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Le contrat de travail en droit international privé suisse
AUBERT, Gabriel
AUBERT, Gabriel. Le contrat de travail en droit international privé suisse. Fiches juridiques suisses , 1984, no. 843, p. 1-11
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843 Droit international privé
LE CONTRAT DE TRAVAIL EN DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ SUISSE
C. D. 341.5
MISE AU POINT 1"" avril 1984
I. INTRODUCTION
par Gabriel Aubert
chef de travaux à J'Université de Genève, chargé de cours à l'Université de Fribourg
En raison de la multiplicité des contacts internationaux, les rapports entre employeurs et salariés présentent de plus en plus souvent des éléments d'extra- néité qui confèrent une actualité marquée au problème des conflits de lois en droit du travail'. Il nous paraît donc utile de rechereber ici les principes régissant la matière dans notre pays'.
Le droit du travail est de nature mixte. Il englobe aussi bien des dispositions de droit public que de droit privé. L'étude des conflits de lois requiert donc la prise en considération des unes et des autres. D'ailleurs, ces deux types de nonnes se combinent intimement. On sait en effet que lorsqu'une règle de droit public crée, dans le chef de l'employeur ou du travailleur, une obligation susceptible d'être l'objet d'un contrat individuel de travail, chaque partie peut en demander l'exécution devant le juge civil'.
Les lois de droit public touchant le contrat de travail sont relativement nombreuses. Nous les énumérerons ci-dessous, en négligeant toutefois celles qui
1 Cette question figure à l'ordre du jour du premier congrès européen de la Société internationale de droit du travail et de la sécurité sociale, qui s'est tenu à Szeged (Hongrie) en septembre 1984. Les lignes qui suivent reprennent J'essentiel du rapport élaboré par l'auteur pour ce congrès.
2 Sur le droit international privé comparé du travail, on consultera: F. Morgenstern, «International conflicts of labour law », Genève 1984; B. Knapp, «La protection des travailleurs des sociétés membres du groupe», in Colloque international sur le droit international privé des groupes de sociétés, Genève 1973, p. 145; F. Gamillscheg, «Labour Contracts », in International Encyclopedia of Comparative Law, vol. III, chap. 28, Tübingen 1972; I. Szaszy, «Les conflits de lois en matière de droit du travail », Exposé préliminaire, rapport provisoire et rapport définitif, in Annuaire de l'Institut de droit international, Session de Zagreb (1971), vol. 54, 1. l, p. 229, avec le débat, t. II, p. 289, et le texte de la résolution, p. 461; 1. Szaszy, «International Labour Law», Leyden 1968; F. Gami1Jscheg, «Les principes du droit du travail international », Revue critique de droit international privé, 1961, pp. 265, 477 j Bureau international du travail, «Les problèmes du travail et le droit international privé, Rapport général », in Actes du deuxième Congrès international de droit du travail, Genève 1961, p. 313 j F. Gamillscheg,
«Internationales Arbeitsrecht» (Arbeitsverweisungsrecht), Tübingen 1959; M. Simon-DepUre, «Droit du travail et conflits de lois devant le deuxième Congrès international de droit du travail », Revue critique de droit international privé, 1958, p. 285.
, Cf. l'art. 342, al. 2 CO.
ressortissent à la sécurité sociale 4. Quant aux sources de droit privé, il s'agit essentiellement du code des obligations. La loi de 1891 sur les rapports de droit civil des citoyens établis ou en séjour' restant muette quant au droit international privé des contrats, nous nous f6nderons Sur la jurisprudence du Tribunal fédéral, qui joue un rôle considérable. Nous tiendrons compte également du projet de loi fédérale sur le droit international privé', qui tend à codifier les règles prétoriennes.
On peut distinguer, en pratique, deux méthodes de rattachement. Certaines normes suisses relevant du droit de fond définissent elles-mêmes, de manière impérative, leur propre champ d'application (ci-dessous: Il). En l'absence de telles dispositions, on se réfère aux règles désignant l'ordre juridique (étranger ou domestique) appelé à régir la situation donnée (ci-dessous: Ill) '.
II. LES NORMES MATÉRIELLES DÉLIMITANT LEUR PROPRE CHAMP D'APPLICATION
1. Normes de droit public
Examinons d'abord les normes de droit public, c'est-à-dire, pour notre propos, celles dont la mise en œuvre est assurée d'office par l'autorité, au moyen de sanctions de droit pénal.
a) La loi fédérale sur le travail, qui couvre presque l'ensemble de l'économie (à l'exception, notamment, des administrations publiques, de l'agriculture et de certaines entreprises de transports), s'applique impérativement à tous les travail- leurs occupés en Suisse, de façon durable ou même temporaire. Elle touche aussi les travailleurs occupés dans notre pays par des entreprises sises à l'étranger, dans la mesure où les circonstances le permettent, c'est-à-dire si l'occupation présente suffisamment d'importance pour que l'autorité doive et puisse imposer le respect des prescriptions légales. Ce sera certainement le cas lorsque l'entreprise étrangère
4 La législation de droit public, en droit du travail, touche surtout la durée du travail et le repos, ainsi que la protection spéciale des jeunes gens et des femmes. Certains textes, cependant, sont plus détaillés (par exemple dans le domaine de la navigation maritime). On trouvera les références dans les notes qui suivent.
5 Cf. la loi fédérale sur les rapports de droit civil des citoyens établis ou en séjour, du 25 juin 1891, RS 211.435.1.
6 Cf. le message concernant une loi fédérale sur le droit international privé (ci-après Message DIP), du 10 novembre 1982, FF 1983 l, p. 255. Les travaux de la commission d'experts ont fait l'objet de deux publications: Loi fédérale sur le droit international privé (loi de d.i.p.), projet de la commission d'experts et rapport explicatif, Zurich 1978; Bundesgesetz über das internationale Privatrecht (IPR- Gesetz), Schlussbericht der Expertenkommission zurn Gesetzesentwurl, Zurich 1979.
7 La nature des normes définissant elles· mêmes, de manière impérative, leur propre champ d'application, fait l'objet de controverses en doctrine. Cf. P. Lalive, «Tendances et méthodes en droit international privé», Cours général, Recueil des cours de l'Académie de droit international, t. 155, vol. II (1977), p. 120; A. Bucher, «Grundfragen der Anknüpfungsgerechtigkeit im internationalen Privatrecht», Bâle 1975, p. 67; 1. Schwander, «Lois d'application immédiate, Sonderanknüpfung, IPR Sachnormen und andere Ausnahmen von der gewôhnlichen Anknüpfung im internationalen Privatrecht», Zurich 1975, p. 235; A. Toubiana, «Le domaine de la loi du contrat en droit international privé (contrats internationaux et dirigisme étatique) », Paris 1972, p. 209; Ph. Francescakjs, «Quelques précisions sur les «lois d'application immédiate» et leurs rapports avec les règles de conflits de lois, Revue critique de droit international privé, 1966, p. 1.
possède un établissement stable en Suisse, mais non pas lorsqu'elle y accomplit des travaux temporaires pendant une brève durée (monteurs)'.
La loi fédérale sur le travail à domicile s'applique à une grande partie des travaux effectués en Suisse par les travailleurs à domicile. A l'intérieur de ce champ, elle ne prévoit aucune réserve pour l'hypothèse dans laquelle l'employeur serait domicilié à l'étranger: ce texte fait règle où que se trouve l'employeur9,
Enfin, la loi fédérale sur la formation professionnelle régit la formation professionnelle dans les branches limitativement indiquées par la loi lorsque, pour la profession en cause, un règlement d'apprentissage a été édicté. Son champ d'application n'est pas précisé davantage. Cependant, il ne peut couvrir que les apprentissages se déroulant en Suisse: on voit mal en effet, par exemple, comment les autorités d'exécution viendraient à visiter des entreprises sises à l'étranger dans le cadre de leur devoir de surveillance".
b) Outre les activités visées ci-dessus, qui sont en général fixes, il faut envisager celles qui revêtent un caractère mobile par excellence: les transports.
La loi fédérale sur le travail dans les entreprises de transports publics désigne limitativement les entreprises de transports qui lui sont soumises. Elle y inclut les entreprises ayant leur siège à l'étranger dans la mesure où les travailleurs qu'elles occupent déploient, sur territoire suisse, une activité couverte par la loi. Cette dernière est aussi applicable lorsque l'activité d'une entreprise sise en Suisse s'exerce à l'étranger, à moins que le droit conventionnel ou la législation étrangère ne renferment des dispositions plus protectrices". L'ordonnance sur la durée du travail et du repos des conducteurs professionnels de véhicules automobiles, qui régit les conducteurs professionnels de véhicules déterminés (à l'exception de ceux soumis à la loi fédérale sur le travail dans les entreprises de transports publics) s'applique à tous les conducteurs professionnels de véhicules immatriculés et circulant en Suisse. Elle couvre aussi les conducteurs de véhicules immatriculés en Suisse et circulant à l'étranger, sous réserve d'accords internationaux prévoyant une protection accrue. Quant aux conducteurs de véhicules immatriculés à l'étranger et circulant en Suisse, ils sont tenus de respecter certaines dispositions exhaustivement énumérées, le Conseil fédéral ayant exclu celles qui, par nature, seraient difficilement applicables en Suisse à tous les conducteurs de véhicules immatriculés à l'étranger u.
8 Cf. les art. 1, al. 2 et 3, et 2 de la loi fédérale sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce, du 13 mars 1964, RS 822.11; H. Zwahlen, in «Commentaire de la loi fédérale sur le travail», Berne 1971, p. 46.
9 Cf. l'art. 1, al. 1 à 3 de la loi fédérale sur le travail à domicile, du 20 mars 1981, RS 822.31. La loi sur le travail à domicile ne renferme pas la même réserve que la loi sur le travail. Or, une telle réserve aurait été davantage à sa place ici, l'employeur du travailleur à domicile étant par définition plus distant de son salarié qu'un employeur ordinaire. C'est dire que le législateur suisse a accentué le caractère territorial de la protection touchant le travail effectué dans notre pays.
10 Cf. les art. 1, al. 2; 8, al. 3 et 24 de la loi fédérale sur la formation professionnelle, du 19 avril 1978, RS 412.10.
11 Cf. les art. 1, al. 3, et 2, al. 1 de la loi fédérale sur le travail dans les entreprises de transports publics, du 8 octobre 1971, RS 822.21.
U Cf. l'art. 3 de l'ordonnance sur la durée du travail et du repos des conducteurs professionnels de véhicules automobiles, du 6 mai 1981, RS 822.22.
Dans le domaine des transports par voie d'eau, les dispositions de droit public de la loi fédérale sur la navigation maritime régissent les rapports de travail de tous les marins servant à bord des navires portés au registre des navires suisses (c'est- à-dire arborant le pavillon suisse). Toutefois, dans les eaux territoriales, le droit suisse le cède à la loi de l'Etat riverain lorsque cette dernière se déclare impérative u. Quant à l'accord international concernant les conditions de travail des bateliers rhénans, il revêt force de loi à bord des bateaux affectés au transport commercial de marchandises sur le Rhin (sauf certaines exceptions) ".
Enfin, l'ordonnance sur les règles d'exploitation dans le trafic aérien commer- cial s'applique au travail effectué à bord des aéronefs utilisés par un exploitant suisse, qu'ils soient ou non immatriculés en Suisse. Sont réservées, à l'étranger, les prescriptions de droit impératif".
c) Ainsi, les dispositions de droit public suisse manifestent clairement leur portée territoriale. En principe, elles régissent tout travail exécuté en Suisse, même par ou pour des étrangers. Dans des cas exceptionnels, lorsque l'employeur se trouve hors de nos frontières, certaines d'entre elles ne s'appliquent pas, parce que leur mise en œuvre susciterait des difficultés pratiques particulières. Mais ces cas restent fort circonscrits. 11 faut souligner en revanche que, plus fréquemment, sont soumises à des dispositions de droit public suisse des activités accomplies à l'étranger lorsqu'elles entretiennent des rapports étroits avec notre pays: il s'agit de la branche des transports, soit que le véhicule appartienne à une entreprise sise en Suisse, soit qu'il s'y trouve immatriculé. Vu leur but protecteur, ces normes de droit public n'empêchent aucunement la fixation, par les intéressés, de conditions de travail plus favorables aux salariés.
2. Normes de droit privé
Les dispositions de droit public qui délimitent leur propre champ d'application déploient également des effets en droit privé. Mais n'y a-t-il pas des normes de pur droit privé qui, de manière semblable, définissent impérativement leur champ d'application?
a) Dans trois cas tout au moins, la chose paraît claire. D'abord, celui des conventions collectives de travail étendues. On sait que les conventions collectives de travail régissent les conditions de travail des personnes liées, qui sont, d'une part, les membres des organisations de salariés signataires et, d'autre part, les employeurs signataires ou membres des organisations d'employeurs signataires.
Sous réserve des dispositions plus favorables pour les travailleurs, les conventions
13 Cf. les art. 2, 3, 4, al. 1, et 150 de la loi fédérale sur la navigation maritime SOus pavillon suisse, du 23 septembre 1953, RS 747.30 (ci-après: LNM).
14 Cf. les art. 1 à 5 de l'accord concernant les conditions de travail des bateliers rhénans, du 21 mai 1954, ROLF 1959, p. 994; l'arrêté fédéral approuvant ledit accord, du 21 mars 1955, RS 0.747.224.022 et ROLF 1959, p. 993; et l'art. 11 de l'arrêté du Conseil fédéral portant exécution de l'accord, du 28 juillet 1955, RS 747.224.022.
15 Cf. les art. 63 et 91 de la loi fédérale sur la navigation aérienne, du 21 décembre 1948, RS 748.0, ainsi que les art. 2.1 et 4.7 de l'ordonnance sur les règles d'exploitation dans le trafic aérien commercial, du 23 novembre 1973, RS 748.127.1.
collectives l'emportent sur les contrats individuels de ces personnes, quels que soient leur domicile ou leur nationalité. Rien ne s'opposerait à ce que, le cas échéant, la convention s'applique à un travail exécuté à l'étranger, si ce travail entre dans le champ d'application du texte (défini, au besoin, par la voie de l'interprétation) 16. On sait que, au moyen d'une décision d'extension prise par l'autorité compétente, une convention collective peut être rendue obligatoirement applicable à tous les employeurs et salariés d'une branche ou d'une profession.
L'extension présente une portée territoriale: elle couvre un ou plusieurs cantons ou même le territoire de la Confédération. Ainsi, tous les travaux exécutés au sein de la branche ou de la profession en cause dans l'aire géographique concernée lui sont impérativement soumis. Peu importent la nationalité ou le domicile des parties au contrat de travail17• Une entreprise italienne venant avec ses propres ouvriers construire des ouvrages de maçonnerie en Suisse devra donc respecter les conditions de travail fixées par la convention collective de la branche, lorsque celle-ci a été étendue. Cependant, vu le caractère territorial de l'extension, le champ d'application de la convention ne saurait inclure des travaux exécutés à l'étranger.
Les contrats-types de travail édictés par le Conseil fédéral ou par les cantons pour certaines professions s'appliquent eux aussi dans un espace déterminé 18.
Comme celui des conventions collectives de travail étendues, leur caractère impératif (limité) s'impose donc, pour les professions couvertes, à tous les contrats de travail exécutés dans cet espace, indépendamment du domicile et de la nationalité des parties. Là non plus, on ne voit pas que les contrats-types puissent déployer des effets au-delà de nos frontières.
Enfin, la loi fédérale sur la navigation maritime prévoit que ses normes de droit privé s'appliquent à tous les marins servant à bord des navires suisses, quelle que soit leur nationalité19•
b) A la différence de celles que nous venons d'examiner, les règles impératives contenues dans le titre X du code des obligations (art. 361 et 362 CO) ne précisent pas expressément leur champ d'application. N'entrent-elles en ligne de compte que si le contrat est régi par le droit suisse ou s'imposent-elles à tout contrat exécuté en Suisse? Depuis longtemps, la théorie générale du droit international privé
16 Cf. l'art. 357, al. 1 CO. Dans un arrêt Brique, du 3 octobre 1979 (non publié), le Tribunal fédéral a indiqué que si elle ne couvre que le canton de Genève, la convention collective des métiers du bois s'applique à tous les travaux exécutés sur Je territoire de ce canton par les personnes liées, indépendamment de leur domicile et de leur nationalité.
17 Cf. les art. 4 et 7 de la loi fédérale permettant d'étendre le champ d'application de la convention collective de travail, du 28 septembre 1956, RS 221.215.311. Ainsi, par exemple, la convention collective nationale des coiffeurs a été étendue, par arrêté du Conseil fédéral du 8 mars 1983, à «tout le territoire de la Confédération». Elle s'applique aux «employeurs de salons de coiffure» et aux
«employeurs qualifiés et semi-qualifiés» (FF 1983 1 1198).
18 Cf. les art. 360 et 361 CO. Ainsi, le contrat-type de travail réglant les conditions de travail entre les employeurs agricoles du canton de Genève et les travailleurs agricoles, du 8 juin 1973, «s'applique à tous les employeurs agricoles ( ... ) dont l'exploitation se trouve sur le territoire du canton de Genève et aux travailleurs et aux travailleuses qu'ils occupent. Il s'applique également aux travailleurs et travailleuses agricoles domiciliés hors du territoire de Genève mais travaillant sur territoire genevois»
(art. 1 dudit contrat-type, RS J/3/23).
19 Cf. l'art. 68, al. 1 LNM (seul l'art. 71 est de droit dispositif: cl. l'art. 162, aL 1 et 2, litt. a LNM).
reconnaît l'existence de normes dont, en raison de leur importance sociale et économique, la mise en œuvre dans le pays du for ne peut être écartée par les intéressés. Certes, les concepts, à cet égard, restent imprécis: on parle tantôt d'ordre public positif, tantôt de lois d'application immédiate ou nécessaire, ou encore de lois de police20• Ce qui importe, en pratique, c'est d'interpréter les nonnes impératives pour savoir si elles entendent s'appliquer à tout contrat de travail exécuté en Suisse.
Dans notre domaine, les dispositions impératives visent à instaurer une protection des salariés qui corresponde aux valeurs sociales prévalant en Suisse. En même temps, elles créent pour tous les employeurs des conditions économiques minimum (un plancher commun) s'agissant du coût de la main-d'œuvre". S'il était possible d'exécuter en Suisse des contrats de travail ne respectant pas ces conditions minimum (parce qu'ils seraient soumis, par hypothèse, à un droit étranger moins exigeant), le système régulateur de base formé par les dispositions impératives se trouverait battu en brèche. La sous-enchère en résultant compro- mettrait le but protecteur de la législation, lequel risquerait de succomber au jeu de la concurrence. Pour des raisons d'ordre économique aussi bien que social, il apparaît donc que, malgré leur caractère civil, les dispositions impératives régissant le contrat de travail doivent s'appliquer à tout travail accompli dans nos frontières.
On réservera néanmoins une exception pour des travaux effectués en Suisse de manière tout à fait passagère, dès lors que ces travaux s'insèrent à peine dans notre environnement social et que l'effet de sous-enchère demeure insensible dans de tels cas.
Cette manière de voir n'est pas nouvelle. Un ancien arrêt du Tribunal fédéral concernant une clause de prohibition de concurrence semble suggérer que l'application d'un droit étranger ne saurait faire échec aux normes du droit impératif suisse en la matière 22. De plus, un important courant doctrinal parvient à un résultat semblable par un autre chemin: les parties au contrat de travail ne seraient pas autorisées à déroger aux règles ordinaires de conflit, lesquelles renvoient généralement à la loi du lieu d'exécution du travail23. Il n'est toutefois pas nécessaire d'aller si loin, pourvu que les dispositions impératives (même de droit privé) du lieu d'exécution en Suisse soient respectées. Pourquoi, en effet, dans un contrat régi par un droit étranger, les parties ne pourraient-elles pas, comme dans un contrat régi par le droit suisse, déroger aux dispositions supplétives
:w CL la note 7 supra. Voir aussi F. Vischer, A. von Planta, Internationales Privatrecht, Bâle 1982, p. 25; Message DIP, pp. 302 55., notamment 304.
21 En fait, les dispositions impératives de la loi remplissent un rôle analogue à celui des règles normatives de la convention collective. Sur la fonction de protection des travailleurs et d'uniformisation des conditions de concurrence du droit collectif du travail en particulier, cf. F. Vischer, «Zurn Gesamtarbeitsvertrag in der schweizerischen Wirtschaftsordnung», in Freiheit und Verantwortung îm Recht, Festschrift Meier·Hayoz, Berne 1982, pp. 397 ss. Voir aussi H. Hausheer, «Die Allgemeinver·
bindlicherkliirung von Kollektivvertriigen ais gesetzgeberiches Gestaltungsmittel», ROS 1976, 1. II, pp. 313 ss.
I I ATF 38 (1912) Il 73l.
23 Cf. F. Vischer, «Zum Problem der kollisionsrechtlichen Parteiautonomie bei internationalen Vertriigen», RSJ 52 (1956), p.119; Vischer, von Planta, p. 175; cf. aussi A. E. Schnitzer, «Handbuch des internationalen Privatrechts», Bâle 1958, vol. II, pp. 629 et 712 ss.
du code des obligations? D'autres voudraient que les dispositions impératives ne s'appliquent que si le travailleur se trouve domicilié dans notre pays". Mais le domicile du salarié ne saurait être décisif, les règles impératives uniformisant les conditions de concurrence au lieu d'exécution. Rien d'ailleurs ne permet de penser que l'étranger doive échapper à leur protection ".
L'opinion défendue ici paraît tout à fait compatible avec le projet de loi fédérale sur le droit international privé, qui adopte une perspective semblable. Ce texte réserve, en effet, « les dispositions du droit suisse dont, en raison de leur but particulier, l'application s'impose quel que soit le droit désigné par la présente loi»". Nous croyons que les normes impératives de droit privé du travail font partie de ces dispositions. Certes, le message ne mentionne, à cet égard, que les règles de droit public destinées à la protection des travailleurs. Mais comme ces règles l'emportent de toute façon dans les limites du territoire suisse sous menace de sanctions pénales, cette précision manque d'utilité. Il ressort d'ailleurs des explications fournies par le message que l'application impérative du droit suisse touche non seulement les normes de droit public, mais toutes celles «dont l'observation est nécessaire pour la sauvegarde de l'organisation politique, sociale et économique du pays »27. Or, nous avons montré l'importance du rôle social et économique des dispositions du droit privé impératif dans la législation du travail.
c) Ainsi, en droit du travail, les normes définissant explicitement ou implicite- ment leur propre champ d'application se révèlent nombreuses. Il s'agit non seulement des dispositions de droit public, mais aussi des règles de droit privé qui présentent un caractère impératif.
III. LES NORMES DÉSIGNANT LA 1.01 APPI.ICABLE
Si grand que soit le rôle des normeS matérielles définissant leur propre champ d'application, la portée de ces dernières reste cependant limitée: d'abord, elles ne règlent pas tous les aspects du contrat de travail; en outre, elles ne constituent qu'une protection minimum, à laquelle d'autres dispositions (contractuelles ou légales) peuvent déroger en faveur du salarié; enfin, elles se désintéressent le plus souvent des travaux exécutés à l'étranger-. Sous réserve de leur empire et indépendamment d'elles, tous les contrats de travail s'inscrivent donc dans un ordre juridique, étranger ou domestique, à déterminer.
H Cf. B. Dutoit, F. Knoepfler, P. Lalive et P. Mercier, «Répertoire de droit international privé suisse », vol. l, Berne 1982, p. 32.
2\ La convention de Rome sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Journal officiel des Communautés européennes, 9.10.1980, n° L 266/1) réserve aussi, en pratique, l'application des dispositions impératives du lieu d'exécution du contrat de travail (cf. art. 6 § 1). On trouvera une critique de ces principes, dans le cadre de la convention comme dans celui du projet de loi allemand sur le droit international privé, in F. Gamillscheg, «Ein Gesetz über das internationale Arbeitsrecht», Zeitschrift fur Arbeitsrecht, 1983, pp. 307 ss.
26 Cf. l'art. 16 du projet, in Message DIP, p. 460.
21 Cf. le Message DIP, p. 304, avec une référence significative à Francescakis (cf. note 7 supra).
1. Autonomie des parties
Le droit international privé suisse reconnaît, dans le domaine des contrats, l'autonomie des parties, qui peuvent convenir très librement du droit applicable à leurs relations. Cette autonomie prévaut également en droit du travail. Quand elle prévoit que, pour être valable dans les contrats d'engagement des voyageurs de commerce, la clause d'élection de droit doit revêtir la forme écrite, la loi ne suppose-t-elle pas l'autonomie des contractants?28
L'autonomie contractuelle recèle des dangers pour la partie la plus faible, soit le salarié. Il a ainsi été proposé de la restreindre pour les employés subalternes, tandis qu'elle subsisterait intacte pour les employés supérieurs". On a même suggéré de l'exclure dans le domaine du contrat de travail".
Le projet de loi fédérale sur le droit international privé adopte une troisième solution. Retenant, comme principe, l'application de la loi du lieu de l'accomplisse- ment habituel du travail, il autorise les parties à choisir d'autres droits, qu'il énumère exhaustivement: le droit de l'Etat dans lequel le travailleur a sa résidence habituelle ou dans lequel l'employeur a son établissement, son domicile ou sa résidence habituelle".
Il ne faut pas perdre de vue que des entreprises communes multinationales, déployant leur activité dans le tiers monde, choisissent parfois de soumettre les contrats de travail de leurs cadres à un droit neutre unique, quelle que soit la nationalité de ces derniers. Doit-on vraiment empêcher que, à l'occasion d'une joint venture liant une entreprise américaine et une entreprise française, en vue de la construction d'un barrage en Afrique, les contrats de travail des cadres (par exemple les ingénieurs) ne soient régis par le droit suisse? Si, en une telle hypothèse (qui n'est pas académique), les litiges sont soumis à un tribunal ou à un arbitre dans notre pays, ceux-ci devront-ils refuser d'appliquer le droit suisse?
A notre avis, il est préférable de laisser aux employés supérieurs une très large autonomie quant à l'élection du droit applicable, pourvu que, dans le cadre de ce choix, ils ne soient pas privés d'une manière abusive de la protection que leur assurerait la mise en œuvre des règles objectives de conflit.
2. Règles de conflit subsidiaires
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, en l'absence d'élection de droit, le contrat est régi par la loi du pays avec lequel il entretient les rapports les plus étroits. Ce pays est, en général, celui où se trouve le domicile ou le siège social du débiteur de la prestation caractéristique 32. Toutefois, dans le domaine du droit du
28 Cf. l'art. 3478, al. 2 CO; M. Rehbinder, «Schweizerisches Arbeitsrecht», Berne 1983, p. 185;
W. Schonenberger et P. Jiiggi, «Dbligationenrecht», Teilband V la, Zurich 1973, ad IPR N 283;
Tribunal cantonal de Neuchâtel, 4 mai 1981, R. c. G. SA, Journal des associations patronales 1981, p.827.
29 Dutoit, Knoepfler, Lalive, Mercier, vol. l, p. 151.
30 Cf. les références à la note 23 supra.
31 Cf. l'art. 118 al. 3 du projet, Message DIP, p. 483.
32 Cf., au lieu de plusieurs, Dutoit, Knoepfler, Lalive, Mercier, voL l, pp. 33 55.
travail, ce principe ne donne pas un résultat satisfaisant. Aussi bien la pratique a-t-elle cherché d'autres moyens de déterminer à quel ordre juridique le contrat de travail se rattache le plus fortement.
a) Souvent, la loi appropriée semble être celle du lieu d'exécution du travail".
Ce critère favorise en effet une combinaison harmonieuse des réglementations de droit privé et de droit public qui encadrent les rapports de travail. De plus, il crée une certaine égalité de traitement entre tous les travailleurs de la même entreprise (ou du même établissement). Enfin, il coïncide généralement avec le domicile du travailleur et le siège de l'entreprise.
Un deuxième critère rencontre les faveurs de la doctrine et de la jurisprudence:
celui du siège de l'employeur". Il s'impose particulièrement lorsque le travail est accompli dans plusieurs pays et que, par conséquent, le lieu de l'exécution se révèle difficilement déterminable". En outre, on estime parfois que les cadres travaillant à l'étranger sont plus étroitement liés à la direction de l'entreprise, à son siège, qu'au lieu de leur occupation 36. Récemment encore, le Tribunal fédéral soumettait au droit suisse le contrat de travail d'un employé supérieur, de nationalité française, occupé et domicilié en France, mais recevant ses instructions de la direction de l'entreprise en Suisse, où étaient établis ses relevés de salaire3?
Enfin, s'agissant d'un contrat conclu entre Suisses en vue d'un travail à exécuter à l'étranger, les tribunaux appliquent plus volontiers le droit national commun des parties, surtout lorsqu'il se confond avec celui du lieu de conclusion du contrat38•
Cette situation se présente assez fréquemment: elle touche les cas, importants, dans lesquels les entreprises détachent ou engagent des spécialistes pour travailler dans une filiale ou sur des chantiers dans le tiers monde.
b) Selon le projet de loi fédérale sur le droit international privé, le contrat de travail est régi par le droit de l'Etat dans lequel le travailleur accomplit habituellement son travail. Des missions temporaires à l'étranger ne modifient pas le rôle du lieu de l'exécution habituelle du contrat. Lorsque le salarié accomplit habituellement son travail dans plusieurs Etats, le contrat est gouverné par un seul
J3 Cf. Rehbinder, p. 185; Dutoit, Knoepfler, Lalive, Mercier, vol. I, pp. 152 s.; Vischer, von Planta, p. 180; Schonenberger, Jiiggi, ad IPR N 284; Cour mixte, Genève, 13 janvier 1982, ICN Arca SA c. Oebowski (non publié); Chambre d'appel des prud'hommes, Genève, 24 novembre 1980, Narbona c. Abuljadayel (non publié); Division de la justice, avis du 16 octobre 1978, JAAC 43 (1979), p. 58;
Tribunal civil de Bâle-Ville, 20 mars 1929, RSJ 25 (1928-1929), p. 379; Tribunal fédéral, 15 mai 1914, Rhein. MetaIlwarenfabrik c. Korradi, Praxis 1914, p. 223. Pour un cas de travail exceptionnellement effectué à l'étranger, ATF XVIII (1892), p. 354. Voir aussi l'art. 418 b, al. 2 CO.
34 Cf. Schnitzer, vol. II, pp. 712 s.
35 Cf. Rehbinder, p. 185; Dutait, Knoepfler, Lalive, Mercier, vol. f, p. 153; Schonenberger, liiggi, ad IPR N 284. Voir aussi Tribunal supérieur, Zurich, 22 juin 1933, BIZR, vol. 33 (1934), p. 260;
ATF XV (1889), p. 312.
J6 Cf. Vischer, von Planta, p. 180, n. 23; Schonenberger, Jiiggi, adIPR N 284; Chambre d'appel des prud'hommes, Genève, 20 septembre 1983, Deco Industrial Development Co. c. Gruring (non publié).
37 Tribunal fédéral, 18 avril 1978, Cedec SA c. Saulnier (non publié).
38 Cf. Chambre d'appel des prud'hommes, Genève, 20 septembre 1983, Deco Industrial Develop·
ment c. Gruring (non publié); Tribunal cantonal de Neuchâtel, 4 mai 1981, R. c. G. SA, Journal des associations patronales 1981, p. 827; Tribunal fédéral, 18 septembre 1951, Richner c. Ringwald, ASDI vol. X (1953), p. 346; dans le même sens semble-t-il (avec une clause d'élection de for en Suisse), ATF XIX (1893), p. 862. Voir aussi Rehbinder, p. 185.
droit, celui de l'Etat de l'établissement, du domicile ou de la résidence habituelle de l'employeur". Ainsi, sont retenus comme critères de rattachement d'abord et surtout le lieu d'exécution du travail et, dans un cas particulier, le siège de l'entreprise. Le rôle de la nationalité commune des parties paraît s'effacer.
Cette nouvelle réglementation est-elle rigide? L'avant-projet du comité d'ex- perts montrait une certaine souplesse. Le lieu d'exécution, comme critère de rattachement, y revêtait une importance particulière, mais moins nettement exclusive". Le Conseil fédéral a préféré un libellé plus strict. Toutefois, en vertu des dispositions générales du projet, le droit désigné par ce texte n'est exception- nellement pas applicable si, compte tenu de toutes les circonstances, la cause n'a manifestement qu'un lien très lâche avec ce droit et qu'il existe une relation beaucoup plus étroite avec un autre droit". Il incombera à la jurisprudence de définir la portée pratique de cette clause. Sans doute le droit du pays du siège de l'entreprise perdra-t-il un peu de son importance pour les cadres dirigeants (au moins lorsque ces derniers travaillent dans leur propre pays pour une entreprise sise à l'étranger). Mais les tribunaux devront-ils abandonner le principe selon lequel le droit suisse s'applique, en général, à un contrat conclu en Suisse, entre Suisses, en vue de son exécution à l'étranger? Il faut souhaiter que tel ne soit pas le cas. Dans une telle hypothèse, en effet, le lien avec le droit du lieu d'exécution paraît très lâche; le contact avec le droit suisse l'emporte nettement.
c) Se justifie-t-il de prévoir un critère particulier de rattachement pour la navigation maritime, fluviale ou aérienne? Selon la loi fédérale sur la naviga- tion maritime sous pavillon suisse, le contrat d'engagement des marins servant à bord des navires suisses est régi par le droit suisse (loi du pavillon). Cependant, sous réserve des dispositions impératives (de droit public ou privé), les parties peuvent faire élection d'un autre droit". Le cas particulier de la navigation maritime ne nous paraît pas devoir être érigé en règle. Rien ne s'oppose à ce que, par souci de cohérence avec les principes généraux, l'on applique dans les autres branches des transports la loi de l'Etat du siège de l'entreprise qui assume les obligations de l'employeur. Vu la réglementation concernant l'immatriculation des aéronefs et des navires, cette loi coïncidera d'ailleurs le plus souvent avec celle du pavillon.
3. Remarques sur l'application du droit étrauger
a) Ainsi, sous réserve des dispositions suisses définissant impérativement leur champ d'application, le juge peut être appelé à appliquer un droit étranger qui, selon les règles de conflit, régit le litige en cause. Peu importe que les normes de
39 Cf. l'art. 118 al. 1 et 2 du projet, Message DIP, p. 483.
4(1 Cf. les art. 120 et 122 de l'avant-projet, in Loi fédérale (note 6 supra). On remarquera que la convention de Rome est elle aussi plus souple (cf. l'art. 6, note 25 supra) et U. VjJJani, «1 contratti di lavoro» in Verso una disciplina comunitaria della legge applicabile ai contratti, Padoue 1983, p. 265.
41 Cf. l'art. 14, al. 1 du projet, Message DIP, p. 460.
42 Cf. l'art. 68, al. 2 LNM, qui est de droit dispositif (art. 162, al. 1 LNM).
droit étranger appartiennent au droit privé ou au droit public, pourvu qu'elles sortissent des effets en droit privé".
Le projet de loi sur le droit international privé va plus loin: le juge suisse peut tenir compte des dispositions impératives d'un droit étranger lors même qu'il applique le droit suisse ou le droit étranger d'un pays tiers. Ainsi, selon les cas, tranchant un litige relatif à un contrat de travail soumis au droit suisse mais exécuté en France, un tribunal helvétique aura la faculté de prendre en considération une règle impérative du droit français".
b) Naturellement, le droit international privé suisse connaît la réserve de l'ordre public. Si la mise en œuvre d'un droit étranger conduit à un résultat manifestement incompatible avec le droit suisse, le juge devra y renoncer". Il ne faut pas confondre cette fonction négative de l'ordre public avec son rôle positif, que nous avons vu plus haut à propos des normes définissant de manière impérative leur propre champ d'application ....
IV. CONCLUSION
La jurisprudence, dans le domaine du droit international privé du travail, demeure rare, malgré l'importance de la matière. Il nous a néanmoins paru opportun, en attendant des développements propres à stimuler la réflexion, d'explorer le champ d'application des normes impératives de droit public ou privé et de situer l'effort contemporain de codification par rapport à la pratique des tribunaux. Nous n'avons certes qu'effleuré les grands débats qlÙ alimentent aujourd'hlÙ la doctrine. Puisse notre modeste contribution aider à mieux cerner le droit positif suisse.
~3 Cf. Vischer, von Planta, pp. 27 s.
# Cf. l'art. 18 du projet, Message OIP, p. 461.
~s Cf. Vischer, von Planta, pp. 21 s.
46 Cf. note 20 supra.
