_722/2010 du 25 mai 2011.

1116 Arrêt TF SC_SOS/2010 du 28 juin 2011.

107 Arrêt TF 8C_229/2011 du 10 août 2011.

Jo< Arrêt TAF A-2907/2011.

10, Arrêt TAF A-734/2011.

2. L'impossibilité de la réintégration et du reclassement:

nouveau motif de résiliation ou cause de fin <<naturelle>>

du rapport de travail?

Toujours en matière de résiliation et d'obligation de réintégrer ou de reclasser, le Tribunal administratif fédéral s'est vu confronté, dans un arrêt du 23 novembre 2010¹¹⁰^,à une question fort délicate juridi-quement, celle de la procédure applicable en cas d'impossibilité de la réintégration.

Même si certains statuts de la fonction publique - notamment le droit fédéral - prévoient l'obligation de réintégrer l'employé licencié abusive-ment ou sans justes motifs, il n'est pas toujours possible en pratique, pour l'employeur, de réintégrer l'employé ou de le reclasser au sein de la collectivité publique. L'impossibilité peut être objective, c'est-à-dire liée aux spécificités du poste ou de la fonction en cause, ou subjective, c'est-à-dire liée à la personne du travailleur licencié et/ou à ses relations avec ses collègues (dégradation du climat de travail que la réintégration au même poste impliquerait par exemple). Quoi qu'il en soit, l'employeur qui - bien qu'ayant tenté de bonne foi - se voit dans l'impossibilité de réintégrer l'employé se trouve face à la question suivante: doit-il noti-fier un autre congé, un nouveau congé, en expliquant les (nouveaux) motifs de cette résiliation? ou bien peut-il (simplement) considérer- et constater - que les rapports de service prennent fin, sans (nouvelle) résiliation ?

Pour illustrer la problématique, on peut résumer les faits de l'arrêt, qui étaient les suivants. A., qui travaille au Département fédéral de l'écono-mie (DFE), a divulgué à un inspecteur de l'Union européenne un rapport indiquant des lacunes et des points faibles dans le secteur considéré.

Pour cette raison, le 6 décembre 2007, A. est licencié de manière immé-diate pour violation grave de son devoir de fidélité. A. fait opposition auprès du Département, l'effet suspensif est octroyé et A. est occupé provisoirement pendant la durée de la procédure. De son côté, le Dé-partement constate la régularité du licenciement. A. recours au Tribunal administratif fédéral, qui admet le recours le 15 mai 2009 et constate la nullité du licenciement, pour défaut d'avertissement préalable. Le

110 Arrêt TAF A-4006/2010.

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Tribunal administratif fédéral ordonne donc la réintégration de A. dans une fonction correspondant à son activité antérieure. Par décision du 8 janvier 2010, l'Office déclare que les rapports de service de A. avec la Confédération prennent fin le 28 février 2010 (avec une indemnité de deux ans de salaire), car aucune place n'est disponible au Département et il n'y a aucun poste à lui offrir.

La question juridique que pose cette affaire consiste à se demander si le fait que la réintégration soit impossible, et le reclassement aussi, constitue un motif de résiliation (c'est-à-dire qu'il faudrait une nouvelle décision de résiliation, puisque la première a été jugée invalide et la réintégration ordonnée) ou si ce fait permet simplement de considérer que les rapports de service prennent fin, naturellement en quelque sorte, sans nouvelle résiliation. Le Tribunal administratif fédéral a choisi la seconde voie, estimant que, dans un tel cas, l'employeur peut mettre dé-finitivement fin aux rapports de travail par une simple lettre, constatant que les rapports de travail prennent fin, sans pour autant prononcer une nouvelle décision de résiliation. Le jugement du Tribunal administratif n'a apparemment pas fait l'objet d'un recours au Tribunal fédéral.

La décision du Tribunal administratif ne s'inscrit pas, à notre avis, dans la logique de l'institution de la réintégration, à savoir celle d'un (pre-mier) jugement qui invalide la décision de l'employeur de résilier - en constatant la nullité de celle-ci ou en l'annulant- et qui ordonne donc, comme conséquence de cette nullité ou annulation, la réintégration de l'employé. Dans cette logique, il n'y a en effet pas de décision valable de résiliation qui a mis fin au rapport de travail et on pourrait dès lors s'attendre à ce que l'employeur doive rendre une nouvelle décision de ré-siliation, décision qui serait motivée, précisément, par l'impossibilité de la réintégration. Si on peut néanmoins comprendre la position du Tribu-nal administratif, qui entend éviter une complexification de la situation et une forme de perpétuation d'une situation impossible au détriment de l'employeur, il faut cependant au moins admettre, à notre avis, que l'employé a droit, dans ce cas, à pouvoir contester l'impossibilité de la réintégration - et à en faire contrôler la véracité par le juge. Cela soit en considérant que la lettre qui met fin au rapport de travail est, même si elle ne le dit pas ou s'en défend, une décision susceptible de recours, soit en admettant que, sur la base de l'article 25a PA, ladite lettre est un acte

matériel qui «touche aux droits et obligations,, de l'intéressé, lequel peut dès lors demander une décision ¹¹¹^•

C. Le whistleblowing

1. Une vague de changements législatifs

Un autre domaine, totalement différent, dans lequel la jurisprudence a connu une certaine productivité dans la période récente est celui de ce qu'il est convenu d'appeler le whistleblowing. On peut se demander s'il s'agit là d'un phénomène de mode- puisque la question a également fait la une de l'activité cinématographique ¹^" ^- ou si les projets législatifs et les jugements des tribunaux consacrés à la question représentent une tendance appelée à se dessiner sur le long terme.

Toujours est-il que les whistleblowers, qu'on appelle aussi « dénoncia-teurs», ou «donneurs d'alerte», c'est-à-dire les personnes qui informent

«leur employeur ou l'opinion publique d'un cas de corruption ou d'un acte illicite qu'ils ont découvert sur leur lieu de travail» ¹¹^{' ,}ont passa-blement occupé ces derniers temps et les législateurs et les juges. En droit privé du travail, en Suisse, aucune loi spéciale ne règle actuel-lement explicitement cette problématique, bien qu'un renforcement de la protection contre ces licenciements soit apparemment souhaité.

Le whistleblowing a en effet récemment fait l'objet de propositions de modifications législatives soumises à deux procédures de consultation successives: la première le 5 décembre 2008, la seconde le 1". octobre 2010. Le premier avant-projet, de 2008, proposait une modification du CO avec l'introduction d'une nouvelle disposition, l'article 32la'''. qui

111 L'arrêt du Tribunal administratif semble du reste partir lui aussi de l'idée que l'intéressé doit pouvoir contester l'existence d'une impossibilité de réintégration:

~'Anders verhalten würde es si ch nur dann, wenn keine genügenden Bemühungen zur Weiterbeschdftigung nachgewiesen werden konnten. Dann wiire eine Auf-/Osung des Arbeitsverhdltnisses effektiv nur bei Vorliegen eines Kündigungsgrundes unter Einhaltung der Kündigungsfrist mOglich » (c. 3.2 in fine).

112 Voir le film intitulé «Seule contre tous» ou «The Whistleblowen), réalisé par Larysa KoNDRACKI en 2010, avec Rachel WEISZ.

113 Rapport explicatif relatif à l'avant-projet de révision partielle du code des obliga-tions (protection en cas de signalement de faits répréhensibles par le travailleur), Berne, décembre 2008, disponible sur www.bj.admin.chlcontent!dam!data/

wirtschaftlgesetzgebung/whistleblowing/vn-ber-f.pdf, p. 4.

PASCAL MAHON 1 ^H^{ÉLOïsE R}^osEL^LO

réglerait les conditions du signalement ¹¹⁴^• L'article 336, alinéa 2, CO devait lui aussi être modifié, par l'introduction d'une lettre d qui dé-clarerait expressément abusif un licenciement prononcé au motif que le travailleur aurait procédé à une dénonciation conformément à l'ar-ticle 321a bis 115• La consultation sur ce premier projet a engendré des résultats contrastés ¹¹⁶^•Une partie des participants à la consultation ad-mettait un besoin de légiférer (même si certains milieux s'opposaient sur le principe à la solution proposée dans l'avant-projet). D'autres se

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