La gestion du personnel - le droit de la fonction publique

le droit de la fonction publique

IV. La gestion du personnel

L'une des questions juridiques les plus importantes en matière de gestion du personnel concerne la distinction entre décision et acte interne (A.).

Quelques considérations des tribunaux en matière de rémunération se-ront rappelées (B.) Ensuite, la disparition, à Genève, depuis le 1" janvier 2009, du contentieux par voie d'action sera évoquée (C.). Cette partie se clora par un bref rappel de certaines règles du contentieux devant le Tribunal fédéral (D.).

A. Décision ou acte interne ?

1. L'arrêt du Tribunal fédéral du 16 août 2010 («arrêt T. ,) Dans un arrêt du 16 août 2010, le Tribunal fédéral a rappelé, puis a précisé sa jurisprudence relative à la distinction entre décision et acte

119 Id., c. 4.

no Ibid.

121 Voir aussi l'arrêt TF 8C_144/2011 du 12 décembre 2011, c. 4.2, où le service du collaborateur concerné a été transféré du service de l'intendance des bâtiments du département de la gestion du territoire du canton de Neuchâtel à l'Université de Neuchâtel.

interne ¹²²^•Les faits à l'origine de l'arrêt concernaient un collaborateur de la police judiciaire genevoise, ayant alors la fonction de chef de bri-gade. Lors d'un entretien, il a été informé de sa mutation, au début du mois suivant, au commissariat de police, avec un nouveau cahier des charges ^{12 ',}sans modification de salaire, mais désormais sans charge de commandement. Le Tribunal administratif ayant déclaré irrecevable son recours contre cette mesure ¹²⁴^, le Tribunal fédéral a été saisi. La cause étant de nature non pécuniaire, un recours constitutionnel subsi-diaire a été déposé et admis ¹²⁵•

Sur le fond, le Tribunal fédéral a rappelé l'existence et la teneur de l'ar-ticle 29a Cst.¹²⁶^,puis la distinction entre décision et acte interne:

«la décision comme acte juridique a pour objet de régler la situation d'administrés en tant que sujets de droit et donc, à ce titre, distincts de la personne étatique ou, en d'autres termes, extérieurs à l'admi-nistration. On oppose dans ce contexte la décision à l'acte interne ou d'organisation, qui vise des situations à l'intérieur de l'administra-tion; l'acte interne peut avoir des effets juridiques, mais ce n'en est pas l'objet, et c'est pourquoi il n'est en règle générale pas susceptible de recours» ¹²⁷•

Il a ensuite indiqué comment les différencier:

«deux critères permettent généralement de déterminer si on a affaire à une décision ou à un acte interne. D'une part, l'acte interne n'a pas pour objet de régler la situation juridique d'un sujet de droit en tant que tel et, d'autre part, le destinataire en est l'administration elle-même, dans l'exercice de ses tâches. Ainsi, un acte qui affecte les droits et obli-gations d'un fonctionnaire en tant que sujet de droit, par exemple la fixation de son salaire, d'indemnités diverses ou encore de sanctions disciplinaires, est une décision. En revanche, un acte qui a pour objet

122 ATF 136/2010 1 323, T.

123 ATF 136/2010 I 323, 324, T.: sous la direction technique d'un juriste, rédiger les ordres de mises en détention administrative, participer aux réunions avec l'office cantonal de la population, suivre les cas de mise en détention administrative, col-laborer avec la brigade des enquêtes administratives et remplacer le juriste durant ses absences.

124 ATA/475/2009 du 29 septembre 2009.

12s ATF 136/2010 1 323, 325-326, c. 1, T.

126 Id., 328-329, c. 4.2-4.3, T.

127 Id., 329, c. 4.4, T.

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l'exécution même des tâches qui lui incombent en déterminant les de-voirs attachés au service, telles que la définition du cahier des charges ou des instructions relatives à la manière de trancher une affaire, est un acte interne juridique,, ¹²⁸•

Alors que la police expliquait ce transfert par l'article 30, alinéa 3, LPol/

GE¹²⁹(et son équivalent à l'art. 12, al. 1, LPAC/GE¹w), le Tribunal fédé-ral a estimé que ce transfert- bien que de nature non disciplinaire- était susceptible d'affecter la situation juridique du fonctionnaire de police, de sorte qu'il s'agissait d'une contestation bénéficiant de la protection de l'accès au juge selon l'article 29a Cst. Dans la situation d'espèce, le Tribunal fédéral a encore estimé que le nouveau cahier des charges était totalement différent de l'ancien ¹³¹^,de sorte qu'un nouvel examen par la chambre administrative de la Cour de justice était nécessaire. Le 16 no-vembre 2010, cette dernière a admis le recours du policier¹³²et annulé la décision de changement d'affectation, car l'une des conditions légales - besoin du service -n'était pas remplie ¹³¹•

Dans le cas précité, le Tribunal fédéral a donc étendu la notion de déci-sion par rapport à celle d'acte interne ¹³⁴^•

2. Casuistique

Les tribunaux ont traité dans de nombreuses situations de la distinction entre décision et acte interne.

Le 12 octobre 2010, le Tribunal fédéral a examiné la question de l'in-corporation dans la police cantonale d'un agent municipal. En effet, le

12s Id., 329, c. 4.4, T.

129 Art. 30, al. 3, LPol/GE: <<Le commandant de la gendarmerie, le chef de la police judiciaire et le chef de la police de la sécurité internationale décident de l'affecta-tion de leurs collaborateurs selon leurs aptitudes et les besoins. La durée de l'affec-tation à un poste de travail dépend des exigences du service''·

130 Art. 12, al. 1, LPAC/GE: «L'affectation d'un membre du personnel dépend des besoins de l'administration ou de l'établissement et peut être modifiée en tout temps».

n1 ATF 136/2010 1 323, 331 c. 4.7, T.

m ATA/787/2010 du 16 novembre 2010.

133 Id., c. 6.

134 Pour un commentaire de l'arrêt et une analyse des conséquences, voir MARTl

(2011), p. 53-57.

département cantonal neuchâtelois de la justice, de la sécunte et des finances et une commune neuchâteloise avaient conclu un contrat de prestations concernant la prise en charge et la gestion des activités de police. Ce contrat prévoyait notamment le transfert du personnel de la police communale à la police cantonale. Le transfert ne concernait que les personnes remplissant les conditions de la législation cantonale. Le Tribunal fédéral a considéré que le refus d'intégrer un agent municipal dans la police cantonale en application du contrat de prestations précité devait être concrétisé par une décision formelle sujette à recours ¹³⁵^• Le 2 mars 2012, le Tribunal fédéral a encore une fois examiné la notion de décision en droit de la fonction publique (genevoise). Il a rappelé que

«la notion de décision implique donc un rapport juridique obligatoire et contraignant entre l'autorité et l'administré. En revanche, de simples dé-clarations, comme des opinions, des communications, des prises de po-sition, des recommandations ou des renseignements n'entrent pas dans la catégorie des décisions, faute de caractère juridique contraignant. Ne sont pas non plus des décisions les actes internes ou d'organisation qui visent les situations à l'intérieur de l'administration; il peut y avoir des effets juridiques, mais ce n'en est pas l'objet. [ ... ] L'acte par lequel une administration se prononce sur des prétentions salariales d'un employé en relation avec la classification d'une fonction répond indéniablement à la notion de décision.[ ... ] ^>>¹³⁶•

S'agissant tout d'abord de la jurisprudence du Tribunal administratif fédé-ral, ont été par exemple considérés comme décisions (sujettes à recours):

le refus de verser une allocation régionale ¹³⁷^; le refus d'une indemnité pour domicile éloigné ¹³⁸^; un refus de promotion fondé sur la LPers ¹³⁹^•¹⁴⁰^;

135 Arrêt TF 8C_191/2010 du 12 octobre 2010, c. 6.2.

1.16 Arrêt TF 8C_220/2011, 8D_1/2011 et 8D_2/2011 du 2 mars 2012, c. 4.1.2.

137 Arrêt TAF A-3004/2011 du 7 mars 2012, c. 1.1.

us Arrêt TAF A-565/2011 du 2 mai 2011, c. 1.1, 3.2-3.3.

139 Arrêt TAF A-7309/2010 du 7 avril2011, c. 1.1. Voir aussi l'arrêt TAF A-3311/2011 du 7 juin 2012, c. 1.2, où le Tribunal administratif fédéral admet un recours de l'EPFL contre une décision de la commission interne de recours qui avait partielle-ment admis une promotion.

140 En droit genevois, un tel recours serait irrecevable: Arrêt CAC]IGE du 1"' février 2011 (ATA/60/2011), c. 6, confirmant I'ATA/412/2006 du 26 juillet 2006, c. 3.

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une lettre du Département fédéral des affaires étrangères confirmant à nn collaborateur qu'il ne remplit pas les conditions pour entrer dans le programme "Passerelle 40 » (carrière dans la diplomatie) ¹⁴¹;

la détermination du dies a quo pour des allocations pour enfant¹⁴²;

une rétrogradation salariale¹⁴^{' ;}

un litige concernant un certificat de travaiP⁴⁴^;

un litige concernant une classification de fonction (fixation du salaire) ¹⁴⁵^•

En revanche, un avertissement préalable au sens de l'article 12, alinéa 6, lettre b, LPers ne constitue pas une décision susceptible de recours ¹⁴⁶^•Il faut distinguer cet avertissement préalable (" Mahnung ») de l'avertisse-ment disciplinaire (" Verwarnung ») au sens de l'article 25 LPers ¹⁴⁷^• S'agissant de la jurisprudence cantonale genevoise, ont été considérés comme décisions (sujettes à recours):

le rangement d'une fonction dans une certaine classe de salaire ¹⁴⁸^; le refus d'allouer à un policier une indemnité spéciale pour des débours ¹⁴⁹^;

le refus de nomination comme sous-brigadier de gendarmerie ¹^"';

le refus de prolongation d'un collaborateur au-delà de l'âge de la retraite ¹⁵¹^;

le refus d'une augmentation salariale extraordinaire, en Ville de Genève¹⁵²^;

141 Arrêt TAF A-8222/2008 du 10 juin 2009, c. 1.

142 Arrêt TAF A-6160/2008 du 14 mai 2009.

143 ~~ [L]ohnmiissige Rückstufung»: arrêt TAF A-3627/2007 du 9 janvier 2008, c. 1.

144 Arrêt TAF A-32/2012 du 27 juin 2012, c. 1.1.

145 Arrêt TAF A-134/2012 du 13 juillet 2012, c. 1.2.

146 ATAF 2011/31 du 23 mai 2011, c. 3.3.

147 Id., c. 3.2.1.

J'" Arrêt CACJ/GE du 10 janvier 2012 (ATA/18/2012), c. 1.

149 Arrêt CACJ/GE du 26 juillet 2011 (ATA/452/2011), c. 3.

I5o Arrêt CACJ/GE du 30 août 2011 (ATA/530/2011).

151 Arrêt CACJ/GE du 30 août 2011 (ATA/528/2011), c. 3-4.

152 Arrêt CACJ/GE du 17 mai 2011 (ATA/301/2011).

l'absence de réponse à une demande de prétentions salariales ponr classe supérieure, en Ville de Genève ¹⁵³^;

le refus de compenser en argent un solde de vacances, en Ville de Genève¹⁵⁴;

le refns de payer des heures supplémentaires¹⁵⁵^•

Ont également été considérés comme des décisions sujettes à recours, respectivement comme des domaines sujets à un contrôle judiciaire par le biais d'une action ¹⁵⁶^:

une communication JOinte au bulletin de salaire'" supprimant la participation de l'Etat aux cotisations d'assurance pour les accidents non professionnels, dans le canton du Valais ¹⁵⁸^;

un litige en matière de certificat de travail dans les cantons de Berne ¹⁵⁹^,des Grisons ¹⁶⁰^,de Schwyz ¹⁶¹ou de Zurich ¹⁶²^;

153 Arrêt CACJ/GE du l" février 2011 (ATA/60/2011), c. 2 et 4 (contesté au Tribunal fédéral sur un autre point).

154 ATA/425/2010 du 22 juin 2010, c. 3-4.

155 Arrêt CACJ!GE du 20 mars 2012 (ATA/149/2012).

156 Selon le droit de procédure des différents cantons, les tribunaux (voire au préa-lable une autorité hiérarchique interne à l'administration) peuvent être saisis soit d'un recours contre une décision, soit d'une action. La distinction entre recours et action n'a pas d'importance pour notre énumération, car il s'agit uniquement de relever cc qui peut faire l'objet d'un contrôle judiciaire (peu importe l'intitulé du moyen de droit).

157 Il ne ressort pas clairement de l'arrêt publié si le recours était dirigé contre le bul-letin de salaire ou contre la circulaire explicative annexée.

158 Arrêt (TCV Al OS 39) du 17 juin 2005 (Cour de droit public VS), disponible sur' www.vs.ch!Naviglnavig.asp?Menu!D::::25004&Language=fr.

159 JAB 2011 p. 565, 568 c. 2.2 (Verwaltungsrechtliche Abteilung BE, 29 juin 2011);

JAB 2009 p. 541 (Verwaltungsrechtliche Abteilung BE, 12 août 2009).

t6o Praxis des Verwaltungsgerichtes des Kantons Graubünden (PVG) 2010 no 3 p. 33, 34 c. 2 (Verwaltungsgericht GR, 2 février 2010); Praxis des Verwaltungsgerichtes des Kantons Graubünden (PVG) 2010 n" 4 p. 39-43 passim (Verwaltungsgericht GR, 2 février 2010).

161 Entscheide der Gerichts- und VerwaltungsbehOrden des Kantons Schwyz (EGV-SZ) 2002 n' B 18.1 p. 160-163 (Verwaltungsgericht SZ, 20 décembre 2002).

162 Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, Rechenschaftsbericht an den Kantons-rat 2008 n' 100 p. 192-193 (Verwaltungsgericht ZH, 6 février 2008); Verwal-tungsgericht des Kantons Zürich, Rechenschaftshericht an den Kantonsrat 2004 n" 113 p. 219-229 (Verwaltungsgericht ZH, 31 mai 2006); Verwaltungsgerîcht des Kan tons Zürich, Rechenschaftsbericht an den Kantonsrat 2006 n" 107 p. 185-186 (Verwaltungsgericht ZH, 1"r septembre 2004).

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un litige relatif à des indemnités de départ, dans les cantons de Berne ¹⁶³ou de Schaffhouse ¹⁶⁴^;

un refus d'indemnité pour départ anticipé à la retraite, dans le can-ton de Nidwald ¹⁶⁵^;

un litige au sujet du non-paiement d'indemnités pour heures supplé-mentaires à un directeur d'office¹⁶⁶^,dans le canton d'Obwald¹⁶⁷^; une modification (à la baisse ¹⁶⁸^}de la classe de fonction d'un colla-borateur, dans le canton de Lucerne ¹⁶⁹^;

une communication à caractère étatique informant un enseignant de la non-rémunération de ses heures de formation, dans le canton de Schwyz¹⁷⁰;

une contestation en matière de classification salariale, après un chan-gement de système de rémunération, dans le canton de Soleure ¹⁷¹^; un litige au sujet de la classification salariale, dans les cantons de Bâle-Campagne ¹⁷²^,d'Argovie ¹⁷³ou de Zurich ¹⁷⁴^;

163 JAB 2008 p. 241 (Verwaltungsrechtliche Abteilung BE, 15 février 2008).

164 Amtsbericht des Obergerichts Schaffhausen 2002 p. 119-121 (Obergericht SH, 8 mars 2002).

165 Nidwaldner Gerichts- und Verwaltungspraxis, 6. ]ahrgang, 2001-2005, n" 26, p. 140-144 (Verwaltungsgericht NW, 5 février 2002).

166 « Leiter der Abteilung )),

167 Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsentscheide des Kantons Obwalden, 2007 und 2008, Band XVIII, n" 29, p. 110-111 (Verwaltungsgericht OW, 5 février 2007). Voir aussi pour le paiement d'heures supplémentaires à un policier, dans le même recueil, n" 30, p. 114 (Verwaltungsgericht OW, 17 avril2008).

168 Passage de la classe 14 à la classe 13, mais concrètement sans diminution de sau laire. Le salaire du collaborateur étant toutefois déjà supérieur au maximum de la classe 13, aucune augmentation future n'est possible.

169 Luzerner Gerichts- und Verwaltungsentscheide (LGVE) 2007 II n" 4 p. 176-184 (Verwaltungsrechtliche Abteilung LU, 15 novembre 2007).

170 Entscheide der Gerichts- und VerwaltungsbehOrden des Kantons Schwyz (EGV-SZ) 2000 no 55 p. 171, 173 c. 1.3 (Regierungsrat SZ, 18 avril2000).

171 Solothurnische Gerichtspraxis (SOG) 2001 n" 26 p. 90, 91 c. la (Verwaltungs-gericht SO, 2 mai 2001).

172 Basellandschaftliche Verwaltungsgerichtsentscheide (BLVGE) 2002-2003 p. 56, 57-59 c. 2 (Kantonsgericht BL, 24 septembre 2003).

173 Aargauische Gerichts- und Verwaltungsentscheide (AGVE) 2004 p. 392 passim (Personalrekursgericht AG, 18 octobre 2004).

174 Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, Rechenschaftsbericht an den Kantons-rat 2006 n' 107 p. 185-186 (Verwaltungsgericht ZH, 8 septembre 2006).

un litige relatif au paiement du salaire, dans le canton d'Uri ¹⁷⁵;

un litige concernant le paiement d'une indemnité de départ et d'une indemnité pour heures supplémentaires à une présidente d'une com-mune scolaire ¹⁷⁶^,dans le canton de Thurgovie ¹⁷⁷^;

un litige concernant le montant du salaire, respectivement une di mi-nution du salaire pour un enseignant ne disposant pas du diplôme requis, dans le canton de Thurgovie ¹⁷⁸^;

l'interruption du paiement du salaire en cas de refus de se rendre à une visite médicale auprès du médecin-conseil, dans le canton de Thurgovie¹⁷⁹;

une modification du salaire, dans le canton d'Argovie ¹⁸⁰;

un litige concernant le décompte d'heures supplémentaires dans les cantons d'Argovie ¹⁸¹et de Zurich¹⁸²;

un litige, dans le canton de Sr-Gall, concernant la rémunération en cas d'absence pour cause de service du feu (obligatoire dans le can-ton de Thurgovie) ¹⁸³;

un litige concernant le retrait, pour une enseignante dans une haute école, de la direction d'un centre de compétences ¹⁸⁴, dans le canton de Lucerne¹⁸⁵;

175 Rechenschaftsbericht über die Rechtspflege des Kantons Uri in den Jahren 2004 und 2005 p. 84-90 passim (Obergericht UR, 19 décembre 2003).

176 « Volksschulgerneinde )).

177 Thurgauische Verwaltungsrechtspflege 2010 n" 7 p. 54-59 (Verwaltungsgericht TG, 14 avril2010).

178 Thurgauische Verwaltungsrechtspflege 2009 no 8 p. 55-57 (Verwaltungsgericht TG, 2 septembre 2009).

179 Thurgauische Verwaltungsrechtspflege 2006 n" 13 p. 73-75 (Verwaltungsgericht TG, 10 mai 2006).

180 Aargauische Gerichts- und Verwaltungsentscheide (AGVE) 2007 p. 369, 370 c. 3.2 (Personalrekursgericht AG, 30 avril2007); Aargauische Gerichts- und Ver-waltungsentscheide {AGVE) 2007 p. 371, 375, c. 4.1 (Personalrekursgericht AG, 25 septembre 2007).

181 Aargauische Gerichts- und Verwaltungsentscheide (AGVE) 2007 p. 376 passirn (Personalrekursgericht, 17 décembre 2007).

182 Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, Rechenschaftsbericht an den Kantons-rat 2006 no 110 p. 195-199 (Verwaltungsgericht ZH, 17 mai 2006).

183 St. Gal/ische Gerichts- und Verwaltungspraxis (GYP) 2008 n" 5 p. 30-33 (Verwal-tungsgericht SG, 13 mars 2008).

184 '' Leitung des CC (Kompetenzzentrum} )).

tss Luzerner Gerichts- und Verwaltungsentscheide (LGVE) 2011 II no 1 p. 125-130 (Verwaltungsrechtliche Abteilung LU, 20 avril2011).

DAVID HOFMANN

un refus d'exonération de la taxe véhicules pour des geôliers, dans le canton du Jura ¹⁸⁶^;

un litige concernant le paiement d'heures de décharge dont un ensei-gnant n'a pas bénéficié, dans le canton de Neuchâtel"'·

En revanche, dans le canton de Berne, une modification d'un "Funk-tionendiagramm "• c'est-à-dire une nouvelle description des compé-tences et de la fonction des psychologues au sein du centre psychiatrique de Münsingen, émanant du nouvel organigramme de fonction, a été considérée comme une directive de service qui n'avait pas la qualité de décision ¹⁸⁸^•Après avoir présenté la distinction entre les directives in-ternes et les décisions¹⁸⁹^,le Tribunal administratif (bernois) a considéré que, dans le cas d'espèce, les collaborateurs concernés ne devaient pas effectuer un nouveau travail et que leurs missions principales restaient les mêmes¹⁹⁰^•Si de nouvelles règles en matière d'exécution du travail étaient imposées auxdits collaborateurs, les éléments fondamentaux de leur relation de travail (tâches principales, taux d'activité, salaire et lieu de travail) n'avaient pas subi de modifications ¹⁹¹^•On peut se demander si le résultat de cette procédure aurait été semblable si l'arrêt du Tribu-nal fédéral du 16 août 2010 avait déjà été rendu.

En bref, on peut considérer comme décision tout acte relatif au salaire, à une indemnité ou à une sanction. A l'inverse, tout acte relatif à l'exécu-tion du travail, au cahier des charges ou à une instrucl'exécu-tion est considéré comme acte interne.

3. Autres situations envisageables

S'agissant de la distinction entre décision ou acte interne ¹⁹²^,on peut envisager toutes sortes d'actes. Pourraient aussi être selon nous

consi-186 RJJ 2011 p. 59-60 (Tribunal cantonal JU, 17 novembre 2011), arrêt complet dispo-nible sur: www.jura.chi]UST!Instances-judiciaires!Tribunal-cantonal!Revue-jurassienne-de-jurisprudence/2 Oll.html.

187 RJN 2010 p. 387, 388-389, c. 1 (Tribunal administratif NE, 15 décembre 2009).

188 JAB 2009 p. 458 (Verwaltungsrechtliche Abteilung BE, 9 mars 2009).

189 JAB 2009 p. 458, 461-462, c. 3.4 (Verwaltungsrechtliche Abteilung BE, 9 mars 2009).

190 JAB 2009 p. 458,464, c. 4.2 (Verwaltungsrechtliche Abteilung BE, 9 mars 2009).

1'11 Ibid.

1'12 Voir aussi PoLEDNA (1998).

dérés comme une décision sujette à recours: l'autorisation (ou le refus) d'exercer un mandat électif (art. 11 RPAC/GE), l'octroi (ou le refus) d'un congé sans traitement (art. 36-37 RPAC/GE) ou l'autorisation (ou le re-fus) d'exercer une activité accessoire (art. 9-10 RPAC/GE).

A l'inverse, les instructions d'un supérieur (par exemple: mission ou manière de l'exécuter) sont à considérer selon nous comme un acte interne ¹'!3 •

Peuvent être considérés comme des actes « mixtes » : un changement géographique de bureau, les horaires de travail ou un nouveau cahier des charges, la délivrance du bulletin de salaire. En effet, il s'agirait d'examiner au cas par cas si les droits et obligations du collaborateur sont touchés. Ainsi, un changement géographique du bureau à l'inté-rieur du même bâtiment doit être considéré comme un acte interne non sujet à recours; à l'inverse, si un collaborateur de l'administration fé-dérale est déplacé d'un bout à l'autre du pays, cela pourrait représenter - si la loi ne prévoit pas une possibilité pour l'employeur de modifier le lieu de travail de son collaborateur¹⁹⁴^•¹⁹⁵^- une décision sujette à recours.

En matière de cahier des charges, l'arrêt T. a démontré qu'un nouveau cahier des charges (pour un nouveau poste, n'existant pas auparavant), sans relation avec le poste antérieur, touche les droits et obligations du collaborateur et est sujet à recours. Des modifications mineures du ca-hier des charges, à l'inverse, seraient probablement considérées comme des actes internes non sujets à recours. La tendance est cependant clai-rement à l'augmentation du contrôle judiciaire des actes en matière de personnel.

Dans le prolongement de l'arrêt T., UHLMANN se demande si la protec-tion juridique vaut aussi pour les actes matériels. Ceux-ci peuvent en effet conduire à une décision selon l'article 25a PA en droit fédéral ou les

193 Voir TANQUEREL (2011), p. 237, no 681 et p. 275-276, n'" 802-803 et les références citées.

194 Voir l'art. 25, al. 3, let. a, de l'ordonnance {fédérale) sur le personnel de la Confé-dération, du 3 juillet 2001 (OPers- RS 172.220.111.3): <<L'employeur peut, sans résilier le contrat de travail: a. changer [ ... ] son lieu de travail, si ce changement est imposé par des raisons de service et peut raisonnablement être exigé».

195 On peut imaginer que c'est le cas pour les gardes-frontière ou les collaborateurs d'une entreprise de transport.

DAVID HoFMANN

dispositions cantonales analogues ¹⁹⁶^•^UHLMANNconclut par la négative car, dans ces situations, la personne concernée ne serait pas au bénéfice d'un intérêt digne de protection m.

B. La rémunération 1. Généralités

La jurisprudence en manere de rémunération est abondante. Nous avons signalé ci-dessus quelques arrêts cantonaux en la matière. Nous allons brièvement rappeler les principes que le Tribunal fédéral a posés en matière d'égalité de rémunérations.

Dans un arrêt (non publié) du 28 juin 2011, le Tribunal fédéral a exa-miné la question de l'égalité de rémunération des collaborateurs de la fonction publique ¹⁹⁸^•Le litige concernait le salaire des enseignants (neu-châtelois) d'éducation physique par rapport aux enseignants des autres branches¹^{" .}Le Tribunal fédéral a tout d'abord rappelé que

"[d]e la garantie générale de l'égalité de traitement de l'art. 8 al. 1 Cst.

découle l'obligation de l'employeur public de rémunérer un même travail avec un même salaire. Dans les limites de l'interdiction de l'arbitraire, les autorités disposent d'une grande marge d'appréciation, particuliè-rement en ce gui concerne les questions d'organisation et de rémunéra-tion. La juridiction saisie doit observer une retenue particulière lorsqu'il s'agit non seulement de comparer deux catégories d'ayants droit mais de juger tout un système de rémunération; elle risque en effet de créer de nouvelles inégalités» ²⁰⁰•

Il a ensuite expliqué que

196 En droit genevois, cela serait l'art. 4A LPA/GE.

197 UHLMANN (2011), p. 416.

m Voir déjà ATF 131/2005 1 105, 107, c. 3.1, A., B. und C.; ATF 123/19971 1, 8, c. 6c, X. Voir aussi Luzerner Gerichts- und Verwaltungsentscheide (LGVE) 20081! n" 1 p. 153-160 (Verwaltungsrechtliche Abteilung LU, 27 novembre 2008).

Sur l'égalité entre hommes et femmes, notamment dans la fonction publique, voir ATF 136/2010 JI 393, Schweizer Berufsverband der Pflegefachfrauen und Pflege-fachmiinner (SBK) und Mitb. Voir, sur cette dernière jurisprudence, la contribu-tion de LEMPEN dans le présent ouvrage.

199 Arrêt TF 8C_991/2010 du 28 juin 2011.

200 Id., c. 5.2. Voir aussi arrêt TF 8C_372/2011 du 25 novembre 2011, c. 2.1.

«la question de savoir si des activités doivent être considérées comme identiques dépend d'appréciations qui peuvent s'avérer différentes. Dans les limites de rinterdiction de l'arbitraire et du principe de l'égalité de traitement, les autorités sont habilitées à choisir, parmi les multiples

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