Distinctions autour du mot licenciement

Le licenciement - Le mot licenciement désigne, dans notre contexte, un acte juridique par lequell'employenr' public met fin à un rapport de serv1ce.

Le licenciement ordinaire et le licenciement extraordinaire - La dis-tinction entre le licenciement ordinaire (avec délai) et le licenciement extraordinaire ou ponr justes motifs (avec effet immédiat), également connne en droit privé, garde tout son sens.

Le licenciement pour faute et le licenciement sans faute - En sus de ce qui précède, il convient de mettre en évidence une autre distinction fondée sur le critère de la violation fautive d'une obligation par l'agent public. L'article 19, alinéas 1 et 2, LPers fait référence expressément à cet aspect, cela dans le cadre des mesnres à prendre en cas de résiliation.

Par ailleurs, selon l'article 88j, alinéa 1, OPers, en cas de résiliation des rapports de travail due à la faute de l'employé, il n'existe aucun droit aux prestations de la caisse de pension selon l'article 88i OPers.

Ainsi, constitue un licenciement pour faute une résiliation prononcée à la suite d'une violation fautive d'une obligation par l'agent public.

Lorsque le licenciement n'a pas pour origine un comportement fautif, il est alors question de licenciement sans faute. Relève typiquement de cette dernière catégorie le licenciement en raison d'impératifs écono-miques ou d'impératifs d'exploitation majenrs, dans la mesnre où l'em-ployenr ne peut proposer à l'intéressé un autre travail pouvant raisonna-blement être exigé de lui (art. 12, let. e, LPers).

On peut, à ce stade, dire qu'il y a, d'un côté, le licenciement pour faute -ce qui dépend de l'agent- et, de l'autre côté, le licenciement sans faute -ce qui ne dépend pas de l'agent.

Lorsque c'est l'employé qui met un terme au rapport de service, il est question de résiliation (voir par exemple l'art. 14, al. 4, LPers qui renvoie à l'art. 336d CO pour la résiliation en temps inopportun par l'employé).

MINH SoN NGUYEN

Le licenciement pour faute et la révocation disciplinaire ^{7 -} En matière d'extinction des rapports de service du fait d'un acte unilatéral de l'em-ployeur, la faute n'est pas un critère suffisant pour distinguer entre le Licenciement pour faute non disciplinaire (ou le licenciement adminis-tratif pour faute) et le licenciement disciplinaire, puisque dans les deux cas, la condition de la faute est requise.

En droit genevois, par exemple, la violation fautive des devoirs de ser-vice n'exclut pas le prononcé d'un licenciement administratif (voir le licenciement pour motif fondé, art. 21, al. 3, en lien avec l'art. 22 de la loi générale relative au personnel de l'administration cantonale, du pou-voir judiciaire et des établissements publics médicaux, du 4 décembre 19978). Elle peut aussi conduire à la révocation disciplinaire (art. 16, al. 1, let. c, ch. 5, LPAC/GE). Comment distinguer entre le licenciement administratif pour faute et la révocation disciplinaire? Dans quel cas faut-il faire usage de l'un plutôt que de l'autre? A notre sens, pour dis-tinguer l'un de l'autre, il y a lieu de se référer au mode opératoire exposé par le Tribunal fédéral\ en ces termes:

«Si le principe même d'une collaboration ultérieure est remis en cause par une faute disciplinaire de manière à rendre inacceptable une conti-nuation du rapport de service, un simple licenciement, dont les consé-quences sont moins graves pour la personne concernée, peut être d é-cidé à la place de la révocation disciplinaire. Lorsque l'autorité choisit la sanction disciplinaire qu'elle considère appropriée, elle dispose d'un large pouvoir d'appréciation, lequel est toutefois subordonné au respect du principe de la proportionnalité. Son choix ne dépend pas seulement des circonstances subjectives de la violation incriminée ou de la pré-vention générale, mais aussi de l'intérêt objectif à la restauration, vis-à-vis du public, du rapport de confiance qui a été compromis par la violation du devoir de fonction (voir les arrêts 5A_112/2009 du 7 mai 2009, 1P.273/1999 du 12 octobre 1999 et 2P.168/1997 du 10 février 1998). Dans la pratique, la révocation disciplinaire est une voie rare-ment empruntée. Parmi les motifs propres à justifier une révocation disciplinaire, on peut mentionner, à titre d'exemple, la violation du

se-7 Sur cette problématique, voir notamment ToMAS POLEDNA, << Disziplinarische und administrative Entlassung von Beamten », ZBI 1995, p. 49.

LPAC/GE- RS/GE B 5 05.

9 Arrêt TF 8C_203/2010 du l" mars 2011.

cret de fonction dans un domaine sensible, l'abus des pouvoirs de la fonction, l'indication fausse des heures de travail ou des irrégularités dans le cadre de l'enregistrement du temps de travail, l'alcoolisme ou encore le vol"·

On constate que la tâche n'est certes pas impossible, mais assez difficile à réaliser, cela d'autant plus que la révocation disciplinaire n'est pas la voie la plus fréquente. C'est pourquoi, en droit fédéral, la révoca-tion disciplinaire a été abandonnée avec l'entrée en vigueur de la LPers (!"' janvier 2001 pour les CFF et 1er janvier 2002 pour le reste de la Confédération).

C. Points de rencontre entre sanction et licenciement

Parmi les sanctions, les distinctions se font en fonction des deux couples suivants : extinctives/non extinctives, disciplinaires/non disciplinaires.

Parmi les différentes formes de licenciements, les distinctions se font en fonction des couples suivants: pour faute/sans faute, disciplinaires/non disciplinaires.

On constate aisément que les notions de sanction et de licenciement ne sont pas identiques mais qu'elles peuvent présenter de points de rencontre.

Le recoupement est perceptible dans deux situations. Premièrement, il s'agit de la sanction extinctive non disciplinaire et du licenciement pour faute non disciplinaire. Ce cas de figure est désigné par l'expression li-cenciement administmtif pour faute. Deuxièmement, il est question de la sanction extinctive disciplinaire et du licenciement pour faute à caractère disciplinaire. L'expression révocation disciplinaire ou le licen-ciement disciplinaire désigne précisément ce cas de figure.

sanction

MINH SoN NGUYEN

non disciplinaire

?

•

avertissement, blâme, changement de domaine d'activité, réduction de salaire, amende, changement de temps de travail, changement de lieu de travail

licenciement administratif pour faute

non disciplinaire non disciplinaire

disciplinaire disciplinaire

révocation disciplinaire

sans faute

licenciement

Ainsi donc, le traitement correct de la thématique «sanctions et licen-ciements» devrait comporter les deux volets suivants:

1) les sanctions (non extinctives et extinctives), 2) le licenciement sans faute.

Cette clarification au plan terminologique étant faite, voyons ce qu'il en est au sujet de l'application des principes généraux du droit administratif.

D. Application des principes généraux du droit administratif Le prononcé d'une sanction ou d'un licenciement est un acte soumis au respect des principes généraux du droit administratif¹⁰• C'est une évi-dence. Par exemple, en matière de licenciement, on ne saurait, en droit

10 Voir notamment BoRIS HEINZER, <<La fin des rapports de service et le contentieux en droit fédéral de la fonction publique,,, in: WYLER (éd.), Panorama en droit du travail, Berne 2009, p. 409 ss, p. 416 s.

de la fonction publique, prôner la liberté de résilier (Kündigungsfreiheit) comme en droit privé ¹¹•

La légalité- Au regard de ce principe, une sanction disciplinaire ne peut être prononcée que dans la mesure où elle repose sur une base légale.

C'est pourquoi, la liste des cas de l'article 25 LPers est exhaustive. Par contre, le caractère exhaustif des motifs de résiliation de l'article 12, alinéa 6, LPers ¹² ne résulte pas nécessairement du principe de la légalité, puisque le projet-LPers 2011 introduit l'adverbe notamment, tout en précisant que des motifs objectifs suffisants sont toujours requis ^1\ L'égalité de traitement- Quant à l'égalité de traitement, elle se déploie, en droit de la fonction publique, surtout au travers de la loi sur l'égalité entre femme et homme, du 24 mars 1995^{1' ,} en particulier son article 10 (art. 14, al. 6, LPers).

La proportionnalité - Ce principe joue un rôle central en pratique et il existe une jurisprudence abondante à ce sujet. Ainsi, la sanction ou la résiliation d'un rapport de service doit respecter ce principe, qui exige que les mesures prises par l'administration soient propres et nécessaires à atteindre le but d'intérêt public poursuivi. C'est dire qu'avant de rési-lier les rapports de travail, par exemple, l'employeur doit prendre toutes les mesures pouvant raisonnablement être exigées de lui pour garder l'employé à son service, si tant est que celui-ci soit exempt de toute faute (art. 19, al. 1, LPers), ou tenter de l'affecter à un autre poste, si tant est qu'on ait l'assurance que le changement de lieu de travail permettra ef-fectivement de résoudre le problème^15•

11 RoGER RuDOLPH, ~(Konflikte am Arbeitsplatz und Kündigung)), ARV 2011, p. 78-79.

12 Parmi tant d'autres: arrêt du TAF A-1352/2011 du 20 septembre 2011.

u FF 2011, p. 6182.

'' LEg- RS 151.1.

15 Arrêt TAF A-1352/2011 du 20 septembre 2011; arrêt TAF A-2164/2009 du 1•• sep-tembre 2009 et A-1779/2006 du 15 mars 2007. Pour un cas genevois, voir ATA 616/2010 du 7 septembre 2010 où le recours est admis à l'encontre d'un licencie-ment visant un gardien de prison, cela en raison du refus du service des ressources humaines d'examiner toute possibilité de reclasser M. G. dans un établissement autre que la prison de Champ-Dollon soumis à une moins grande pression, sans qu'aucun bilan de compétences ne soit établi, ni qu'aucune discussion engagée à ce sujet, ni qu'aucune recherche pour examiner si des postes correspondant à ses capacités ne soit réalisée.

MINH SoN NcuYEN

La bonne foi- Pour ce qui est de la bonne foi, on observe que ce prin-cipe intervient dans le cadre de la nécessité d'une objectivisation de l'examen des manquements imputables à un agent public. Plus particu-lièrement, il s'agit d'analyser en détail l'origine des tensions lorsqu'un licenciement est prononcé en raison des conflits entre un subordonné et son supérieur^16• En outre, lorsque la jurisprudence exige qu'un avertisse-ment préalable à une résiliation soit reconnaissable en tant que tel pour permettre à l'agent de savoir clairement quels sont les manquements qui lui sont reprochés et quelles sont les exigences auxquelles il aura à satisfaire à l'avenir, ainsi que les sanctions auxquelles il s'expose en cas de non-respect de ces exigences, elle se réfère bel et bien aux principes de la bonne foi et de la prohibition de l'arbitraire ^17•

La prohibition de l'arbitraire- On rappelle que, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, au sens de l'article 9 de la constitution'", une déci-sion est arbitraire lorsqu'elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité;

il ne suffit pas qu'une autre solution apparaisse concevable, voire pré-férable, pour que cette décision soit annulée. Encore faut-il qu'elle se révèle arbitraire, non seulement dans ses motifs, mais aussi dans son résultat". Ainsi, dans un arrêt du 21 juin 2011^20, le Tribunal fédéral juge que le Tribunal cantonal valaisan n'a pas fait preuve d'arbitraire en considérant, à la suite de l'abandon, au 31 décembre 2004, du statut de fonctionnaire par une commune, que le statut du recourant a pris fin à la même date. Quelles qu'aient pu être les erreurs de procédure com-mises par la commune à l'endroit de l'intéressé, il n'est pas arbitraire de considérer qu'il n'a aucun droit à être réélu étant donné l'abandon du statut de fonctionnaire dans le nouveau droit.

16 Voir à ce sujet arrêt du TAF A-1352/2011 du 29 septembre 2011.

17 Arrêt TAF A-4659/2010 du 14 juin 2011.

18 Constitution fédérale de la Confédération suisse, du 18 avril1999 (Cst.- RS 101).

19 ATF 135/2009 V 2, Einwohnergemeinde Altdorf; ATF 134/2008 1 263, A., B et consorts.

zo 8C_903/201 O.

Par contre, dans un arrêt du 25 août 2011^21, le Tribunal fédéral admet l'existence d'une interprétation arbitraire d'une disposition de l'ordon-nance sur le personnel du district d'Einsiedeln. En l'espèce, une cheffe du personnel est en conflit avec son supérieur hiérarchique. Les auto-rités du district prennent fait et cause pour le second. L'intéressée est licenciée le 23 avril 2009 pour le 31 mai 2009. Puis, quatre jours plus tard, le 27 avril 2009, une lettre du conseil de district relève que le dé-lai de congé est de six mois et non d'un mois, ce qui conduit la fin du rapport de service au 31 octobre 2009. Saisi de l'affaire, le Tribunal administratif du canton de Schwyz rejette les conclusions de l'employée.

Il considère que compte tenu du comportement de celle-ci (elle aurait mis en cause un élu dans un écrit du 8 avril 2009) et de la mésen-tente avec son supérieur hiérarchique, le lien de confiance est rompu et une collaboration n'est plus possible, ce qui conduit à l'application de la disposition sur la résiliation pour des motifs importants (§ 21c de la Personalverordnung Bezirk Einsiedeln 2008, du 17 janvier 2008 ²²⁾ et non celle portant sur la résiliation ordinaire qui comporte un certain de garanties (entretien avec le collaborateur, période de probation). Pour la Haute Cour, une telle interprétation est arbitraire tant dans la motiva-tion que dans son résultat. Elle admet le recours et alloue à l'intéressée trois mois de salaire.

Après ces quelques rappels, entrons maintenant dans le détail des sanc-tions et des licenciements.

La méthode qu'on préconise consiste à distinguer suivant la forme d'en-gagement: le contrat de droit public, la décision ou le contrat de droit privé^23•

On traitera d'abord de la thématique des sanctions.

21 8C_594/2010.

22 Disponible sur http:l/web29.ssl.t3domain.ch!fileadmin!civserv/1110000/formsl Per_Personalverordnung_Bezirk_Einsiedeln.2008.pdf(consu1té le 24 juillet 2012).

23 Sur les enjeux de ces distinctions lorsqu'il s'agit du licenciement d'une secrétaire d'une école communale, voir: ROLAND MüLLER, CAROLINE VON GRAFFENRIED,

« Unterschiede zwischen privatrechtlicher und Offentlich-rechtlicher Anstellung », recht 2011, p. 156.

MINH SoN NGUYEN

IV. Les sanctions et les différentes formes d'engagement en droit fédéral

La LPers ²⁴ connaît trois formes d'engagement: le contrat de travail de droit public- qui est la forme principale (art. 8, al. 1, LPers), la déci-sion (art. 9, al. 4 à 6, LPers) et le contrat de droit privé (art. 6, al. 5 à 7, LPers), qui sont des formes particulières.

A. En cas d'engagement par contrat de droit administratif 1. Les sanctions non extinctives

Comme on l'a exposé plus haut, dans la LPers, il n'existe pas de sanc-tions non extinctives et non disciplinaires. Les sancsanc-tions mentionnées à l'article 25 LPers sont, eu égard à l'article 99 OPers, des mesures disciplinaires.

L'article 25, alinéas 2 et 3, LPers connaît un système à deux paliers, avec pour critère la gravité de la faute :

l'avertissement, le blâme ou le changement du domaine d'activité, en cas de négligence;

la réduction de salaire de 10% au maximum pendant 1 année au plus (art. 99, al. 3, let. a, OPers), l'amende jusqu'à CHF 3 000.-(art. 99, al. 3, let. b, OPers), le changement du temps de travail ou le changement du lieu de travail, en cas de négligence grave ou en cas de comportement intentionnel.

Le caractère non-extinctif résulte expressément de l'article 25, alinéa 1, LPers, puisqu'il s'agit de rétablir l'exécution correcte des tâches.

Dans son projet en cours de révision de la LPers (ci-après: projet-LPers 2011), le Conseil fédéral a refondu le système en fusionnant les

ar-24 Voir les contributions ci-après relatives au droit cantonal et/ou communal: NOAH BIRKHÀUSER, '(Die Kündigung im Offentlichen Personalrecht des Kantons Basel-Landschaft », BJM 2009, p. 1; PATRICE GIRARDET, «Les rapports de service du personnel communal peuvent-ils être <<privatisés» ? La fin des rapports de travail-L'exemple des communes vaudoises», RDAF 2008 I 48; PATRICK ScH6NBACHLER,

<< Kündigungsschutz im Offentlichenrechtlichen Anstellungsverhaltnis im Kanton Schwyz "• RS] 2003, p. 497.

ticles 25 et 26 LPers; le régime juridique proposé se présente comme suit²⁵:

En sus des mesures disciplinaires ou répressives, le Conseil fédéral introduit des mesures de développement ciblées comme le coaching, la formation continue ou les mesures organisationnelles.

Le système en deux paliers selon la gravité de la faute est supprimé.

Le blâme est supprimé, car il correspond à l'avertissement disci-plinaire.

La suspension des rapports de travail - actuellement dans les mesures provisionnelles - fait partie de la liste des mesures disciplinaires, à savoir après l'avertissement, la réduction du salaire, l'amende et avant le changement du domaine d'activité, du temps de travail ou du lieu de travail.

A ce stade, le projet-LPers 2011 appelle deux remarques de notre part.

Premièrement, la référence aux manquements aux obligations profes-sionnelles fait totalement défaut, ce qui est très problématique sous l'angle de la légalité, même si l'on se trouve dans un rapport de droit public particulier. En effet, on voit mal comment une norme qui prétend instaurer un régime disciplinaire ne comporte que les sanctions suscep-tibles d'être prises sans indiquer expressément quelles sont les condi-tions qui doivent être remplies pour qu'une sanction disciplinaire puisse être prononcée²⁶•

Deuxièmement, au sujet de la suspension des rapports de travail, on as-siste à un curieux télescopage, car les conditions requises pour adopter les mesures provisionnelles ne sont pas les mêmes que celles qui doivent être réalisées pour prononcer une décision de fond, une sanction disci-plinaire. En voulant trop simplifier par la fusion des articles 25 et 26 LPers, le projet-LPers 2011 propose une disposition qui nous paraît très discutable.

zs FF 2011, p. 6287.

26 Au sujet des conditions requises pour ce qui a trait à la responsabilité disciplinaire des juges fédéraux voir JAAC 2004.49, p. 605.

MINH SoN N GU YEN

2. Les sanctions extinctives

En droit fédéral de la LPers, le législateur a pris la décision d'abandon-ner la figure de la révocation ou du licenciement disciplinaire. Autre-ment dit, lorsqu'il s'agit d'une sanction extinctive, elle ne peut qu'être non disciplinaire.

L:analyse de l'article 12, alinéa 6, LPers, en lien avec l'article 31 OPers, permet d'identifier plusieurs formes de sanctions extinctives^27:

le licenciement pour violation d'obligations légales ou contractuelles importantes (let. a);

le licenciement pour manquements répétés ou persistants dans les prestations ou dans le comportement, malgré un avertissement écrit (let. b);

le licenciement en raison des aptitudes ou des capacités insuffisantes pour effectuer le travail convenu dans le contrat (let. c in fine);

le licenciement en raison de la mauvaise volonté de l'employé à ac-complir le travail convenu dans le contrat (let. c in fine);

le licenciement en raison de la mauvaise volonté de l'employé à ac-complir un autre travail pouvant raisonnablement être exigé de lui (let. d);

le licenciement lorsque l'employé refuse de prendre, auprès d'un des employeurs définis à l'article 3 LPers, un autre travail pouvant rai-sonnablement être exigé de lui (art. 31, al. 1, let. b, OPers);

le licenciement lorsque l'employé soumis à la discipline des trans-ferts du DFAE qui est engagé pour une durée indéterminée renonce de son propre gré à la nationalité suisse ou a caché ou acquis de sa propre initiative une autre nationalité (art. 31, al. 1, let. c; art. 24, al. 2, OPers);

le licenciement lorsque l'employé soumis à la discipline des transferts refuse de donner suite à un transfert (art. 31, al. 1, let. d, OPers);

le licenciement avec effet immédiat lorsque les règles de la bonne foi ne permettent plus d'exiger de l'employeur public la continuation des rapports de travail (al. 7).

27 Voir HARRY NbTZLI, Die Beendigung von Arbeitsverhi:iltnissen im Bundes~

persona/recht, Berne, 2005, passim.

Sanctions et licenciements

Il faut toutefois relever que le caractère sanctionnateur n'est pas absolu pour deux des cas précités. En effet, selon l'article 31, alinéa 2, OPers, dans les situations relevant de l'article 12, alinéa 6, lettre c, et alinéa 7, LPers, l'autorité compétente peut décider, pour de justes motifs, que la résiliation est considérée comme n'étant pas due à une faute de l'em-ployé. Autrement dit, pour le cas de l'article 12, alinéa 7, LPers, par exemple, il peut exister de justes motifs pour considérer que la résilia-tion immédiate pour justes motifs n'est pas un licenciement pour faute!

A notre connaissance, on n'a pas fait mieux dans la nuance.

Le projet-LPers 2011 reprend la liste de l'article 12, alinéa 6, LPers et la déplace vers l'article 10 projet-LPers, mais abolit le caractère exhaus-tif par l'introduction de l'adverbe notamment²⁸, étant précisé qu'il faut

Le projet-LPers 2011 reprend la liste de l'article 12, alinéa 6, LPers et la déplace vers l'article 10 projet-LPers, mais abolit le caractère exhaus-tif par l'introduction de l'adverbe notamment²⁸, étant précisé qu'il faut

Dans le document Les réformes de la fonction publique : Journée de droit administratif 2012 (Page 171-200)