Des droits de l'Homme pour tous?

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Des droits de l'Homme pour tous?

COLOMBO, Julien

Abstract

Ce travail traite de la question de l'universalité des droits de l'Homme dans une perspective historique et philosophique. Pour ce faire l'on étudiera trois grandes pistes de réflexion pour fonder l'universalité des droits de l'Homme, à savoir: la piste juridique, la piste transcendantale et la piste dite réaliste.

COLOMBO, Julien. Des droits de l'Homme pour tous?. Master : Univ. Genève, 2011

Available at:

http://archive-ouverte.unige.ch/unige:17352

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COLOMBO Dominique Julien

Des droits de l'Homme pour tous?

Mémoire

Séminaire: Droit international, droit de conquête et théorie politique de Grotius à John Marshall

Professeur: Alexis Keller

Table des matières

A. Introduction...3

B. Des droits de l'Homme pour tous?...5

1. Historique des droits de l'Homme...5

1.1 Les origines du rationalisme dans la pensée grecque...5

1.2 Les Lumières, le droit naturel et la naissance des droits de l'Homme...6

1.3 Quelques grandes critiques du droit naturel...8

1.4 1945 et la « renaissance » du droit naturel...10

1.5 La Guerre Froide et la deuxième génération de droits...12

1.6 La chute du Mur de Berlin, enfin un consensus?...13

2. Quelques pistes pour un « nouvel » universalisme...15

2.1 La piste « juridique »...15

2.1.1 Le bien commun...15

2.1.2 La justice...17

2.1.3 La liberté...18

2.1.4 La morale...19

2.2 La piste « transcendantale »...21

2.2.1 John Rawls et la théorie de la justice...21

2.2.2 Jürgen Habermas et la rationalité communicationnelle...24

2.2.3 Makau Mutua et les « nouveaux droits de l'Homme »...26

2.3 La piste « réaliste » ou concrète...31

2.3.1 Wiktor Osiatynski, le « consensus universel »...31

2.3.2 Guy Haarscher, le « machiavélisme » des droits de l'Homme...35

3. Des droits de l'Homme pour tous?...39

3.1 L'universalisme « situé »...44

C. Conclusion...46

Bibliographie...49

A. Introduction

Les droits de l'Homme sont-ils universels? Sont-ils issus d'un principe naturel, humain, ou ne sont-ils que le fruit d'un mode de pensée, d'une culture particulière?

C'est à ces questions que nous chercherons de répondre dans le cadre de ce travail.

Mieux encore, nous nous demanderons si, dans le cas où les droits de l'Homme ne sont pas universels, ils peuvent le devenir.

Le but de ce travail n'est pas l'exhaustivité. Il s'agira avant tout d'étudier la question dans les perspectives historiques et philosophiques. L'on s'attardera surtout sur le débat actuel de l'universalité des droits de l'Homme, et l'on verra qu'il y a plusieurs façons d'aborder la question et d'y répondre. En effet, l'on à aujourd'hui quitté le débat dans sa conception « binaire » (universalité ou pas), pour entrer dans une conception plus « relative » (si l'on peut dire) de l'universalité.

Il s'agira de se demander si les droits de l'Homme constituent en soi un « produit fini », s'ils sont aujourd'hui le reflet complet et véritable des droits humains, ou si ils ne constituent en fait que l'ébauche d'un principe en construction qui gagnerait à évoluer dans le futur. L'on se posera aussi la question du rapport des différentes cultures face à l'universalité des droits de l'Homme. Nous verrons aussi que la l'universalité peut être perçue comme évolutive et que le degré d'universalité d'une norme peut varier en fonction de différents facteurs.

Nous ne chercherons pas à trouver une réponse définitive à ces questions, comme le pense A. Cassese: « il problema essenziale dei diritti umani, (...) è (...) un problema che nessuno puo eludere »¹. Nous allons en effet nous atteler à une question vouée à rester sans réponse. C'est pourquoi nous ne rechercherons pas une réponse

« objective » et irréfutable, mais nous chercherons plutôt différentes pistes pour fonder une certaine universalité des droits de l'Homme dans différentes approches philosophiques ou pratiques.

Dans un premier temps, nous nous intéresserons brièvement à l'histoire des droits de l'Homme. Il ne s'agira pas d'étudier tout les grands textes fondateurs de la théorie des droits de l'Homme, mais plutôt de s'intéresser aux quelques grands courants philosophiques à l'origine de ces théories, ainsi que leurs principales critiques. Dans cette même partie, nous nous attarderons aussi plus longuement sur la période de la deuxième moitié du vingtième siècle. En effet, cette période marque une

« renaissance » des droits de l'Homme et aussi le début de toute une série de nouvelles critiques.

Dans un deuxième temps, nous étudierons quelques « pistes » pour fonder l'universalité des droits de l'Homme. Nous nous intéresserons à trois approches de l'universalité: l'approche juridique, l'approche transcendantale et l'approche réaliste.

Dans la première approche, nous chercherons à fonder les droits de l'Homme dans les grands principes de philosophie du droit international comme le bien commun ou l a justice. La deuxième piste consiste à fonder les droits de l'Homme de façon

« rationnelle », objective dans la nature humaine ou dans tout autre « entité

1 A. Cassese (2008), « Il sogno dei diritti umani », p. 21, (le problème essentiel des droits de l'Homme, (...) est un problème que personne ne peut résoudre).

supérieure » à l'être humain. Enfin, la troisième piste consiste à rechercher un fondement dans la pratique. La question du caractère « naturel » des droits de l'Homme perd ici de sa valeur, au profit d'une conception plus « relativiste » mais plus concrète.

Dans un troisième temps, nous chercherons une réponse à la question de l'universalité des droits de l'Homme. Ces derniers sont-ils universels ou pas? S'ils ne le sont pas, peuvent-ils le devenir? Nous répondrons à ces questions en nous servant des éléments de réponse trouvés au cours de l'étude des trois pistes.

Nous verrons ensuite que l'universalité peut être perçue comme une « valeur » que l'on peut mesurer. En effet, nous nous intéresserons à une conception qui cherche à mesurer le degré d'universalité de chaque norme, indépendamment d'un fondement commun.

Enfin, nous terminerons ce travail en tirant quelques leçons des différentes approches abordées et verrons si les droits de l'Homme sont bien universels.

B. 1. Historique des droits de l'Homme

Avant de commencer toute analyse de la problématique de l'universalité, il est nécessaire de s'attarder quelques instants sur les principales périodes fondatrices des droits de l'Homme². Nous ne nous intéresserons qu'aux quelques périodes historiques indispensables à la compréhension de la problématique, le but de ce bref historique n'étant pas d'être exhaustif.

Un accent sera mis sur la période des Lumières (17e-18e siècle) où l'on voit apparaître le terme de droits de l'Homme et son principe d'universalité, mais c'est aussi dans cette même période que l'on voit apparaître les premières grandes critiques à l'universalité (notamment Hegel, Hume, Marx). L'on verra que l'un des principaux fondements de la théorie « classique » de la théorie des droits de l'Homme (issue de la théorie du droit naturel) se trouve dans le rationalisme ou l'idée d'une raison commune à tous et qui nous permet de connaître le droit naturel.

C'est ce fondement là qui est aujourd'hui abandonné, laissant les droits de l'Homme

« orphelins » de leur principale assise philosophique et remettant la question de l'universalité au centre du débat actuel.

C'est pourquoi nous allons commencer par brièvement analyser les origines historiques et philosophiques du rationalisme, avant même de parler de droit naturel ou de contractualisme.

1.1 Les origines du rationalisme dans la pensée grecque

Dans la philosophie grecque déjà, existait l'idée d'un certain ordre des choses objectif, transcendant par lequel l'on pouvait juger la légitimité du pouvoir politique.

L'idée même d'autorité morale, de « tribunal de la raison »³ en tant qu'instrument intellectuel permettant de contrôler la légitimité de l'autorité politique est née dans la pensée grecque.

En effet, dans les pensées de Platon et d'Aristote, apparaît « l'idée d'un ordre objectif (...), dont les exigences prévalent sur celles des individus »⁴. Ordre objectif qui est, bien entendu, issu de la raison. Que cette dernière permette de « sortir de la caverne »⁵ ou qu'elle soit phronesis⁶ (savoir faire preuve de prudence dans le choix pratique, rechercher le juste milieu), le fait est que dans l'Antiquité déjà les penseurs se penchaient sur la question d'un ordre des choses objectif, transcendant, permettant d'oeuvrer vers un bien commun.

Chez Platon par exemple, la raison permettait de « sortir de la caverne », de voir l'ordre des essences sur lequel l'on calquera le fonctionnement de la Cité, seul lieu de

2 Cette partie est inspirée de l'ouvrage de G. Haarscher: « Philosophie des droits de l'Homme », les grands courants décrits dans cette partie sont tirés de cet ouvrage.

3 G. Haarscher (1993), « Philosophie des droits de l'Homme », p. 50 4 Ibid., p.56

5 Platon, « La République », livre VII (le mythe de la caverne) 6 Aristote, « Ethique à Nicomaque », livre VI

réalisation de la bonne vie dans la pensée grecque⁷. De ce qui vient d'être dit l'on peut trouver deux points communs avec la pensée classique du droit naturel (et donc, on le verra, des droits de l'Homme). Le premier réside dans l'idée qu'il existe un ordre supérieur, transcendant (ordre des essences chez Platon) que l'on peut atteindre par la raison. Le second point commun réside dans le fait que l'ordre transcendantal soit le modèle pour la création d'un système politique permettant de vivre la meilleure vie possible (la Cité comme seul lieu de la bonne vie).

Mais attention, si l' on peut remarquer une certaine parenté entre la philosophie grecque et la philosophie des droits de l'Homme, cela ne signifie pas que les penseurs grecs sont en fait les fondateurs de la théorie des droits de l'Homme. En effet ces théories sont en grandes parties incompatibles, notamment pour les raisons suivantes: tout d'abord, la Cité chez les penseurs grecs est naturelle⁸, « l'homme est un animal politique »⁹. Il n'y a donc pas d'état de nature pré-social duquel l'on va créer artificiellement (par contrat) cette entité politique qu'est l'Etat. Chez les grecs, la « nature » de l'homme est toujours reliée à l'activité citoyenne.

La deuxième différence fondamentale se trouve dans la personne capable de raison.

En effet, si chez les auteurs de l'Ecole du du droit naturel la raison fait partie intégrante de la nature humaine (c'est d'ailleurs l'un des postulats de base de nombreuses théories naturalistes), ce n'est pas le cas chez les philosophes grecs.

Chez Platon par exemple, la raison est le privilège des quelques élus (les philosophes) qui auront réussit à « sortir de la caverne » et à avoir « vu le monde des idées »¹⁰. Elus qui seront appelés à diriger la Cité au nom de la raison qu'ils incarnent, à l'inverse des autres restés prisonniers des « ombres de la caverne ».¹¹ Pour terminer cette trop brève synthèse du rationalisme dans la philosophie grecque, il paraît important de souligner que ce n'est pas là que l'idée de droits de l'Homme est née, ces théories n'avaient aucunes prétentions à l'universalisme et la notion même d'égalité était traitée de manière totalement différente (l'on ne parlait pas d'égalité par principe « mais comme moyen éventuel d'assurer au mieux l'ordre du Tout »¹²).

Ce qu'il convient de retenir, c'est que même si les penseurs grecs n'ont pas créé les droits de l'Homme ou le droit naturel, leurs thèses ont amené l'idée d'un ordre des choses supérieur, transcendant duquel l'on tirera une théorie politique. Et il est d'autant plus important de retenir que dans la pensée Antique déjà, on pensait que c'était par la raison que le simple mortel pouvait atteindre cet ordre.

1.2 Les Lumières, le droit naturel et la naissance des droits de l'Homme

C'est avec Grotius (1583-1645) que naissent les premières théories du droit naturel.

Grotius apporte une théorie détruisant l'équilibre en raison et foi qui avait été pensé par Saint-Thomas d'Acquin, il ne gardera que la raison comme fondement de ses

7 Sur ce point: G. Haarscher (1993), « Philosophie des droits de l'Homme », pp. 54 à 59 8 G. Haarscher (1993), « Philosophie des droits de l'Homme », p.50

9 Aristote, « La Politique »

10 Platon, « La République », Livre VII

11 Sur ce point: G. Haarscher (1993), « Philosophie des droits de l'Homme », p.54 12 Ibid., p. 53

thèses en évitant toute référence au droit divin. Dans le « Discours préliminaire du Droit de la Guerre et de la Paix » il postule que le droit naturel serait valide même si Dieu n'existait pas¹³.

En supprimant ainsi toute légitimité du droit divin face au droit naturel et par là même en affirmant clairement le rationalisme, Grotius devient le « fondateur du droit naturel moderne »¹⁴. Une rupture est marquée avec les philosophies chrétiennes ou réformistes, le droit naturel devient laïc, attaché à la nature humaine et indépendant de Dieu.

La pensée du droit naturel peut être résumée (dans ses grandes lignes) comme suit:

Premièrement, l'Homme est un être raisonnable. Ce premier postulat repris chez tous les auteurs de l'Ecole du droit naturel implique que tous les hommes sont des êtres raisonnables et pas uniquement une poignée d'élus.

Deuxièmement, il existe un état de nature pré-social (antérieur à toute société civile) dans lequel chaque Homme (au sens être humain) jouit d'un certains nombre de droits (égalité, liberté, sécurité, propriété (chez Locke) et d'autres droits en fonction des auteurs). La jouissance de ces droits est égale pour chaque Homme et naturelle, d'où l'on peut tirer le caractère universel des droits de l'Homme.

Troisièmement, la vie dans l'état de nature devient vite insatisfaisante pour l'Homme.

Par exemple, chez Hobbes l'Homme vit chaque jour dans la crainte pour sa vie puisque homo homini lupus¹⁵. Quelles qu'en soient les raisons, l'Homme vise à sortir de l'état de nature et pour ce faire, il va passer un pacte (contrat social) avec ses congénères dans lequel ils s'engagent tous à se soumettre à une autorité artificielle (l'Etat) en échange de la garantie de pouvoir jouir de façon certaine de leurs droits naturels (chez Hobbes le contrat social implique l'abandon de tout les droits naturels au profit de l'Etat en échange de la garantie de la sécurité, ce n'est qu'avec Locke que le contrat social devient instrument de protection du droit naturel). Et chez tous les auteurs, c'est par la raison que tous les hommes passent ce contrat afin de sortir de l'état d'incertitude (ou de guerre) perpétuelle qu'est l'état de nature.

Un autre apport de la théorie de John Locke, hormis l'idée du droit naturel comme imprescriptible et indérogeable même par contrat social, est qu'il admet un droit de résistance populaire face à une autorité qui ne respecterait pas les droits naturels des citoyens. « A ce moment, tout sera intellectuellement en place pour que la théorie des droits de l'homme quitte le domaine académique et se transforme en idéologie révolutionnaire »¹⁶.

C'est en effet par la révolution américaine de 1776 et la révolution française de 1789 que les droits de l'Homme quittent le domaine théorique pour entrer dans le domaine pratique et législatif. L'un des meilleurs exemples pour illustrer ce changement est l'article 2 de la Déclaration des droits de l'Homme et du Citoyen du 26 août 1789 : « Le but de toute association politique est la conservation des

13 G. Haarscher (1993), p. 79

14 Ibid., « Philosophie des droits de l'Homme », p. 79 15 T. Hobbes, « Le Léviathan »

16 G. Haarscher (1993), « Philosophie des droits de l'Homme », p.80

droits naturels et imprescriptibles de l'homme. Ces droits sont la liberté, la propriété, la sûreté et la résistance à l'oppression ». Cette simple résume à elle seule la théorie du droit naturel, à savoir qu'un certain nombre de personnes se sont associées politiquement dans le but de préserver leurs droits naturels. L'on notera pour terminer que le droit naturel est expressément mentionné dans la Déclaration, illustrant ainsi la parenté directe entre les révolutions du 18e siècle et les grandes théories naturalistes.

1.3. Quelques grandes critiques du droit naturel

Depuis les droits de l'Homme des grandes révolutions du 18e siècle aux droits de l'Homme que nous connaissons aujourd'hui, l'évolution ne s'est pas faite sans mal et nous allons maintenant voir que certains des grands fondements du droit naturel ont été très fortement critiqués, ébranlés et conduisent à la crise des fondements que nous connaissons actuellement.

La première grande critique à été formulée au milieu du 18e siècle (soit avant les révolutions américaines et françaises) par David Hume (1711-1776). La théorie de Hume consiste en une forte critique du rationalisme, allant jusqu'à nier l'existence de toute raison et par là-même détruire toute théorie des droits de l'Homme (et de leur universalité) fondée sur le rationalisme.

Hume voyait dans le concept de raison une « illusion fondamentale »¹⁷, le rôle de la raison n'est que descriptif, elle n'est capable que de « décrire le donné »¹⁸. En matière morale, la diversité des coutumes et les diverses conceptions de la justice de par le monde, sont la preuve que la raison est incapable de les « transcender pour pour définir la bonne conception, la norme rationnelle »¹⁹.

Dans sa tentative de destruction du rationalisme, il ira jusqu'à dire que: « It is not contrary to reason to prefer the destruction of the whole world to the scratching of my finger. It is not contrary to reason for me to choose my total ruin, to prevent the least uneasiness of an Indian or person wholly unknown to me »²⁰. C'est à dire que rien (en tout cas dans l'aspect moral) n'est raisonnable et tout est raisonnable, la raison ne joue aucun rôle dans la prise de décision, elle se cantonne à un aspect entièrement descriptif.

Bref on l'aura compris, cette théorie fait l'effet d'un coup de canon dans les théories naturalistes du 18e siècle. En détruisant ainsi le rationalisme, Hume fait tomber le grand fondement sur lequel repose toute théorie de l'universalité. Il intègre l'idée de la relativité des différents systèmes de valeurs et de justice et qu'aucun d'eux ne peut prétendre à l'universalisme en se disant objectivement raisonnable. Ce qui a pour conséquence que tout les différents systèmes moraux se valent, sont moralement égaux puisque la raison, limitée à son rôle descriptif, ne peut plus venir agir en

« tribunal » et juger d'un point de vue universel.

17 G. Haarscher (1993), « Philosophie des droits de l'Homme », p. 80 18 Ibid, p. 81

19 Ibid, p. 81

20 D. Hume, « A treatise of human nature », p. 157, cité par G. Haarscher (1993) op. Cit.

La deuxième grande critique au droit naturel provient d'une approche historique de la philosophie dont G. Hegel (1770-1831) et K. Marx (1818-1883) sont les plus grands exemples. Ces deus auteurs ont écrit des théories radicalement différentes mais qui pourtant tournent autour d'une même vision de l'Histoire. Celle-ci est perçue comme une lente évolution de l'Humanité vers un Bien commun, un monde idéal où règne la liberté pour Hegel, le communisme « désétatisé » pour Marx. Chez Hegel les divers peuples et leurs patriotismes (Volkgeist) sont en fait englobés dans un grand Weltgeist, c'est-à-dire un esprit du monde qui guide progressivement l'Humanité vers la liberté (politique) ou, autrement dit, les droits de l'Homme.²¹

Le grand problème de ces thèses du point de vue des droits de l'Homme, est que leur réalisation est perçue comme une fin (accomplissement de la liberté, du communisme) et non comme un moyen vers la « bonne vie » grecque, une protection minimale contre les ingérences étatiques.

Le grand corollaire de cette manière de penser les droits de l'Homme est que l'on ne peut réclamer leur réalisation dans l'immédiat puisqu'ils ne sont que le but ultime vers lequel tend l'histoire de l'Humanité. Ces auteurs se contentent de décrire le monde dans lequel ils vivent avec toutes ses imperfections (raison descriptive humienne) sans porter de jugement de valeur(au nom de ce qui devrait être). Selon Hegel, la description de l'Histoire permet de montrer que celle-ci « mène nécessairement à la liberté universelle »²². Cette dernière remarque permet de conclure que l'Histoire marchant inexorablement vers la pleine réalisation des libertés politiques, « nul n'est besoin d'intervenir du dehors – abstraitement – en jugeant le particulier à l'aune de la raison »²³.

Hegel considère l'Histoire comme « rusée » et que certains détours de celle-ci parfois incompréhensibles du point de vue du particulier sont en fait parfaitement compréhensibles et justifiés du point de vue de l'Histoire universelle. En d'autres termes, les violences et autres violations des droits de l'Homme aujourd'hui ne sont en fait qu'une ruse de l'Histoire pour mener le monde à la pleine réalisation de la liberté universelle.

Marx reprendra cette idée de l'Histoire qui marche vers une fin connue, un bien de l'Humanité. Cette fois, l'Histoire marche vers le fin de l'Etat moderne et vers la réalisation du communisme. L'idée de cette « bonne vie » comme étant une fin historique à l'échelle de l'Humanité et non de l'individu existe aussi chez Marx.

L'histoire doit aussi avoir sont lot de révolutions, d'injustices et de conflit jusqu'à ce que l'abondance des ressources permette la « pacification des rapports humains »²⁴. Pour conclure cette deuxième vague de critiques, l'on notera que chez ces auteurs l'idée de pleine réalisation des droits de l'Homme n'est pas abandonnée. Mais cette dernière devient une fin à l'échelle de l'Humanité et que certains détours ou « ruses » de l'Histoire sont nécessaires. Contrairement au théories du droit naturel qui voient les droits de l'Homme comme un minimum de droits applicables partout et en tout

21 Sur ce point: G. Haarscher (1993), « Philosophie des droits de l'Homme », p.86 22 Ibid., p. 87

23 Ibid., p. 87 24 Ibid., p. 92

temps, Hegel et Marx élargissent la réalisation de ces derniers à une jouissance totale de la liberté mais soumettent cette pleine réalisation à la condition que l'Histoire universelle atteigne son but final.

Passons enfin brièvement à la troisième vague de critiques de l'Ecole du droit naturel, à savoir: le positivisme. C'est un courant de philosophie juridique initié par J.

Bentham (1748-1832) et issu de la pensée humienne. En effet, le positivisme juridique consiste à faire une séparation stricte entre le droit et la morale. On définit le droit comme étant ce qu'il est (raison descriptive) et non comme ce qu'il devrait être (raison naturelle).

Par ce biais, aucun droit ou ordre juridique n'est en soit immoral ou contraire à un quelconque droit naturel transcendant et supérieur au droit positif. Le droit n'existe que parce qu'il est essentiel à la vie en société (principe d'utilité).

Une autre différence entre le positivisme juridique et le droit naturel consiste en ce que le positivisme nie l'existence de tout contrat social. Et en niant le contractualisme et l'aspect moral (raisonnable) du droit, le positivisme enlève toute assise philosophique pour une théorie universelle des droits de l'Homme. Ceux-ci peuvent exister dans un ordre juridique comme partie du droit positif mais perdent tout fondement supérieur. Le positivisme consiste donc en « un subjectivisme des valeurs »²⁵, la raison ayant perdu son fondement universel avec Hume, la tradition (re)devient « le modèle de la société juste »²⁶, celui permettant la « bonne vie ».

Le danger de cette vision est évident: le subjectivisme des valeurs implique une égalité des valeurs. Cette égalité ouvre la porte à toute une série d'abus possibles (cf.

le nazisme) qui, sous couvert de tradition ou de valeurs culturelles, échappent au

« tribunal de la raison ». N'importe quel acte ou décision devient dès lors justifié du moment qu'il est permis par l'ordre juridique positif en vigueur, seul point de référence d'une certaine « morale » locale.

Pour terminer cette partie sur les critiques du droit naturel, il convient de préciser que ces critiques ont poursuivit leur chemin au cours de l'histoire et qu'aux alentours de la fin du19e siècle, les théories naturalistes ont été largement mises de côté au profit des thèses positivistes et historiques.

Il faudra attendre la fin de la deuxième Guerre Mondiale et la découverte de toutes les atrocités commises pour que le droit naturel puisse faire son grand retour sur le devant de la scène.

1.4 1945 et la « renaissance » du droit naturel

Ce n'est en fait que lors de la guerre contre les fascismes que le terme droit de l'Homme réapparaît dans le débat politico-juridique. « The idea of rights experienced its renaissance »²⁷. C'est pour parer aux atrocités du régime nazi et pour avoir une

25 G. Haarscher (1993), « Philosophie des droits de l'Homme », p. 83 26 Ibid., p. 83

27 W. Osiatynski (2009), « Human rights and their limits », p. 14, cette partie (notamment ce qui

assise philosophique et morale lors des jugements des criminels nazis que la théorie du droit naturel a été remise au goût du jour (cf. Les procès de Nuremberg ». Ces thèses ont permis de rendre « pénaliser » rétroactivement les crimes crimes de guerre puisque ces derniers (re)devenaient contraire aux droits imprescriptibles et inaliénables de tout être humain.

Le 10 décembre 1948, l'Assemblée Générale des Nations Unies (alors composée de 58 membres) adopte la Déclaration Universelle des Droits de l'Homme, qui vise à codifier le droit naturel²⁸. Le contenu de cette déclaration se compose en majeure partie de droits individuels (directement issus des théories naturalistes) et peuvent être qualifiés de droits « occidentaux » ou, autrement dit, de droits issus de cultures et de traditions essentiellement occidentales.

Il ne faut cependant pas laisser de côté le fait que la plupart des grandes puissances

« occidentales » de l'époque, n'avaient pas grand intérêt dans la reconnaissance internationale des droits de l'Homme. Le peu de soutient de ces Etats lors des travaux préparatoires de la Déclaration en est d'ailleurs une illustration²⁹. Chacune de ces puissances avait en effet des particularités internes qui allait en contradiction directe avec le principe des droits de l'Homme. « Russia had domestic terror and the Gulag;

England and France had colonies; and the United States racism and legal segregation »³⁰.

Le peu de soutient de ces grandes puissances dans la codification des droits de l'Homme à l'époque, résultait aussi du fait que pour conserver ou asseoir leur suprématie au niveau mondial, elles avaient un grand intérêt à soutenir les principes de souveraineté et de juridiction nationale afin d'éviter des ingérences des plus

« petites » nations dans leurs affaires intérieures³¹.

Un autre fait permettant de penser que la Déclaration Universelle des Droits de l'Homme n'est pas uniquement le fruit d'une culture ou tradition « occidentale » se trouve dans la composition de la Commission des Nations Unies pour la promotion des droits de l'homme dont le travail était d'écrire un projet de Déclaration. En effet, outre des membres français (René Cassin) ou encore américains (Eleanor Roosevelt), la commission tait notamment composée d'un philosophe chinois (Peng-chun Chang), un journaliste et porte-parole des Philippines (Carlos Romulo) ou encore d'une représentante indienne (Hansa Mehta)³². De plus, lors de l'adoption de la Déclaration en 1948, les plus grands partisans de cette dernière étaient les gouvernements latino-americains, ensuite rejoints par les représentants d'un certain nombre d'Etats Islamiques et Bouddhistes³³ (ne perdons pas de vue que la plupart des Etats africains « actuels » n'existaient pas encore à l'époque).

Si l'on s'intéresse maintenant brièvement au contenu de la Déclaration Universelle des Droits de l'Homme, celle-ci tient directement de l'Ecole du droit naturel. Le meilleur exemple de cette parenté résulte de l'article premier de la Déclaration:

concerne la Déclaration) est inspirée de cet ouvrage.

28 W. Osiatynski (2009), « Human rights and their limits »., p. 14 29 Ibid., p. 15

30 Ibid., p. 15 31 Ibid., p. 16 32 Ibid., p. 18 33 Ibid., p. 18

« Tous les êtres humains naissent libres et égaux en dignité et en droits. Ils sont doués de raison et de conscience et doivent agir les uns envers les autres dans un esprit de fraternité ».

Si l'on a abandonné toute référence directe au droit naturel comme il y en avait dans la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyens de 1789, le terme « tous les êtres humains naissent libres et égaux » montre bien le caractère intrinsèque des droits de l'Homme. De plus, dans la deuxième phrase il est précisé que les humains sont « doués de raison ». L'universalité rationnelle des droits de l'Homme est donc (ré)affirmée dans la Déclaration Universelle (d'où son caractère « peremptory and absolute »³⁴). L'assise philosophique de cette dernière se trouve donc bien dans le jusnaturalisme « pur », à l'inclusion de son fondement rationalisme. Les grandes critiques semblent donc oubliées en 1948.

1.5 La Guerre Froide et la deuxième génération de droits

Depuis la fin de la deuxième Guerre Mondiale jusqu'au début des années 90, le monde fût divisé en deux grands pôles idéologiques qui ont aussi eu leur importance dans la façon de penser les droits de l'Homme. En effet, si l'idéologie libérale- occidentale percevait les droits comme essentiellement individuels, le socialisme amène toute une nouvelle série de droits, que l'on qualifie aujourd'hui de droits sociaux (ou de droits de la deuxième génération).

Les Etats socialistes voyaient dans les droit individuels (de la première génération) une série de droits « bourgeois », qui n'intéressent que les quelques personnes à l'abri du besoin et sans problème de subsistance. Les Etats socialistes considéraient donc les droit sociaux (droit au travail, à la sécurité sociale, etc.) comme étant les seuls droits essentiels à l'être humain.

Le meilleur exemple de cette division idéologique se troue dans l'adoption le 16 décembre 1966 de deux Pactes des Nations Unies concernant les droits de l'Homme.

Le premier vise à protéger vise à la protection des droits économiques, sociaux et culturels (deuxième génération) et le second à la protection des droits civils et politiques (droits individuels ou de première génération).

La division idéologique n'était pas que purement théorique. En effet, depuis le début des années 60 et après la révélation du Président russe Nikita Kroutchev des crimes commis sous Staline, l'on assiste à une politisation des droits de l'Homme³⁵. Les grandes puissances occidentales se débarrassant petit à petit des « cadavres dans leurs placards » (décolonisation, fin de la ségrégation aux Etats-Unis), elles ont pu se servir comme arme idéologique contre le socialisme. « Westerns leaders discovered in human rights a new weapon in their battle with communism »³⁶. Ce faisant, les droits de l'Homme deviennent « an effective instrument for mobilizing mass support for the opposition »³⁷ dans les Etats socialistes.

34 A. Cassese (1990), Human rights in a changing world », p. 25

35 Voir W. Osiatynski (2009), « Human rights and their limits », pp. 33-35 36 Ibid., p. 34

37 W. Osiatynski (2009), « Human rights and their limits », p. 35

L'adoption des deux Pactes des Nations Unies, quelles que soient leur divergences, dénotent d'un phénomène nouveau dans l'histoire des droits de l'Homme. Ceux-ci quittent définitivement le domaine théorique pour entrer dans le domaine pratique.

En effet si la Déclaration Universelle n'a qu'un effet déclaratoire,les deux Pactes sont juridiquement contraignants. Les droits de l'Homme entrent dans le droit positif et commencent à devenir (juridiquement) effectifs.L'autre grande divergence idéologique « Est-Ouest » se situe dans l'importance consacrée aux devoirs auxquels sont assortis les droits de l'Homme. Les Etats socialistes parlaient d'un « socialist concept ot human rights »³⁸. Cette conception nie toute existence d'un droit naturel ou d'un quelconque sens commun de la justice. Les droits sont considérés comme

« cédés » par l'Etat à ses sujets, et assortis de devoirs dont le non-respect entraine la déchéance du droit.³⁹

Pour terminer cette partie consacrée à la période de la Guerre Froide, il convient de retenir que la polarisation idéologique a amené une nouvelle vision des droits de l'Homme plus sociale, moins individualiste et libérale. Il faut aussi retenir que les droits de l'Homme deviennent une « arme » politique et qu'ils se sont juridisés. Ils sont devenus effectifs dans une partie des ordres juridiques nationaux et dans l'ordre international.

Mais cette période n'est pas que marquée par l'opposition « Est-Ouest », un phénomène va faire son apparition et jouer son rôle dans la pensée des droits de l'Homme. Il s'agit de la décolonisation. Avec la prise d'indépendance ou l'émancipation des anciennes colonies, les droits de l'Homme ont parfois été perçus comme une tentative des grandes puissances de garder un assise (au moins idéologique) sur ces Etats nouvellement formés. Les accusations de néo-colonialisme ont été (et sont) nombreuses. Mais ces indépendances nouvelles ont conduit à la

« création » d'une troisième génération de droits: les droits des peuples (notamment le droit au développement, à la santé, à l'environnement, etc.).

1.6 La chute du Mur de Berlin, enfin un consensus?

On l'a vu, la Guerre Froide a amené son lot de divisions et de problèmes dans la pensée des des droits de l'Homme. Mais avec la chute du Mur de Berlin et par là la

« défaite » de l'idéologie communiste, les droits de l'Homme sont aujourd'hui conçus comme un « tout » comprenant toutes les générations de droits. Ce qu'il reste du conflit « Est-Ouest » aujourd'hui, c'est en fin de compte une conception plus large des droits de l'Homme (une « ruse de l'Histoire » si l'on adopte un point de vue historique).

La décolonisation a, quant à elle, un effet sur le débat actuel. L'universalité des droits est aujourd'hui plus que jamais remise en question. A un point tel qu'Antonio Cassese considère aujourd'hui l'universalité comme un mythe⁴⁰.

38 Ibid., p. 37 39 Ibid., p. 37

40 A. Cassese (1990), « Human rights in a changing world », p. 51: « Let me say immediatly that universality is, at least for the present, a myth. »

En effet, la décolonisation s'est accompagnée d'une série de réactions anti- colonialistes ou, pour le dire autrement, anti-occidentales. Ces réactions se composent notamment d'affirmations de valeurs culturelles propres, de traditions propres et d''un rejet des « valeurs occidentales ». Les droits de l'Homme deviennent ainsi, chez certains auteurs, une valeur typiquement occidentale que l'on cherche à implanter « de force » dans une autre culture. Les droits de l'Homme ont été

« repolitisés », et deviennent aussi une arme « anti-occidentale ».

Ces phénomènes d'affirmation des différences culturelles ont conduit aujourd'hui à un grand relativisme dans la pensée des droits de l'Homme et leur universalité est plus douteuse que jamais. Ils sont aujourd'hui si forts que pour contrer aux accusations de violation des droits de l'Homme, les Etats asiatiques invoquent les

« Asian Values » et les Etats africains les « African Values ».

Dans le débat politique international, personne ne nie la nécessité des droits de l'Homme, mais ces même Etats qui invoquent les Asian ou African Values hiérarchisent l'importance des diverses générations de droits. En effet, les droits civils et politiques étant des droits bourgeois, il faut en priorité s'occuper de réaliser les droits de troisième génération (notamment le droit au développement) afin de procurer au peuple un niveau de vie suffisant pour qu'ensuite seulement ils puissent jouir des droits « bourgeois » de la première génération.

C'est en réaction à ce courant que sont adoptés par la Conférence Mondiale sur les Droits de l'Homme le 25 juin 1993 la Déclaration et le Programme d'Action de Vienne, qui fonde juridiquement le principe d'interdépendance et d'indivisibilité de tous les droits de l'Homme. Ce qui signifie qu'aucune hiérarchisation des droits de Homme n'est possible.

Pour conclure cette brève histoire des droits de l'Homme, et pour recentrer le débat sur la question de l'universalité, l'on constate que cette dernière n'a jamais été incontestée et qu'elle n'a jamais été acquise. Les critiques ont existé dès le début et ont fini par avoir raison des fondements des droits de l'Homme.

On constate qu'aujourd'hui, les grandes critiques du droit naturel ont eu raison de ces théories et que leur fondement le plus essentiel, le rationalisme, a disparu. Si de nos jours l'idée de droits universels existe, et est même prise pour acquise chez un certain nombre d'entre nous, ne perdons pas de vue que cette idée est aujourd'hui infondée, qu'elle ne repose que sur une fondation branlante.

La partie qui va suivre vise justement à la recherche, ou plutôt à l'étude quelques pistes pouvant constituer un fondement « nouveau » ou du moins actuel pour une théorie de l'universalité des droits de l'Homme. Plusieurs pistes seront étudiées, dont notamment une piste « juridique » (fonder l'universalité dans les grands principes du droit international public), une piste plutôt métaphysique et une autre approche plus réaliste ou « machiavélienne »⁴¹.

41 Voir G. Haarscher (1988), « La raison du plus fort »

2. Quelques pistes pour un « nouvel » universalisme

Dans cette deuxième section nous allons nous concentrer sur l'étude de quelques fondements possibles à l'universalisme. La première de ces pistes sera juridique. Elle consiste en l'étude de divers principes de philosophie du droit international public et de voir s'ils pourraient constituer une base suffisante.

2.1 La piste « juridique »

Quittons pour le moment la voie très spécifique de la philosophie des droits de l'Homme, et penchons nous un instant sur la question plus générale de la philosophie du droit international public, et voyons si ces théories sont compatibles avec la conception universaliste des droits de l'Homme.

Historiquement, les diverses théories fondatrices du droit international public sont aussi fondées sur le postulat d'un état de nature (voir: Grotius, Püffendorf, etc.). Il s'agit d'un état originel entre Etats souverains et non entre êtres humains. Ces Etats, égaux de par le droit naturel, peuvent s'obliger mutuellement en passant des conventions (tout comme les personnes en droit contractuel), mais sont aussi tenus par un droit naturel ou coutumier (que l'on appelait droit des gens). Ce droit, aussi abstrait que l'était le droit naturel « humain », reste indéfini. La plupart des grandes critiques (positivisme, historicisme, etc.) étudiées plus haut pour le droit naturel

« humain » restent valable pour les théories du droit naturel en droit international public.

Il ne nous reste plus qu'à nous demander si aujourd'hui, la philosophie du droit international nous garde un fondement philosophique (de droit naturel ou autre) pour asseoir la théorie de l'universalité des droits de l'Homme.

Pour ce faire, nous allons étudier successivement ces quelques notions de philosophie du droit international public que sont: le bien commun, la justice, la liberté et la morale⁴²(principes développés par R. Kolb).

2.1.1 Le bien commun

Le concept de bien commun, en tant que tel, naît dans la pensée de Saint-Thomas d'Acquin. Il postule que « l'homme a essentiellement besoin de la société pour se protéger et pour se perfectionner (conservatio et perfectio), il doit reconnaître un bien commun indépendant de lui »⁴³. Cette notion de bien commun se traduit comme un but à atteindre et non comme une prétention concrète et actuelle. Le chemin vers cette finalité est composé de paix et d'ordre, de justice, proportionnalité et du respect de l'autre⁴⁴. En bref, chez Saint-Thomas, le bien commun était perçu comme « un

42 Voir R. Kolb (2003), « Réflexions de philosophie du droit international », pp. 234-395 43 Ibid., p. 234

44 Ibid., p. 234

corps de valeurs sociales »⁴⁵ qui sera concrétisé, ensuite, par la loi humaine avec certaines limites de droit naturel. Ces limites de droit naturel servent à protéger un minimum de droits individuels (qui restent nécessaires à l'accomplissement du bien commun), puisque le bien comme, chez Saint-Thomas, prime sur le bien individuel.

Si le « bien de la communauté doit prétendre à une certaine supériorité, il ne saurait demander n'importe quel sacrifice à l'individu »⁴⁶.

Plus tard, F. De Vitoria ajoutera une dimension universaliste à cette théorie en l'appliquant aux Etats. En effet, selon lui les individus comme les Etats « ne peuvent vivre autrement qu'en société, car aucun ne se suffit absolument à lui-même »⁴⁷. Les principes développés par Saint-Thomas s'appliquent donc aussi aux Etats, qui se doivent d'évoluer ensemble vers ce but qu'est le bien commun en laissant parfois de côté leur bien individuel.

Dans une perspective plus actuelle, le bien commun reste ce but « suprême » vers lequel tendre, mais est-ce bien le cas dans notre ordre international? Comme le souligne le professeur R. Kolb: « le bien commun ne peut se réaliser que s'il y a un esprit communautaire »⁴⁸. L'universalité du bien commun, de ce but à atteindre n'est possible que de fait et n'est pas le fruit d'une réflexion empirique.

« La politique internationale n'est pas une politique du bien commun international »⁴⁹, c'est-à-dire qu'il ne peut exister de buts ou valeurs communs à tous à moins que tout le monde s'accorde sur un bien commun à atteindre. A l'heure actuelle, dans la politique internationale, le bien particulier (national) prime sur le bien commun (international).

La nécessité d'un accord vers la poursuite d'un bien commun donne donc tout son sens à cette phrase: « (...) le terme (bien commun) est destiné à évoluer dans l'histoire selon les conceptions et les besoins variables des hommes »⁵⁰. Le bien commun n'a donc rien de naturel, de divin ou d'originel, il ne s'agit que d'une vision ponctuelle d'un certain « ordre idéal » vers lequel tendre.

Recentrons maintenant cette question dans l'optique des droits de l'Homme. Ces derniers sont-ils une finalité (bien commun selon son acception actuelle) ou ne sont- ils qu'un moyen pour atteindre ce bien commun? Ou autrement dit, ne sont-ils qu'une part de nos ordres juridiques ou constituent-ils un ordre « idéal » vers lequel tout législateur devrait tendre?

Si l'on s'arrête sur les relations entre droit et bien commun, l'on s'aperçoit que ce dernier constitue le but de toute société et que le droit n'est qu'un moyen pour atteindre ce but. Et même « les valeurs juridiques fondamentales, la justice, la réciprocité ou la sécurité juridique, demeurent toujours finalisées à un bien supérieur à elles: le bien de la vie sociale »⁵¹. Inutile de préciser que la poursuite de ce bien ne saurait se concilier avec l'arbitraire.

45 R. Kolb (2003), « Réflexions de philosophie du droit international », p. 234 46 Ibid., p. 235 (cette partie est inspirée de cet ouvrage)

47 Ibid., p. 235 48 Ibid., p. 244 49 Ibid., p. 245 50 Ibid., p. 237 51 Ibid., p. 236

La question de la place des droits de l'Homme dans cette relation droit-bien commun se pose toujours. Est-ce qu'à l'heure actuelle l'on perçoit ces droits comme un idéal vers lequel tendre ou leur respect n'est qu'une condition pour atteindre la conception contemporaine de bien commun?

Sur un plan purement factuel, on constate qu'il n'existe aucun Etat dans le monde où les droits de l'Homme sont parfaitement et toujours respectés, et les ONG dénoncent toujours plus de violations commises un peu partout dans le monde. Puisque les droits de l'Homme n'ont jamais été totalement respectés, il faudrait en conclure qu'ils ne constituent en fait que ce but commun (inatteignable selon Saint-Thomas) vers lequel la communauté internationale devrait tendre sous réserve d'un réel esprit communautaire.

Pour conclure sur ce principe, on constate que le bien commun reste un fondement potentiel pour l'universalité des droits de l'Homme. Son côté évolutif le rend fragile et peu stable, mais en même temps il fait appel à une réalité concrète (esprit communautaire) qui rendrait l'universalité indiscutée. Ce consensus nécessaire constitue aussi le plus grand problème d'une théorie de l'universalité fondée sur le bien commun. En effet, et en tout cas à l'heure actuelle, il n'existe aucune volonté internationale concrète d'agir dans un but commun.

L'autre grand défaut de cette théorie est qu'en cas de consensus, le respect des droits de l'Homme risque de devenir la finalité impossible à atteindre, et non plus un minimum de droits à respecter comme base de départ vers un plus grand bien commun. Le non-respect de certains droits risque de devenir acceptable puisque leur respect plein et entier en tant que finalité est impossible.

2.1.2 La justice

L'on a, au fil de l'histoire, conçu la justice sous trois différentes formes: la justice divine, la justice universelle et la justice particulière⁵².

La première de ces formes, la justice divine, consiste en une justice seule et unique décidée par Dieu. Le droit est rendu juste par la foi, seule garante d'un droit juste. La morale et le droit sont incorporés à la religion qui est le seul ordre moral « juste » puisque divin. Dans cette conception, le justice humaine est dévaluée au profit de la justice divine.

Dans la deuxième forme, la justice universelle, l'idée d'une justice seule et unique subsiste. Celle-ci n'est plus issue d'un commandement divin auquel l'on se soumet, mais est issue d'une réflexion objective. Elle était (chez les philosophes grecs) considérée comme la mère des vertus, celle qui harmonisait toute les autres.

Cette prétention à l'objectivité se retrouve dans les théories du droit naturel. En effet, si l'homme peut par a raison connaître ses droits naturels, leur respect constitue donc une forme de justice et, à l'inverse, leur non-respect une injustice.

52 R. Kolb (2003), « Réflexions de philosophie du droit international », p. 251-253

Passons à la justice particulière, cette dernière n'a aucune vocation à s'étendre ou à viser un bien universel. Elle est perçue comme une « notion purement sociale »⁵³, qui ne concerne que les rapports des individus dans une société donnée. « L'altérité devient la marque propre de cette justice, elle concerne toujours un rapport avec l'autre placé sur un pied d'égalité »⁵⁴, la justice devient donc un concept subjectif qui commande de se projeter vers l'autre, de voir à travers ses yeux et de considérer son point de vue.

A l'heure actuelle, il est impossible de donner une définition de la justice internationale, et il est tout aussi impossible de la faire entre dans l'une de ces trois catégories. Ce que l'on peut dire, c'est que dans ses rapports avec le droit, elle agit comme « but régulateur »⁵⁵, dont la finalité serait le bien commun puisque, on l'a vu, la justice est subordonnée au bien commun.

Aujourd'hui, la justice est considérée comme un « principe ouvert »⁵⁶, en mouvement, à l'inverse du droit qui est censé « pétrifier » une situation donnée. Le critères qui viennent compléter ce « principe ouvert » sont « issus de la morale sociale, de l'idéologie et plus généralement de l'ensemble des données sociales existant à un moment de l'histoire »⁵⁷. Autrement dit: les critères définissant la justice se trouvent en dehors de la justice.

La justice se trouve donc aussi être un principe évolutif, soumis aux aléas de l'histoire et impossible à « pétrifier » objectivement. Dans la perspective de l'universalité des droits de l'Homme, rien dans cette conception ne nous permet d'asseoir définitivement l'universalité sur un fondement stable. Les mêmes risques mentionnés dans la partie dédiée au bien commun sont applicables au principe de la justice. Il faut tout de même préciser que si les droits de l'Homme, en raison de facteurs sociaux ou autres, entrent un jour concrètement dans la conception internationale de la justice, cela signifierait que leur respect serait une condition nécessaire à la poursuite du bien commun et non plus un but abstrait vers lequel tendre sans jamais l'atteindre.

En d'autres termes, la protection internationale des droits de l'Homme gagnerait à n'être « qu'une » partie de la justice internationale, dont l'application serait nécessaire et basique, et non pas un noble idéal à atteindre dans un monde idéal.

2.1.3 La liberté

« Le droit n'existe que parce qu'il y a la liberté »⁵⁸, tout comme la liberté a besoin du droit pour se préserver. Les rapports entre droits et libertés sont donc existentiels. Là où il y a droit, il y a liberté. Cela est dû au caractère, du droit, « de norme formulant un devoir et non de loi naturelle précisant une nécessité »⁵⁹. Le rôle du droit est

53 R. Kolb (2003), « Réflexions de philosophie du droit international », p. 254 54 Ibid., p. 254

55 Ibid., p. 250 56 Ibid., p. 252 57 Ibid., p. 252 58 Ibid., p. 330 59 Ibid., p. 330

d'encadrer, de délimiter la liberté par rapport aux libertés des autres sujets, et il a aussi un rôle de garantie de cette liberté, qu'il aide à préserver.

Cette idée provient de l'idée des Lumières selon laquelle les libertés sont conçues comme un « système de limitations mutuelles »⁶⁰.

Pour revenir à la question de l'universalité, il est important de noter que le droit (au sens où on l'entend aujourd'hui) est conçu comme une limitant la liberté, mais aussi comme garant de cette même liberté. Si là où il y a droit, il y a liberté, il devrait donc y avoir un minimum de respect de certaines libertés fondamentales.

Cette idée de liberté, liée de façon existentielle à tout ordre juridique, ne constitue pas en soit un assise suffisante pour un respect total des droits de l'Homme, il n'y a pas dans ce concept assez de « place » pour fonder l'universalité, un petit quelque chose permettant d'affirmer que le droit à été penser avec la liberté (qui ne constitue pas en soi l'entier des droits de l'Homme)

2.1.4. La morale

Les relations entre droit et morale ont longtemps été houleuses et compliquées.

Aujourd'hui encore il parfois difficile de tracer une frontière nette entre la morale et le droit. La morale se rapporte à « l'idée du bien dans la vie sociale »⁶¹, ou, autrement dit, du bien commun. Est moral tout acte ou loi conforme avec le but du bien commun. Le droit quant à lui, ne concrétise que les normes issues de la morales nécessaires à la bonne marche de la vie sociale.

Si la morale se rapporte aussi à la poursuite du bien commun, c'est qu'elle aussi n'est pas objectivement identifiable et est soumise aux évolutions sociales.

La séparation entre droit et morale se trouve dans le fait que cette dernière requiert des exigences de perfection que le droit est incapable de contenter, et d'un autre côté, les dispositions de détail du droit iraient trop loin par rapport à ce que nécessite la morale. « Un droit trop largement confondu à la morale tue la liberté »⁶². Donc plus le droit se concrétise, plus il « s'écarte » des préceptes moraux évitant ainsi

« d'étouffer » les libertés individuelles prises dans l'étau d'une morale beaucoup trop présente dans le droit positif.

La morale est en fait la manière d'atteindre le bien commun, alors que le droit droit se trouve être l'outil pour l'atteindre. Si les deux principes tendent vers le même but, ils ont un rôle différent et des divergences sont parfois nécessaires.

Pour en revenir au débat sur l'universalité, si celle-ci devient morale, les droits de l'Homme deviendraient un concept vague et abstrait dont seulement les grands principes essentiels seraient concrétisés dans le droit positif.

60 R. Kolb (2003), « Réflexions de philosophie du droit international », p. 331 61 Ibid., p. 344

62 Ibid., p. 348

Pour conclure cette recherche d'un fondement d'un point de vue juridique, force est de constater qu'aucun grand principe de philosophie du droit international ne permet de fonder objectivement les droits de l'Homme. Tous les principes étudiés sont pensés et conçus d'une manière évolutive (le droit se pliant à leurs exigences). Ce sont des principes extrêmement relativistes qui ne portent en soi aucune valeur, ils sont pensés comme des récipients vides qui se remplissent et se vide en fonction de l'évolution sociale, idéologique ou autre.

Donc pour qu'il y ait universalité d'un point de vue juridique, il faut un consensus international, un « esprit communautaire » allant dans la direction d'un respect universel des droits de l'Homme. Il faut en quelque sorte une universalité de fait, et non théorique ou philosophique. Nous verrons plus loin que la solution se trouve peut-être dans ce type d'universalisation.

Mais même si un jour un esprit communautaire est atteint et que les droits de l'Homme sont partout considérés comme universels, le problème de la crise des fondements subsiste. S'il n'existe aucune assise stable, rien n'empêche un jour un retour en arrière.

Un autre problème apparaîtrait dans le cas de l'existence d'un esprit communautaire, il s'agit de déterminer leur place dans tous ces principes. On l'a vu, si les droits de l'Homme sont placés « trop haut » dans l'échelle des principes (bien commun ou morale), il ne deviennent plus qu'un but à atteindre, un ordre parfait vers lequel tendre sans jamais l'atteindre. Leur respect plein et entier ne serait donc plus qu'hypothétique, il n'aurait lieu que dans le « monde des idées ».

Il ne faut pas perdre de vue que ces droits ont été conçus au départ (par les auteurs naturalistes) comme protégeant le strict minimum de droits dont chaque être humain devrait pouvoir jouir.

En idéalisant trop ces droits, le risque serait de leur faire définitivement quitter la sphère du droit positif, pour entrer dans la sphère idéale du but à atteindre.

Fondamentalement, ces droits sont pensés pour une application concrète et devraient rester dans les sphères du droit positif, sans trop s'évader dans l'idéalisme.

2.2 La piste « transcendantale »

Passons maintenant à une autre approche, plus proche de l'approche du droit naturel et qui vise à fonder l'universalité des droits de l'Homme dans la « nature » humaine, dans l'idée qu'il existe un certain minimum commun à l'humanité. Minimum précédant toutes divergences culturelles ou idéologiques.

L'idée d'un sens « originel » commun de justice ou de valeurs est une idée très ancienne. L'on a vu dans les théories du droit naturel plusieurs tentatives de synthétiser et « codifier » ce sens commun. Le principal argument se trouvant dans cette raison commune à tous permettant de découvrir ces principes « originels ».

Si, aujourd'hui, l'idée que les droits découlant du statut d'être humain (s'ils existent) puissent être trouvés sur la base d'une simple réflexion raisonnable semble oubliée, les tentatives de fonder un droit universel dans la nature humaine, dans l'être

« originel » vierge de tout contexte culturel, sociologique ou idéologique, sont toujours d'actualité.

Dans l'étude qui va suivre, nous allons nous concentrer les thèses de deux grands auteurs contemporains: J. Rawls et J. Habermas. Si leur thèses peuvent de prime abord présenter des similitudes, elle sont en fait radicalement différentes l'une de l'autre. La première (celle de Rawls) vise à trouver, sur la base d'un dialogue qui se veut impartial, les principes humains fondamentaux, le minimum commun à tous. En d'autres termes, rechercher le droit naturel par la discussion en trouvant le dénominateur commun des valeurs culturelles.

La théorie de J. Habermas reprend l'idée du dialogue interculturel, de l'humanité assise autour d'un table fictive pour discuter de principes communs. Mais cette fois, l'idée n'est plus de trouver un minimum originel commun, mais de discuter et de débattre différents principes propres à chacun (dans le but de convaincre).

Discussion qui devrait mener à la « construction » d'un sens moral, complet et commun, accepté par tous.

Et finalement nous nous intéresserons aux thèses de Makau Mutua⁶³ (professeur à l'université de Buffalo), qui reprend ces idées de dialogue et de construction pour les appliquer à la théorie des droits de l'Homme.

2.2.1 John Rawls et la théorie de la justice

Dans son ouvrage: « théorie de la justice », J. Rawls remet au goût du jour le contractualisme issu des théories du droit naturel et va chercher à le renforcer, lui donner une assise impartiale (et donc universelle). Ces principes minimaux de justice que l'on va chercher à découvrir sont issus de l'idée de contrat et du principe de cohérence⁶⁴.

63 M. Mutua (2004), « The complexity of universalism in human rights » in: « Human rights with modesty: the problem of universalism »

64 P. Gérard (2007), « L'esprit des droits », tout ce passage (Rawls-Habermas) est tiré de cet ouvrage.

L'argument du contrat, passé par des individus en « position originelle »⁶⁵, ne fait pas appel à un accord réel, mais à un accord fictif portant sur des principes de justice

« qui seraient choisis, de préférence à d'autres, par des individus rationnels qui, tout en étant placés dans une situation initiale d'égalité, chercheraient à définir les termes fondamentaux de leur association future »⁶⁶.

Il s'agit donc de définir des principes de justice qu'auraient choisit des individus rationnels en « position originelle ». Et pour assurer l'impartialité du choix de ces différents principes de justice, ces individus sont réputés « négocier » le contrat sous couvert d'un « voile d'ignorance »⁶⁷. Ce voile sert à empêcher qu'une décision soit prise en fonction de diverses circonstances, naturelles ou sociales, dans le but de favoriser des intérêts purement personnels. Le voile exclut notamment les informations concernant «(...) la position de classe ou le statut des individus dans la société future, ainsi que la part qui sera la leur dans la répartition des atouts, des capacités et des dons naturels. Sont également exclues les informations relatives à leurs dispositions psychologiques personnelles, aux particularités de leur projet d'existence et de leur conception du bien, ainsi qu'à la situation économique, politique et culturelle de la société future »⁶⁸.

Cet argument du contrat est complété par l'argument de cohérence. « Il s'agit de monter que les principes qui seraient adoptés par des personnes rationnelles dans une position originelle d'égalité s'accordent par ailleurs avec un ensemble de convictions, bien pesées, que nous partageons généralement sur la justice des institutions sociales »⁶⁹. Ou en d'autres termes, les principes du contrat (purement rationnels) doivent aussi être conformes à une série d'intuitions morales. Le principe de cohérence permet donc de prendre en compte, dans la recherche de principes de justice, des convictions morales préalables.

La justification des principes de justice, chez Rawls, s'articule donc autour de ces deux grands arguments. Le but étant d'arriver à un « équilibre réfléchi »⁷⁰. Si l'argument rationnel du contrat permet d'éviter le risque d'arbitraire provenant du principe de cohérence, ce dernier permet de sortir de ce monde abstrait du choix rationnel et de garder contact avec les valeurs morales pré-existantes.

Ces deux arguments permettent à Rawls de justifier ses deux grands principes de la justice, sensés guider le fonctionnement de toute société civile:

« 1. Chaque personne doit avoir un droit égal au système le plus étendu de libertés de base égales pour tous qui soit compatible avec le même système pour les autres.

2. Les inégalités sociales et économiques doivent être organisées de façon à ce que, à la fois,

– elles apportent aux plus désavantagés les meilleures perspectives

– et elles soient attachées à des fonctions et à des positions ouvertes à tous, conformément à la juste égalité des chances »⁷¹.

65 P. Gérard (2007), « L'esprit des droits », p. 145 66 Ibid., p. 143

67 J. Rawls (1987), « Théorie de la justice », pp. 168-174, cité par: P. Gérard (2007), « L'esprit des droits », pp. 135 ss.

68 P. Gérard (2007), « L'esprit des droits », p, 147 69 Ibid., p. 143

70 J. Rawls (1987), « Théorie de la justice », p. 47 71 P. Gérard (2007), « L'esprit des droits », p. 140

Il s'agit là de principes minimaux dont le but est de structurer toute société civile. Il convient de préciser, avant toute analyse, que le premier de ces principes prime sur le second.

Le premier principe reconnaît donc, à tous, une égale jouissance des libertés de base.

Ou en d'autres de termes: une égale jouissance des droits civils et politiques. Ce principe implique que « (...) les restrictions éventuellement imposées aux libertés de certains individus ne sauraient être justifiées ou compensées ni par l'octroi d'avantages économiques et sociaux supplémentaires au profit du plus grand nombre, ni par la volonté de réaliser certaines valeurs morales concurrentes (perfectionnisme) »⁷². Les seules limitations aux libertés de base tolérables sont des limitations qui ont pour but la sauvegarde d'une ou de plusieurs libertés de base concurrentes.

Le second principe est, lui, plus novateur. En effet, il fonde une conception de la justice qui admet et prend en compte les inégalités. Il détermine les conditions pour qu'une inégalité ne soit plus inacceptable mais jugée tolérable. L'on quitte ici le domaine des libertés individuelles pour enter dans celui de la répartition d'avantages économiques et sociaux. Ces avantages sont acceptés comme répartis de façon inégalitaire, mais cette inégalité n'est tolérable qu'à condition « (...) que l'on puisse montrer que cette répartition procure les meilleures perspectives aux membres les plus désavantagés de la société »⁷³. Donc si l'inégalité sociale de fait est tolérée, l'inégalité des chances, elle, ne l'est pas. On ne peut sacrifier les individus les plus défavorisés au profit des autres.

Ce principe de l'égalité des chances, que l'on tire du second principe de justice, ouvre donc la voie aux droits économiques et sociaux dans la conception de la justice de Rawls. Cette conception « essentiellement rationnelle »⁷⁴de la justice ne va pas sans critiques. En effet, certains auteurs considèrent l'argument du contrat « repose également sur des convictions ou sur des intuitions morales qui sont irréductibles à ces exigences »⁷⁵. Rawls admet lui-même que l'arbitraire, que l'on cherche à éviter par le voile d'ignorance, constitue lui-même une intuition morale, qui échappe à la rationalité telle qu'elle est conçue dans la théorie de la justice.

L'argument du contrat n'est donc pas « une justification exclusivement rationnelle qui serait indépendante de toute conviction morale préalable concernant la justice sociale et l'impartialité »⁷⁶. Toute l'idée de la position originelle « présuppose (...) un ensemble de convictions morales qu'elle permet d'expliciter »⁷⁷.

En conclusion, on constate que cette théorie qui potentiellement pouvait donner un fondement transcendantal à l'universalité d'un minimum de droits de l'Homme (les libertés de base, dont notamment: liberté de pensée, conscience, expression, droits politiques et liberté personnelle), s'avère avoir cette même faiblesse dans ses fondements que les théories du droit naturel. A tel point d'ailleurs, que Rawls lui-

72 P. Gérard (2007), « L'esprit des droits », p. 141 73 Ibid., p. 142

74 Ibid., p. 145 75 Ibid., p. 148 76 Ibid., p. 149 77 Ibid., p. 149