le droit de la fonction publique
II. La loi sur l'égalité: quel bilan tirer après quinze ans de vie ?
A. Aperçu des principales dispositions 1. Le champ d'application (article 2)
La LEg contient des règles de fond impératives qui s'imposent dans une même mesure aux employeurs et employeuses des secteurs privé et
pu-Id., 317-319, c. 3
7 Id., 320-323, c. 4, 5.
Id., 323, 326-327, c. 5, 6.6, 7.
Id., 317, 323, 326-327, c. 3.1, 5.5, 7. Pour un commentaire détaillé de cet ar-rêt, voir: REGULA KAGI-DIENER, « Bemerkungen zum Ur teil des Bundesgerichts betreffend Gleichstellungskommission Zug (Urteil der l. bffentlich-rechtlichen Abteilung 1C_549/2010 vom 21.11.2011) >>,Recht 1/2012 p. 30 ss; REGULA KAGI-DIENER, « Pflicht der Kantone zur Schaffung angemessener Gleichstellungsinstitu-tîonen auf kantonaler Ebene? Art. 8 Abs. 3 Satz 2 BV; § 5 Abs. 2 KV Zug; Art. 2 lit. a des UNO-Übereinkommens zur Beseitigung jeder Form der Diskrîminîerung der Frau (SR 0.108; CEDAW) ))' P]A 312012 p. 400 ss; GABRIELA MEDICI, «Ver-pflîchtung der Kantone, eine wirksame Gleichstellungspolitik zu betreiben. Be-sprechung des Bundesgerichtsentscheids 1C_549/2010 vom 21. November 2011 ))' ]usletter 2 avril 2012.
blic. Les législateurs fédéral, cantonaux ou communaux, de même que les établissements de droit public, ne sauraient y déroger]{'.
2. L'interdiction de discriminer en raison du sexe (article 3) Contrairement aux directives européennes relatives à l'égalité de trai-tement entre femmes et hommes 11, l'article 3, alinéa 1, LEg interdit les discriminations directes et indirectes en raison du sexe sans définir ces notions. On entend par discrimination directe en raison du sexe une différence de traitement qui se fonde explicitement sur le critère du sexe ou de la grossesse. Une telle différence n'est, en principe, jamais justi-fiée, sauf lorsque des motifs biologiques excluent un traitement égal ou lorsque le critère du sexe représente un facteur déterminant pour l'exé-cution du travaiJI'. Constitue une discrimination indirecte en raison du sexe une différence de traitement qui se fonde sur un critère neutre au premier abord (p. ex. l'état civil, la situation familiale, l'ancienneté, le temps partiel), mais qui a pour effet de désavantager une propor-tion considérablement plus élevée de personnes d'un sexe par rapport à l'autre, sans que cette différence soit justifiée objectivement13•
L'alinéa 2 de l'article 3 LEg précise que l'interdiction de discriminer s'applique à l'ensemble de la relation d'emploi, de l'embauche à la rési-liation des rapports de travail.
L'alinéa 3 de cette disposition réserve la possibilité pour les employeurs et employeuses de prendre des mesures positives, qui ont pour objectif la réalisation de l'égalité de fait entre femmes et hommes et qui sont conformes au principe de la proportionnalité. Nous reviendrons plus loin sur la jurisprudence du Tribunal fédéral concernant l'adoption de mesures positives dans le secteur public 14•
10 GABRIEL AuBERT, «Article 2 LEg», in: AUBERTILEMPEN (éd.), Commentaire de la loi fédérale sur l'égalité entre femmes et hommes, Genève 2011, p. 27.
11 Cf. notamment l'art. 2 de la directive 2006/54 du Parlement européen et du Conseil, du 5 juillet 2006, relative à la mise en œuvre du principe de l'égalité des chances et de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d'emploi et de travail, JO L 204 du 26.7.2006.
12 KARINE LEMPEN, <<Article 3 LEg», in: Commentaire (n. 10) p. 37-38, avec les références.
13 LEM PEN (n. 12) p. 38-42.
14 Cf. infra III, C.
KARINE LEM PEN
3. Le harcèlement sexuel (article 4)
La LEg interdit nne forme particulière de discrimination basée sur le sexe: le harcèlement sexuel sur le lieu de travail. L'article 4 LEg le définit comme un comportement importun, de caractère sexuel ou fondé sur l'appartenance sexuelle, qui porte atteinte à la dignité de la personne sur son lieu de travail. Cet article mentionne, à titre d'exemple, des com-portements intentionnels relevant du chantage sexuel. La jurisprudence rendue en lien avec des rapports de travail de droit privé a précisé que des comportements qui n'ont pas nécessairement pour but d'obtenir des faveurs sexuelles, mais qui contribuent à créer un environnement de tra-vail hostile pour un sexe, comme des remarques et plaisanteries sexistes, entrent dans la définition du harcèlement sexuel15•
4. Les droits des travailleuses et travailleurs (article 5) a. Aperçu des prétentions
Les droits dont peuvent se prévaloir les personnes qui se sentent discri-minées en raison de leur sexe sont énumérés à l'article 5 LEg. L'alinéa 1 de cette disposition mentionne tout d'abord trois actions inspirées du droit de la protection de la personnalité, à savoir l'action en interdiction (let. a), l'action en cessation (let. b) et l'action en constatation de l'at-teinte (let. c). Ce premier alinéa mentionne aussi l'action en paiement du salaire (let. d), qui permet de demander rétroactivement, sur une période de cinq ans, la différence entre le salaire touché et le salaire jugé non-discriminatoire 16•
L'article 5, alinéas 2 à 4, LEg prévoit le versement d'indemnités spé-ciales, de nature à la fois punitive et réparatrice17, en cas de harcèlement sexuel, de refus d'embauche, de résiliation ou de non-réengagement dis-criminatoire. En cas de refus d'embauche discriminatoire, seul le verse-ment d'une indemnité peut être demandé. Dans le secteur public comme
rs ATF 126/2000 III 395, dame A., 397; Arrêt TF 4C.187/2000 du 6 avril 2001, c. 2b; Arrêt TF 4C.289/2006 du 5 février 2007, c. 3.2. Le Tribunal administratif fédéral se réfère aux deux premiers arrêts dans un arrêt du 25 octobre 2010 (arrêt du TAF A-6910/2009 du 25 octobre 2010) résumé infra Ill, B. 1.
16 Au sujet de l'action en paiement du salaire: AuBERT, <<Article 5 », in: Commen-taire (n. 10) p. 131-133.
'' ATF 131/2005 Il 361, Balme/li, 368-369.
dans le secteur privé, les actions en interdiction et en cessation de l'at-teinte prévues à l'article 5, alinéa 1, LEg ne sont pas ouvertes 18•
L'article 5, alinéa 5, LEg réserve la possibilité de demander, cumula-tivement aux indemnités monétaires susmentionnées, le versement de dommages-intérêts et la réparation du tort moral lorsque la gravité de l'atteinte le justifie 19•
b. L'action en cessation de l'atteinte
Dans le cadre de rapports de travail de droit public, l'action en cessation de l'atteinte prévue par l'article 5, alinéa 1, lettre b, LEg permet de re-quérir l'annulation d'une décision discriminatoire de non-promotion, de résiliation ou de non-réengagement20• Une décision discriminatoire de résilier les rapports de travail de droit public peut être annulée et donner lieu à la réintégration de la personne discriminée sur son lieu de travail, même lorsque la législation cantonale ne prévoit pas cette possibilité 21• La réintégration est prévue à l'article 14, alinéa 3, lettre b, de la loi fédé-rale sur le personnel de la Confédération du 24 mars 2000 22• Le projet de LPers modifiée prévoit, dans un nouvel article 34c, alinéa 1:
«L'employeur propose à l'employé de le réintégrer dans l'emploi qu'il oc-cupait jusqu'alors ou, si cela est impossible, lui propose un autre travail pouvant raisonnablement être exigé de lui lorsque l'instance de recours a admis le recours contre une décision de résiliation des rapports de travail parce que la résiliation: [ ... ] d. était discriminatoire en vertu des art. 3 ou 4 de la loi du 24 mars 1995 sor l'égalité »23•
Lorsque la discrimination porte sur la résiliation de rapports de travail régis par le C024, en revanche, la personne lésée ne peut prétendre qu'au
18 Cf art. 5, al. 2, LEg, auquel renvoie l'art. 13, al. 2, LEg.
19 A titre d'illustration: Arrêt TF 4A_330/2007 du 17 janvier 2008, c. 4.1.
20 Message LEg, FF 1993 1 1228; KATHRIN ARIOLI, FELICITAS FURRER ISELI, L'application de la loi sur l'égalité aux rapports de travail de droit public, Bâle/
Genève/Munich 2000, p. 75 et 86.
21 KATHRIN ARIOLI, "Artikel13 GlG)), in: KAuFMANN/STEIGER-SACKMANN (éd.), Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, Bâle 2009, p. 418.
22 LPers- RS 172.220.1.
23 FF 2011 6201, 6209.
24 Loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le code civil suisse (Livre cinquième:
Droit des obligations) (CO-RS 220).
KARINE LEMPEN
versement d'une indemnité (art. 5, al. 2, LEg). Une réintégration sur le lieu de travail n'est possible que lorsque le licenciement a été signifié à titre de représailles au sens de l'article 10 LEg, parce que la personne employée a invoqué une violation de la LEg.
5. L'allègement du fardeau de la preuve (article 6)
Le principe de la maxime inquisitoire impose aux autorités et juri-dictions administratives d'établir d'office les faits, en administrant les preuves nécessaires (art. 12 de la loi fédérale sur la procédure adminis-trative du 20 décembre 1968 25). Lorsque les preuves font défaut ou si l'on ne peut raisonnablement exiger des autorités qu'elles les recueillent, l'article 8 CC26, selon lequel chaque partie doit prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit, s'applique par analogie27•
La LEg prévoit, à son article 6, un allègement du fardeau de la preuve, qui s'applique tant aux rapports de travail régis par le CO que dans le secteur public fédéral, cantonal et communal28• Ainsi, il suffit à une personne qui estime être discriminée en raison du sexe, dans le secteur public ou privé, de rendre cette discrimination vraisemblable. Si elle y parvient, le fardeau de la preuve est renversé et il appartient à la partie employeuse de fournir la preuve complète de l'absence de différence de traitement ou du caractère objectivement justifié de cette différence29• L'allègement du fardeau de la preuve vaut pour toutes les discriminations interdites par la LEg, à l'exception de la discrimination à l'embauche et du harcèlement sexuel. Dans ces domaines, toutefois, l'autorité admi-nistrative ou judiciaire ne pourra faire application du principe général inscrit à l'article 8 CC que lorsque les preuves font objectivement dé-faut ou si l'on ne peut raisonnablement exiger de l'autorité qu'elle les recueille"'.
2s PA-RS 172.021.
26 Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC- RS 210).
27 CHRISTIAN BRU CHEZ, «Article 13 LEg »,in Commentaire (n. 10) p. 286, avec les références.
28 RÉMY WYLER, <<Article 6 LEg )>,in Commentaire (n. 10) p. 148; BRUCHEZ (n. 27) p. 286-287.
" Message LEg, FF 19931 1215·1216; ATF 125/1999 III368, S., 372·373.
30 BRUCHEZ (n. 27) p. 287.
6. Le droit d'agir des organisations (article 7)
Enfin, l'article 7 LEg prévoit que les organisations constituées depuis deux ans au moins, qui ont pour tâche de promouvoir l'égalité ou de défendre les intérêts des travailleurs et travailleuses, ont qualité pour agir en leur propre nom, en vue de faire constater une discrimination, lorsqu'il paraît vraisemblable que l'issue du procès affectera un nombre considérable de rapports de travail. Nous verrons plus loin deux cas d'application de cette disposition dans le secteur public31•