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L'influence des droits de l'homme sur l'osmose des modèles familiaux
PAPAUX VAN DELDEN, Marie-Laure
PAPAUX VAN DELDEN, Marie-Laure. L'influence des droits de l'homme sur l'osmose des modèles familiaux . Bâle : Helbing & Lichtenhahn, 2002, 626 p.
Available at:
http://archive-ouverte.unige.ch/unige:10725
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COLLECTION GENEVOISE
L'influence des droits de l'homme sur l'osmose
des modèles familiaux
COLLECTION GENEVOISE
COLLECTION GENEVOISE
Marie-Laure Papaux van Delden
L'influence des droits de l'homme sur l'osmose des modèles familiaux
Helbing & Lichtenhahn Genève · Bâle · Munich · 2002
Faculté de Droit de Genève
Catalogage de la Deutsche Bibliothek Papaux van Delden, Marie-Laure:
L'influence des droits de l'homme sur l'osmose des modèles familiaux 1 Marie-Laure Papaux van Delden. Faculté de Droit de Genève. - Genève ; Bâle ; Munich : Helbing et Lichtenhahn, 2002
(Collection genevoise) ISBN 3-7190-2137-8
Thèse n° 738 de la Faculté de Droit de l'Université de Genève
Tous droits réservés. L'œuvre et ses parties sont protégées par la loi. Toute utilisation en dehors des limites de la loi requiert l'accord préalable de l'éditeur.
ISBN 3-7190-2137-8
© 2002 by Helbing & Lichtenhahn, Bâle
A Christian Ludovic Sébastien Ludmilla et Jocelyn
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Remerciements
Tâche difficile et qui me tient à cœur que celle de remercier l'ensemble des personnes qui m'ont soutenue tout au long des années ayant mené à cet ouvrage.
Ma profonde reconnaissance s'adresse tout d'abord à mes directeurs de thèse, les Professeurs Andreas Bucher et Giorgio Malinvemi, pour leurs conseils avisés et leur soutien indéfectible tant sur sol genevois qu'américain. Sans eux, cet ouvrage ne serait pas.
Je tiens également à remercier vivement les membres du jury de thèse, les Professeurs Michel Hottelier et Olivier Guillod. Leurs observations pointues et constructives m'ont été d'une aide précieuse pour finaliser le manuscrit.
Que le Fonds National Suisse de la Recherche Scientifique trouve également ici 1 'expression de ma reconnaissance. Il a en effet permis qu'une partie de cette recherche soit faite depuis le continent américain; je remercie également les Professeurs Jean-François Penin, et David Wippman de l'Université de Comell, qui rn' ont aidée dans cette démarche.
Enfin, après avoir tant traité de la famille, il est grand temps que je rende hommage à la mienne. C'est ainsi avec émotion que je tiens à exprimer ma profonde gratitude à mes proches, mes parents, et aux membres, grand et petits, du noyau familial qui ont vécu la thèse au quotidien. Leur patience, leur amour et leur soutien dans ce travail de longue haleine m'ont permis d'avancer et de finalement mener à terme cet ouvrage.
M.-L. P.
Cologny, juillet 2002
Table des matières
Remerciements... VII Abréviations .. ... .. .. .. ... ... ... ... .... ... ... .... ... ... ... XIX
Introduction... 1
PREMIÈRE PARTIE : Les relations institutionnalisées... 7
Chapitre 1: Le leurre du mariage en tant qu'union exclusive... 7
1. Racines et évolution du mariage dans la société ... .... .... ... ... ... 7
2. 3. 1.1 Vestiges historiques et religieux du mariage contemporain... 9
1.2 La signification sociale et l'importance du mariage... 12
1.3 Le point sur la crise du mariage... 17
1.3.1 La question essentielle : institution ou contrat ? ... 17
1.3.2 Le glas du mariage à vie... 20 La reconnaissance exclusive du mariage : le point de vue des droits de l'homme ..
2.1 L'importance du droit de se marier en tant que droit de l'homme ... . 2.1.1 Le bien-fondé d'une garantie institutionnelle du mariage ... . 2.1.2 La portée pratique du droit fondamental de se marier ... . 2.2 La raison d'être du mariage: le fondement de la famille ... . 2.2.1 L'absence de lien entre mariage et fondement de la famille ... . 2.2.2 La famille: une préoccupation fondamentale des droits de l'homme .... ..
2.3 2.3.1
a) La pâleur du formalisme face au fait familial.. ... . b) La bonne foi en tant que substitut du formalisme ... ..
La liberté individuelle face au droit de s'unir ... ..
L'immixtion de la conception individualiste des droits de l'homme dans la famille ... . 2.3.2 Les limites de la liberté ... . Le recul de l'intérêt public face aux conditions du mariage ... ..
3.1 La capacité matrimoniale au tamis de l'ordre public ... ..
3 .1.1 Le libre consentement des partenaires ... ..
a) Le libre consentement: une exigence fondamentale des droits de l'homme ... . b) L'ambiguïté du libre consentement face aux conséquences naturelles de l'union ... . 3 .1.2 L'âge des partenaires ... ..
26 26 31 34 35 37 38 39 41 42 42 45 48 48 48 48 50 51
Table des matières
3.1.3 La capacité de discernement des partenaires... 52
a) La capacité de discernement à l'épreuve des droits de l'homme... 52
b) L'annulabilité du mariage comme sanction de l'incapacité de discernement... 54
3.1.4 Le consentement du représentant légal à l'union de l'interdit... 55
a) Le refus du représentant légal fondé sur l'indigence à l'épreuve des droits de l'homme... 56
b) La motivation du refus du représentant légal et le non-sens de ses conséquences... 58
3.1.5 Les liens potentiels entre santé et capacité matrimoniale... 59
a) Le «certificat de santé» comme préalable à l'union: aperçu de différents droits étrangers... 60
b) Le «ceiiificat de santé» à l'épreuve des droits de l'homme ... 61
3.2 Les empêchements au mariage au tamis de l'ordre public ... 62
3.2.1 La parenté et l'alliance... 63
3.2.2 Le principe de l'union monogamique... 65
3.2.3 La condition de l'hétérosexualité ... 69
3.3 L'obligation de contracter une union civile... 70
3.4 La libération du mariage de l'étreinte étatique et ses conséquences pour les autorités cantonales... 72
4. Conclusion: le mariage, un modèle familial parmi d'autres... 74
Chapitre II : Les fiançailles, un précédent à la reconnaissance juridique d'une union informelle ... ... ... ... ... ... ... .. 77
1. Actualité des fiançailles ... ... 77
1.1 Les fiançailles et le droit suisse : position de principe ... ... ... 77
1.2 Les fiançailles : regard historique et aperçu de différents droits étrangers... 79
2. Les fiançailles : le point de vue des droits de l'homme... 82
2.1 L'incidence de la liberté de se marier sur les fiançailles... 82
2.2 Les fiancés et le droit au respect de la vie familiale et privée... 83
3. La réglementation des fiançailles : analyse d'un précédent... 88
3.1 Les fiançailles, union contractuelle informelle institutionnalisée... 88
3.2 La conclusion du contrat de fiançailles, hommage à la volonté sous seing privé . . . .. . .. . . .. . . .. . . .. . . .. . . .. . . .. . . .. 90
3.2.1 La capacité requise pour se fiancer... 90
a) L'application par analogie des conditions relatives à la capacité matrimoniale . . . .. . . .. . .. . . .. . . 90
b) La problématique des unions de mineurs... 91
3.2.2 Les obstacles à la conclusion du contrat de fiançailles... 97
a) Le contrat de fiançailles conditionnel... 98
b) L'application par analogie des empêchements au mariage... 98
Table des matières
- - - -
3.3 La réglementation de la rupture des fiançailles, ébauche de solution
pour les concubins ? ... ... ... ... ... ... ... .. ... .. .. ... .. .... .. 100
3.3.1 L'action en dommages et intérêts, soutien pour la liquidation du concubinage . . .. . . .. . . 1 0 1 3.3.2 L'institutionnalisation de l'union, donnée sans intérêt face au tort moral 104 3.3.3 La restitution des présents, problématique non spécifique aux fiançailles 106 3.3.4 Appartenance des biens et prescription à l'épreuve des relations familiales . . . .. . . .. . . 1 07 4. Conclusion : au cœur du mouvement de convergence entre le mariage et le concubinage .. ... ... ... .... ... .... .... ... ... .... .... ... ... ... ... . . .. ... .. ... ... . 108
DEUXIÈME PARTIE : Les partenariats ... ,... Ill Chapitre 1: Le concubinage, la nécessité d'une reconnaissance juridique complète... Ill 1. Présentation du concubinage... Ill 1.1 Tenninologie : fondements et limites... Ill 1.2 Regards sur l'histoire du concubinage... 115
1.3 L'importance du concubinage dans la société et sa signification sociale. 117 1.4 Ame et corps du concubinage :motivations et éléments constitutifs ... 121
1.4 .1 Essai d'étiquetage du concubinage... 122
a) Le concubinage volontaire... 122
aa) Le «mariage à l'essai»... 122
bb) Le «rejet» de l'institution matrimoniale... 123
i) Le concubinage, quête de l'union... 123
ii) L'ambiguïté de la «désinstitutionnalisation» du modèle matrimonial... 127
b) Le concubinage forcé... 129
aa) L'impossibilité de se marier... 129
bb) Le concubinage involontaire... 130
1.4.2 La quête d'une définition du concubinage... 132
a) La définition du concubinage en droit suisse... 132
b) La définition du concubinage dans différents droits étrangers ... 134
c) Les pièges d'une définition du concubinage... 139
aa) La quête impossible d'une définition stricte... 139
bb) La détermination des faits probants du concubinage... 140
1.5 Le concubinage, un mariage informel... 142
2. La reconnaissance du concubinage: le point de vue des droits de l'homme... 145
2.1 Les liens potentiels entre concubinage et droit au mariage... 145
2.1.1 Le droit au mariage comme source de reconnaissance ... 145
2.1.2 La symbiose entre mariage, fiançailles et concubinage... 148
2.2 Le respect du droit à l'égalité des concubins... 150
2.2.1 Le formalisme comme critère de discrimination du concubinage... 150
Table des matières
a) Les exigences de l'égalité en droits constitutionnel et
international des droits de l'homme... 150
b) Les enseignements de l'interprétation du droit à l'égalité issu de la Charte canadienne... 155
2.2.2 Le principe de «neutralité» face à l'organisation de la vie familiale... 156
a) Les racines du principe de neutralité et son développement... 156
b) Le principe déchu de la clause de 1 'union la plus favorisée... 158
2.2.3 L'assimilation des modèles familiaux au nom de l'égalité... 160
a) L'assimilation des modèles familiaux en droit suisse... 160
b) L'assimilation au nom de l'égalité: aperçu de différents droits étrangers... 161
c) Le «mini-mariage», une solution égalitaire?... 169
2.3 Le concubinage en tant que source de la famille naturelle ... 171
2.3.1 La «publicisation» du droit de la famille: le chemin de l'osmose... 171
a) La famille : un enjeu juridique et politique ... 174
b) La notion de «famille» en droits constitutionnel et international des droits de l'homme... 176
2.3.2 Les obligations étatiques envers le concubinage aux termes de l'art. 8 CEDH ... 182
a) L'approche constitutive des droits de l'homme, atout des concubins 184 b) Les exigences de l'obligation positive du respect effectif de la famille 187 c) Le choix des moyens face à la reconnaissance du concubinage... 189
2.4 Les exigences du respect de la liberté individuelle des concubins... 193
2.4.1 Les obligations étatiques au nom de la liberté personnelle des concubins 194 2.4.2 La discordance entre respect de la liberté et négation du concubinage.... 194
a) La liberté asservissante ! . . . .. . . .. . . .. . . ... . .. . . 197
b) Le tribunal de la famille : une porte de reconnaissance pour le concubinage... 203
3. La réglementation du concubinage : lacunes, injustices et remèdes... 208
3.1 Appréciation générale de la situationjuridique du concubinage ... 208
3.1.1 Le point de vue du droit pénal ... 208
a) Le concubinage et le droit pénal : aperçu de différents droits étrangers... 209
b) Le concubinage en droit pénal à l'épreuve des droits de l'homme.. 212
3.1.2 Le point de vue du droit civil... 213
a) L'inévitable discussion sur la conformité du concubinage aux bonnes mœurs... 215
b) La force du fait familial au travers du concubinage adultère... 219
3.1.3 Le point de vue du droit public... 222
a) Le profond et pesant silence du droit public fédéral... 222
b) Réflexion sur l'évolution juridique face au concubinage : aperçu de différents droits étrangers... 222
3.1.4 Aperçu du concubinage en droit international privé... 224
3.2 Le point sur la preuve en tant qu'obstacle à la reconnaissance des unions informelles... 229
Table des matières
- - - - -
3 .2.1 La relativisation de la fonne de 1 'union... 229
3.2.2 L'enregistrement du concubinage... 230
a) La possibilité d'un enregistrement : aperçu de différents droits étrangers ... ... ... ... .... ... ... ... .... ... ... .... ... .... .... .. ... .. . 233
b) La capacité nécessaire et les obstacles à 1' enregistrement du concubinage ... ... ... ... ... ... ... .... ... ... ... ... . . 234
3.3 Les effets respectifs du mariage et du concubinage : divergences et justification... 236
3.3.1 La relation entre les membres du couple ... 236
a) La notion de «famille» du Tribunal Fédéral à l'épreuve des droits de l'homme... 236
b) La liberté contractuelle dans le cadre de l'union familiale et ses limites... 239
aa) Liberté contractuelle et concubinage : aperçu de différents droits étrangers... 243
bb) Les relations de travail et les tâches ménagères au sein de la cellule familiale ... ... ... ... . ... ... ... .... .... ... .... .... .... . ... .. . .. . .. .. 245
c) Les libéralités entre concubins ... .... .... .... ... .... ... 251
3.3.2 La relation du couple avec ses enfants... 252
a) L'établissement de la filiation légitime et naturelle... 255
aa) L'unicité de l'établissement de la filiation matemelle à l'épreuve des droits de l'homme... 255
bb) L'établissement discriminatoire de la filiation paternelle à l'épreuve des droits de l'homme... 256
i) La cohabitation au moment de la conception comme concept clef... 260
ii) La réalité factuelle à l'épreuve de la résolution du conflit des présomptions de patemité ... ... ... ... 262
cc) La procréation assistée et l'adoption : l'incohérence de deux approches opposées . . . 263
i) La procréation assistée, précédent à la reconnaissance directe du concubinage . ... ... ... ... ... ... .... ... ... ... ... .. 263
ii) L'adoption, une approche strictement formaliste ... 264
dd) La curatelle de patemité à 1 'épreuve des droits de 1 'homme... 267
b) L'exercice de l'autorité parentale dans les unions formelles et informelles... 268
aa) L'autorité parentale : un sujet passionnel ... 268
bb) L'autorité parentale dans le Code civil à l'épreuve des droits de l'homme... 272
cc) L'autorité parentale: aperçu de différents droits étrangers... 281
dd) La «parentalité», un statut indépendant de toute formalité ... 284
c) Le nom des concubins et des époux, ainsi que celui de leurs enfants... 287
aa) La législation et la jurisprudence relatives au nom à l'épreuve des droits de l'homme... 289
bb) Le nom de famille : aperçu de différents droits étrangers ... 293
Table des matières
- - - - - - -- - - -
cc) L'osmose des modèles familiaux à travers la libéralisation du nom 295
d) La police des étrangers face à l'union... 297
aa) L'importance de la réalité factuelle dans l'approche de l'union... 297
bb) La police des étrangers à l'épreuve des droits de l'homme... 301
i) La police des étrangers face à la parentalité ... .... ... 307
ii) La police des étrangers et le droit au respect de la vie privée ... 309
3.3.3 La relation du couple avec les tiers ... 310
a) La protection du logement familial... 310
aa) La famille face au bailleur à l'épreuve des droits de l'homme ... 310
bb) La famille face au bailleur: aperçu de différents droits étrangers... 314
b) La représentation de l'union par ses membres: les effets inévitables de 1' apparence ... :. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . .. 318
c) La responsabilité civile face à la famille... 319
aa) La protection de la famille de facto par le biais du concept de soutien de fait .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .... .. .. .. . 319
bb) La responsabilité civile et le fait familial : aperçu de différents droits étrangers... 321
d) Le concubinage comme élément déterminant des conséquences de la dissolution du mariage... 324
aa) L'effet du concubinage sur la rente après divorce : le droit à l'encontre des concubins... 324
bb) L'effet du concubinage sur la rente après divorce: aperçu de différents droits étrangers ... 329
e) La famille en droit des poursuites, précédent à la reconnaissance des relations infmmelles... 331
f) La famille en droit fiscal, précédent à la reconnaissance des relations informelles... 333
aa) L'impossible respect du droit à l'égalité en dehors de l'assimilation des statuts familiaux... 333
bb) L'égalité en droit fiscal: aperçu de différents droits étrangers... 340
g) Le couple en droit social ... ... ... 341
aa) Le recul de l'état civil dans la prise en compte du fait familial... 341
bb) La discrimination entre unions formelles et informelles à l'épreuve des droits de l'homme ... 348
cc) L'égalité en droit social : aperçu de différents droits étrangers... 349
3.4 Les effets de la dissolution du mariage et du concubinage : divergences et justification... 354
3.4.1 La dissolution de l'union par acte de volonté... 354
a) La liquidation de la communauté formée par les concubins ... 355
aa) La répartition des biens: position de principe... 355
bb) Le recours à la société simple ou le camouflage d'un régime matrimonial... 359
b) La liquidation de la communauté formée par les concubins : aperçu de différents droits étrangers ... 363
c) Le versement d'indemnités suite à la mpture de l'union ... 369
aa) Indemnités et mpture de l'union : aperçu de différents droits étrangers... 370
Table des matières
bb) Les conséquences de la conception du droit à l'entretien dans
l'union formelle... 374
cc) Le bien de l'enfant comme fondement du droit à indemnité de la mère... 377
3.4.2 La dissolution de l'union consécutive au décès du partenaire ... 378
a) La vocation successorale : apanage exclusif de l'union fonnelle... 379
b) La prise en compte de l'union en droit successoral: aperçu de différents droits étrangers... 380
c) Le fondement du droit successoral à l'épreuve de la réalité et des droits de l'homme... 384
4. Conclusion: l'osmose au nom de la famille... 386
Chapitre II : Le partenariat homosexuel, un défi à l'ordre public ? ... 389
1. Actualité du partenariat homosexuel dans la société ... 389
1.1 Tenninologie et aperçu historique... 389
1.2 Le point de vue des Eglises sur le partenariat homosexuel... 392
1.3 L'importance du partenariat homosexuel et sa réception tant sociale 1.3.1 1.3.2 que politique... 394
Evolution des mentalités en Suisse... 395
Evolution des mentalités aux Etats-Unis... 400
2. La reconnaissance du partenariat homosexuel : le point de vue des droits de l'hollllne ... 403
2.1 Le droit au mariage face au partenariat homosexuel ... 403
2.1.1 L'hétérosexualité face au transsexualisme ... ... ... ... 406
a) La révolutionnaire décision saint galloise... 407
b) Mariage et transsexualisme : aperçu de différents droits étrangers.. 410
c) Le droit au mariage face au transsexualisme en droit international des droits de l'homme... 412
2.1.2 L'union homosexuelle, défi à l'hétérosexualité traditionnelle ... 414
a) Le droit au mariage face à l'union homosexuelle en droit international des droits de 1 'homme... 415
b) Mariage et union homosexuelle aux Etats-Unis... 418
aa) Droit au mariage et répartition des compétences ... 418
bb) Perspectives du droit au mariage consacré par la Constitution fédérale américaine... 422
2.2 Le respect du droit à l'égalité des couples homosexuels... 424
2.2.1 La défense du droit à l'indifférence... 425
2.2.2 La discrimination fondée sur le sexe et sur l'orientation sexuelle... 426
a) Le critère de l'orientation sexuelle en droit suisse... 429
b) Le critère de l'orientation sexuelle: aperçu de différents droits étrangers... 433
c) Le critère de l'orientation sexuelle en droit international des droits de l'homme ... 436
2.2.3 Le droit à l'égalité des couples homosexuels aux Etats-Unis ... 439
Table des matières
3.
a) Les perspectives du principe d'Affirmative Action pour les
minorités sexuelles .. ... ... ... ... .. . ... ... ... .... .... .... .... ... ... .. 442
b) Race et sexe comme critères prohibitifs de discrimination : «The Loving Ana/ogy»... 445
2.2.4 Le droit à l'égalité des couples homosexuels au Canada ... 449
2.3 Le droit au respect de la vie familiale et privée des couples homosexuels 450 2.3.1 Le partenariat homosexuel et la protection offerte par l'art. 8 CEDH ... 452
2.3.2 Les couples homosexuels et le <<right ta privacy» aux Etats-Unis... 456
a) Les limites de la <<Zone ofPrivacy» ... 457
b) «The Right of Intima te Association»... 459
Le traitement juridique du partenariat homosexuel ... . 3.1 Appréciation générale de la situation juridique des pmienaires homosexuels ... . 3.1.1 Le point de vue du droit pénal sur l'homosexualité ... .. a) L'homosexualité et le droit pénal : aperçu de différents droits étrangers ... . b) L'homosexualité et le droit pénal aux Etats-Unis ... . c) Homosexualité et droit pénal : exigences du droit intemational des droits de l'homme ... . 3.1.2 La reconnaissance du partenariat homosexuel. ... . a) Le partenariat homosexuel: approche européenne ... . b) Le partenariat homosexuel: approche américaine ... .. aa) Le partenariat homosexuel dans l'expérience hawaiienne ... .. bb) La reconnaissance du partenariat hawaiien dans les Etats américains cc) La notion de famille face à l'union homosexuelle devant les 461 461 461 463 466 468 470 470 486 488 490 tribunaux américains ... ... ... .... ... ... ... ... 493
dd) L'adoption à défaut de mariage : subterfuge aux Etats-Unis... 495
3.2 Les effets juridiques de l'union face au partenariat homosexuel... 496
3 .2.1 Propositions de réglementation en droit suisse... 500
a) Des interventions législatives ponctuelles... 501
b) Un contrat de partenariat obligatoire avec effets à l'égard des tiers. 505 c) Un partenariat emegistré ... 505
d) L'ouverture du mariage aux couples homosexuels .... .... ... ... .... . 517
3.2.2 Le droit de la filiation à l'épreuve du partenariat homosexuel... 521
a) La procréation artificielle et l'adoption par les couples de même sexe... 521
aa) L'accès à la parenté pour les couples de même sexe en Europe... 522
bb) L'accès à la parenté pour les partenaires de même sexe aux Etats-Unis et au Canada ... ... ... 527
b) L'attribution de la garde et du droit de visite au parent homosexuel 529 aa) Le parent homosexuel en Europe... 531
i) L'importance décisive de la réalité factuelle dans les relations parents-enfants... 532
ii) Evolution de la notion de parenté : vers une reconnaissance du parent social... 535
bb) Le parent homosexuel aux Etats-Unis... 542
_ _ _ _ _ ___:T_ccabc_:lcce. des matières
3.2.3 La police des étrangers face au partenariat homosexuel... 542
3.2.4 La dissolution du pa1ienariat homosexuel... 549
a) La dissolution de l'union consécutive au décès du partenaire... 549
b) La dissolution de l'union consécutive à la séparation du couple... 552
4. Conclusion: en hommage à la force de l'union... 553
5. Synthèse... 555
6. Bibliographie... 559
7. Index des décisions citées .... .. .. .. .. .... .. .... .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 619
a(texte abrogé) A.B.A.J.
A cP AF AFDI AG AJCL AJIL al.
Ann.
AP
Archives/ ASA Ariz.
art.
ASDI ASSM ATF/BGE AYBIL BGB BJM
BOCE,BO CN BVerfG BVerfGE BYIL BYULR CADH
cc
CCF CCRF CDE CDE
Abréviations
ancienne teneur de 1 'acte législatif dont 1' abréviation suit American Bar Association Joumal
Archiv für die civilistische Praxis (Tubingue) Assemblée fédérale
Annuaire français de droit international (Paris) Assemblée générale
American Joumal of Comparative Law (Berkeley, Ca.) American Joumal oflnternational Law (Washington, D. C.) alinéa(s)
Annuaire de la Convention européenne des droits de l'homme Avant-projet
Archives de droit fiscal suisse/ Archiv fi.ir schweizerisches Abga- berecht (Be me)
Arizona article(s)
Annuaire suisse de droit international (Zurich) Association suisse des Sciences Médicales
Arrêt du Tribunal Fédéral suisse, Recueil officiel (Lausanne) Australian Yearbook oflnternational Law
Bürgerliches Gesetzbuch vom 18.8.1896 (Allemagne) Basler Juristische Mitteilungen (Bâle)
Bulletin officiel de 1 'Assemblée fédérale, Conseil des Etats, Conseil National (Beme)
Bundesverfassungsgericht
Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (Tubingue) British Yearbook oflnternational Law (Oxford)
Brigham Young University Law Review
Convention américaine relative aux droits de l'homme du 22.11.1969, «Pacte de San José de Costa Rica»
Code civil suisse du 10.12.1907 (RS 210) Code civil français du 5.3.1803
Canadian Charter of Rights and Freedoms, part I of the Constitution Act 1982
Cahiers de Droit Européen (Bruxelles)
Convention intemationale sur les droits de l'enfant adoptée le 20.11.1989 par l'Assemblée générale des Nations Unies, en vigueur le 2.11. 1990 (RS 0.1 07)
Abréviations
CdE CDH CEDH cf.
CF CFLQ ch.
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Conseil de l'Europe
Comité des droits de l'homme
Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4.11.1950 (RS 0.101)
confer
Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18.4.1999 (RS 101)
Canadian Family Law Quarterly chiffre
chapitre
Commission Internationale de l'Etat Civil Circuit
Cour de Justice des Communautés européennes Canadian Journal ofFamily Law
Journal de droit international (Paris) Common Market Law Review
Centre National de la Recherche Scientifique
Code des Obligations, Loi fédérale complétant le CCS (Livre
se :
Droit des obligations) du 30.3.1911 (RS 220) Comité des droits de l'homme des Nations Unies Communication
Commission européenne des droits de l'homme Cour européenne des droits de l'homme Code pénal suisse du 21.12.1937 (RS 311.0)
Conférence sur la Sécurité et la Coopération en Europe Constitution
Court
Court of Appeal
Canadian Yearbook of International Law
Recueil Dalloz Sirey de doctrine de jurisprudence et de législation Déclaration américaine des droits et devoirs de l'homme du 2.5.1948
Der Amtsvmmund District of Columbia décision
Denning Law Journal
Département fédéral de justice et police Droit international privé
Département de l'Instruction Publique sous la direction de
Décisions et Rapports de la Commission européenne des droits de l'homme (1975-1998)
Déclaration Universelle des Droits de l'Homme du 10.12.1948 European Convention on Human Rights
éditeur, édition également
European Human Rights Report
EMRK etc.
EuGRZ ex.
F Fam. Ad.
Fam. L. Rep.
FamRZ FF/BBl FJS/SJK FLQ Gaz. Pal.
GG GVP-SG GYIL HRQ ICLQ idem IJLF IPrax ISFL JA JAACNPB JCP JdG JdT JFL JICRA JMF JOCE JR JT JZ Ky.
LAA LACI LAYS LDIP LGDJ LOVE lit.
Abréviations
Europaische Menschenrechtskonvention et caetera
Europaische Gmndrechte Zeitschrift (Kehl) exemple
Frauenfragen (Berne) Family Advocate (USA) Family Law Report
Ehe und Familie, Zeitschrift für das gesamte Familienrecht (Bielefeld)
Feuille fédérale; Bundesblatt (Berne) Fiches juridiques suisses (Genève) Family Law Quatierly (USA) Gazette du Palais (Paris)
GmndGesetzt allemande du 23.5.1949
Gerichts- und Verwaltungspraxis des Kantons St. Galien Gennan Yearbook oflnternational Law (Berlin) Human Rights Quarterly (Baltimore, Maryland) International and Comparative Law Quarterly (Londres) même auteur que précédemment
International Journal of Law and the Family (Oxford)
Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts (Bielefeld) The International Survey of Family Law (La Haye etc.)
Juristische Arbeitsblatter (Bielefeld)
Jurispmdence des Autorités Administratives de la Confédération, Verwaltungspraxis der Bundesbehéirden (Berne)
Jurisclasseur périodique
Journal de Genève et Gazette de Lausanne Journal des Tribunaux (Bmxelles) Journal ofFamily Law (USA)
Jurispmdence et infotmations de la Commission suisse de recours en matière d'asile
Journal ofMarriage and the Family
Journal officiel des Communautés européennes Juristische Rundschau (Berlin/New York) Journal des Tribunaux (Lausanne) Juristenzeitung (Tubingue) Kentucky
Loi fédérale sur l'assurance accidents du 20.3.1981 (RS 832.20) Loi fédérale sur l'assurance chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 25.6.1982 (RS 837.0)
Loi fédérale sur l'assurance vieillesse et survivants du 20.12.1946 (RS 831.10)
Loi fédérale sur le Droit International Privé du 18.12.1987 (RS 291)
Librairie générale de droit et de jurispmdence (Paris) Luzerner Gerichts- und Verwaltungsentscheide (Lucerne) littera
Abréviations
L.J.
LOJ LP LPD LPMA LPP LRDC L. Rev.
LSEE/ANAG
Minn.
MLR Mo mp NGVP N.J.
NJW NStP NU
N.Y. L. Sch. Hum. Rts NZZ
o. c.
o. d.
OEA OEC OFAS OFE OFEC OFJ OFS OJZ op. cit.
OSL p.
PACS PIDCP PIDESC
Law journal
Loi fédérale d'organisationjudiciaire du 16.12.1943 (RS 173.110) Loi fédérale sur la Poursuite pour dettes et la faillite du 11.4.1889 (RS 281.1), révisée le 16.12.1994
Loi fédérale sur la Protection des données du 19.6.1992 (RS 235.1) Loi fédérale sur la procréation médicalement assistée du 18.12.1998 (RS 814.90)
Loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité du 25.6.1982 (RS 831.40)
Loi fédérale sur les rapports de droit civil des citoyens établis ou en séjour du 25.6.1891
Law Review
Loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26.3.1931 (RS 142.20), Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Auslander
Minnesota
Modern Law Review (Londres) Missouri
Mietrechtspraxis: Zeitschrift für schweizerisches Mietrecht (Bâle) numéro
Nidwaldner Gerichts- und Verwaltungspraxis (Stans) New Jersey
Neue Juristische Wochenschrift (Munich/Francfort)
Die Neue Steuerpraxis, revue de jurisprudence fiscale bernoise et fédérale, rédigée par l'Intendance cantonale (Berne)
Nations Unies
New York Law School Journal of Human Rights Neue Zürcher Zeitung
Opinion concordante Opinion dissidente
Organisation des Etats américains
Ordonnance sur l'état civil du 1.6.1953 (RS 211.112.1) Office fédéral des assurances sociales
Office fédéral des étrangers Office fédéral de 1 'état civil Office fédéral de la justice Office fédéral de la statistique
Osten-eichische Juristenzeitung (Vienne) opere citato
Organisation Suisse des Lesbiennes page(s)
Pacte civil de solidarité français, J.O. n° 265 du 16.11.1999 p. 16959, Loi n° 99-944 du 15.11.1999 relative au pacte civil de solidarité Pacte International relatif aux Droits Civils et Politiques du 16.12.1966 (RS 0.103.2); Pacte ONU II
Pacte International relatif aux Droits Economiques, Sociaux et Culturels du 16.12.1966 (RS 0.103.1); Pacte ONU I
PJA/AJP PL 7611 PMA Praxis
Prot.
PUF Rabe1sZ RB Dl RCADI RDA RDAF RDH/HRLJ RDS/ZSR RDT/ZVW Rec.
REC.
REC/ZZW recht réf.
Rev. crit.
RF RIDC RJB/ZBJV RJF RJJ RJN RO RS RSAS RSDIE/SZIER
RSJ/SJZ
Abréviations
Pratique juridique actuelle/ Aktuelle juristische Praxis (Lachen) Projet de loi genevoise sur le partenariat déposé le 5.5.1997, Mémorial du Grand Consei11997 4685ss (E 1 27)
procréation médicalement assistée
Die Praxis - wichtige Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts, Sozialversichenmgsentscheide, Entscheidungen des Europaischen Gerichtshofs in Strass burg (Bâle)
Protocole(s)
Presses Universitaires de France
Rabels Zeitschrift fiir auslandisches und internationales Privatrecht (Tubingue)
Revue Belge de Droit Intemational (Bruxelles)
Recueil des Cours de 1' Académie de droit intemational de La Haye (La Haye)
Recours de droit administratif
Revue de droit administratif et de droit fiscal (Lausanne)
Revue des Droits de l'Homme : droit intemational et droit comparé, Human Rights Law Journal (Kehl),
Revue de Droit Suisse, Zeitschrift fiir schweizerisches Recht (Bâle) Revue du droit de tutelle, Zeitschrift fiir Vorrnundschaftswesen (Zurich)
Recueil des décisions de la Commission européenne des droits de l'homme (1960-1974)
Recueil des Arrêts et Décisions de la Cour européenne des droits de l'homme, dès 1996
Revue suisse de l'état civil, Zeitschrift fiir Zivilstandswesen (Beme)
Recht, Zeitschrift fiir juristische Ausbildung und Praxis (Beme) références
Revue critique de droit intemational privé (Paris) Revue fiscale (Berne)
Revue Intemationale de Droit Comparé (Paris)
Revue de la société des juristes bernois, Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins (Berne)
Revue de jurisprudence fribourgeoise (Fribourg) Revue jurassienne de jurisprudence (Porrentruy) Recueil de jurisprudence neuchâteloise (Neuchâtel)
Recueil Officiel des lois et ordonnances de la Confédération suisse (Berne) (à partir de 1948 : Recueil Officiel des lois fédérales) Recueil systématique du droit fédéral (Berne)
Revue suisse des assurances sociales et de la prévoyance profes- sionnelle
Revue Suisse de Droit International et de droit Européen, Schweizerische Zeitschrift fiir internationales und europaisches Recht (Zurich)
Revue Suisse de Jurisprudence, Schweizerische Juristen-Zeitung (Zurich)
Abréviations
RTDC RTDF RTDH RUDH RVJ/ZWR s., ss.
S.D.
Sem Jur Série A Série B SJ SSJ StAZ Streit Sup. Ct SV+SVK t.
T. adm.
TF TFA T. fin.
th.
TPI UCLA UE v.
vol.
Wash.
YEurL.
ZBl ZfJ ZR ZRP
Revue trimestrielle de droit civil (Paris) Revue trimestrielle de droit familial (Paris)
Revue trimestrielle des Droits de l'Homme (Bruxelles) Revue Universelle des Droits de l'Homme (Kehl)
Revue valaisanne de jurisprudence, Zeitschrift für Walliser Rechts- prechung (Sion)
et suivante( s) South Dakota
La Semaine Juridique (Paris)
Publications de la Cour européenne des droits de l'homme : arTêts et décisions
Publications de la Cour européenne des droits de l'homme:
mémoires plaidoiries et documents la Semaine judiciaire (Genève) la Société Suisse des Juristes
Das Standesamt, Zeitschrift für Standesamtswesen (Francfort) Feministische Rechtszeitschrift (Francfort)
Supreme Court
Schweizer Versicherung und Schweizerischer Versicherungskun-ier tome
Tribunal administratif Tribunal Fédéral suisse
Tribunal Fédéral suisse des Assurances Titre final du Code civil suisse thèse
Tribunal de première instance University of Califomia, Los Angeles Union européenne
versus volume Washington
Yearbook of European Law (Oxford)
Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht (Zurich)
Zeitschrift für Jugend und Familie, Jugendhilfe und Jugend- gerichtshilfe
Zeitschrift für Zürcherische Rechtsprechung Zeitschrift für Rechtspolitik
Introduction
L'osmose des modèles familiaux constitue par définition un mouvement souple et mobile, qui ne se laisse pas canaliser. L'absence de cloisons étanches caracté- rise ainsi notre approche dans son ensemble; toute catégorisation, au niveau des modèles familiaux étudiés ou dans le cadre des domaines du droit appréhendé, se transforme en une quête impossible de limites strictes et franches, si chères à l'esprit juridique. Notre principal but est d'ailleurs de déterminer l'influence exercée par les droits fondamentaux, consacrés par la Constitution et le droit international des droits de l'homme, sur les modes d'organisation de la vie privée et familiale, en principe plus spécifiquement du ressort du droit privé. A l'osmose des notions de vie privée et familiale, des modèles d'unions fonnelles et infor- melles, des rôles entre les membres du couple, correspond une perméabilité des droits public et privé. Le concubinage peut être vu comme le fleuron de l'im- mixtion grandissante des libertés dans l'organisation de la vie privée. Par le biais du droit public, l'individu se voit reconnaître un domaine privé élargi. Les para- doxes font bon ménage avec le mouvement contemporain d'osmose qui caracté- rise nos réalités juridiques et factuelles. Les jalons de notre étude sont alors posés !
A côté des textes principaux, soit la Charte des Nations Unies de 1945, la DUDH de 1948, le PIDCP et le PIDESC de 1966, ainsi que la CDE de 1989 d'une part, et la CEDH de 1950, assortie de la Chatte sociale européenne de 1961 d'autre part, il existe une multitude de Recommandations, Résolutions et Directives au niveau universel et européen relatives aux droits-libertés et aux droits-créances des individus comme de la famille considérée en tant qu'unité sociale de base!. Au sein de ce droit international des droits de l'homme, dont les sources principales sont l'ONU et le Conseil de l'Europe, la CEDH et le PIDCP retiennent tout particulièrement notre attention. La DUDH n'en est pas pour autant négligée2, ni d'ailleurs la CDE, ratifiée par la Suisse le 24 février 1997, et
2
COTS, et CdE, Famille. L'on assiste en conséquence à une véritable explosion des sources des droits de l'homme au plan national, intemational, supranational; sur ses dangers: MEULDERS- KLElN, Voyage, p. 182s, et réf.
Sur la nature de la DUDH, déclaration ou obligation : CVETIC, p. 653, note 28.
Introduction
entrée en vigueur le 26 mars suivant3. La CEDH est entrée en vigueur pour la Suisse le 28 novembre 1974, étant précisé que la Suisse est membre du Conseil de l'Europe depuis 1963, alors que le Pacte a été ratifié le 18 juin 1992. Notre expérience face à ces deux instruments internationaux ne saurait, en conséquence, être identique. Leur mécanisme de protection est également différent. La CEDH instaure en effet un contrôle juridictionnel, donnant lieu à des décisions dotées de l'autorité de la chose jugée, dont le caractère contraignant a pu être qualifié de révolutionnaire en droit international. Ce contrôle repose sur la notion de garantie collective, dans le sens où la Convention exprime le «patrimoine commun» des démocraties occidentales, instrument d'harmonisation minimale du droit interne des Etats contractants. Suite à la fusion de la Cour et de la Commission en une Cour unique permanente, confotmément au Protocole n° 11 de la Convention entré en vigueur le 1er novembre 19984, les particuliers ont de surcroît, pour la première fois dans l'humanité, un droit de recours direct à un tribunal interna- tional5. Le Comité des Ministres du Conseil de l'Europe ne détient plus que la compétence de surveiller 1' exécution des arrêts de la Cour, alors que la Commission, organe traditionnellement chargé de l'examen préliminaire des requêtes, disparaît. La jurisprudence de la Commission demeure néanmoins très substantielle dans notre domaine d'investigation. Le système établi par la Convention a la réputation d'être le plus efficace mécanisme de garantie des droits de l'homme connu jusqu'à nos jours. La Cour se réfère d'ailleurs à la Convention en sa qualité d'instrument constitutionnel de l'ordre public
4
RS 0.107. RO 1998 II 2053; voir ég.: RSDIE 7 (1997) 503 et FF 1994 V 1. Sur l'impact de sa publication: ATF 124 II 361.
CdE, Traités européens, STE n° 155. RO 1998 III 2992, 1999 II 947; voir ég.: RSDIE 8 (1998) 469.
Par ex.: BADINTER, Robert, Du Prot. n° Il au Prot. no 12, in: Mélanges Pettiti, Bruxelles 1998, p. 103-112; BOILLAT, Philippe, Aperçu des négociations du Prot. n° 11, in: RSDIE 9 (1999) 5-24; BRATZA/O'BOYLE, The Legacy of the Commission ta the New Court under the Protocol n° Il, in: Liber Amicorum Carl Aage Norgaard, Baden-Baden, 1998, p. 377-393;
DRZEMCZEWSKI, Le Prot. n° 11 à la CEDH- Entrée en vigueur et première année d'applica- tion, in : RUDH 11 (1999) 377-393; GOECKE, Frank, Strass burg: Reform bringt zu wenig, in:
PJA 1/01 28s; JACOT-GUILLARMOD, La nouvelle Cour européenne des droits de l'homme dans la perspective du juge national, in: RSDIE 9 (1999) p. 43-78; LINDENMANN, Jürg, in : RJB 11/1998 661-676; MAKARCZYK, Jerzy, Prot. n° Il à la CEDH: notes de lecture, in:
Mélanges Valticos, Paris 1999, p. 439-448; MALINVERN!, La réforme du mécanisme de contrôle institué par la CEDH, in : ZBl 1996 289-320; TRECHSEL, Übertrag und Übergang.
Anmerkungen zum Inkrafttreten des Il. Zusatzprotokolls zur EMRK, in: RSDIE 9 (1999) 25-42; VILLIGER, Das 11. Zusatzprotokoll in der Praxis, in: RSDIE 9 (1999) 79-95;
WILDHABER, Der vollamtliche Europiiische Gerichtshof fiir Menschenrechte nach seinem ersten Jahr, in: RDS 119 (2000) I 123-135. Pour d'autres réf. encore: HOTTELIER, CEDH, p. 176s, réf. note 5. Relevons que cette Cour se considère comme l'héritière des anciennes Cour et Commission, cf. LAWSON, p. 3; ég. : BREITENMOSER, p. 53ss.
Introduction
européen6. Nous ferons également appel à la jurisprudence de ces autres «cours des droits de l'homme» que deviennent de plus en plus les juridictions commu- nautaires européennes, à savoir la CJCE et le TPICE. L'influence réciproque exercée par ces instances doit au demeurant être relevée?. Le PIDCP, instrument universel de garantie des droits de l'homme né dans le cadre des Nations Unies, instaure au contraire un contrôle non juridictionnel. Le CDH, organe décisionnel mis en œuvre par le Pacte et saisi par des «communications» individuelles, ne détient pas le pouvoir de rendre des décisions obligatoires en droit. Il formule des
«constatations», dépourvues de portée juridique, ce qui ne signifie toutefois pas pour autant qu'elles soient sans lendemain. L'autorité de cet organe est en effet bien établie, à l'instar d'ailleurs de celle qu'a connue la Commission européenne, et son pouvoir peut en conséquence être qualifié de quasi juridictionnel.
La CEDH retient tout particulièrement notre attention en raison de l'ancienneté de son système de garantie, la Cour s'étant installée en 1958 alors que le Comité des droits de l'homme est entré en fonction le 1er janvier 1977, et eu égard à son mécanisme juridictionnel. Force est en effet de reconnaître que l'efficacité d'un instrument dépend essentiellement des moyens de contrôle et de sanction dont il est juridiquement doté ! Voici de surcroît l'instrument le plus emblématique du point de vue de la conception de la famille, de ses fondements, et de son organisation. A cela s'ajoute le fait que la Suisse n'a pas encore ratifié le Protocole facultatif qui ouvre la voie aux communications auprès du CDH8.
L'un des effets principaux de la ratification du Pacte, à l'instar par ailleurs du PIDESC, semble ainsi moins de renforcer la protection des droits de l'homme, comme c'est au contraire le cas de la CEDH, que de réaliser un objectif impor- tant de politique étrangère sur le plan universel9. N'oublions toutefois pas qu'au jour de la ratification de la CEDH, les Etats pensaient certainement avoir para- chevé ses exigences depuis un nombre confortable d'années, alors que la jurisprudence de ses organes a su créer la surprise !
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7 8
9
Arrêt LOIZIDOU, § 71, 75. Illustration de l'énorme développement de la Convention et de la prise de confiance de la Cour: LAWSON, p. 2. Sur la nature sui generis de la CEDH, DRZEMCZEWSKI, in: ICQL 29 (1980) 54-63. «Sa vocation consiste, aujourd'hui comme hier, à établir les linéaments d'un ordre public européen»: HOTTELIER, CEDH, p. 98; ég.:
TULKENS, Françoise, Des passerelles pour l'avenir, in: Mélanges Pierre Lambert, Bruxelles 2000, p. 929.
La jurisprudence constante de la Commission sett par ex. toujours de référence pour la CJCE et le TPl, cf. LEVINET, p. 94, et réf. note 91.
Les Etats-Unis ne l'ont pas davantage signé, cf. BURTON, p. 199. Sur le rôle du CDH dans le développement du PIDCP, voir l'ouvrage de MACGOLDRICK, et sur cette procédure indivi- duelle de recours : PAPPA.
Sur la politique suisse en matière de droits de l'homme, voir le rapport du 16.2.00 du Conseil fédéral : FF 2000 2460.
Introduction
Aujourd'hui il convient de signaler encore la Chatie des droits fondamen- taux de l'Union européenne, officiellement proclamée le 7 décembre 2000 à Nice, dont l'objectif essentiel est d'ancrer l'impmiance et la portée des droits fondamentaux de manière visible pour les citoyens de l'UE10. La Charte est dotée d'un catalogue explicite de droits que 1 'UE doit respecter dans la mise en œuvre de ses politiques; l'on y retrouve les droits consacrés dans la CEDH11 • Notons que si l'Union y reconnaît des droits fondamentaux, elle n'en crée pas de nouveau. Il s'agit d'une déclaration politique, qui n'attribue pas de nouvelles compétences ni à la CE, ni à l'DE, et qui ne modifie pas davantage les recours et l'architecture juridictionnelle offerts par les traités communautaires. Les institu- tions qui l'ont proclamée solennellement, soit le Conseil, la Commission et le Parlement, doivent cependant en tenir compte, lorsqu'ils agissent comme législa- teur ou comme exécutif. La CJCE s'en inspirera certainement12• Mais détenniner quel sera l'impact pratique que connaîtra cet instrument international est aujour- d'hui difficile. Cela dépend en partie de son futur statut juridique, soit de savoir si elle restera une déclaration politique ou si elle évoluera en une Charte contrai- gnante intégrée dans les traités communautaires, ce qui est en définitive sa voca- tion B.
Au travers des instruments internationaux, notre préoccupation se focalise sur la famille, de droit comme de fait, soit chaleureusement vécue, choyée et fina- lement encensée tant par les aspirations individuelles que collectives. La jurispru- dence strasbourgeoise a à cet effet comme point de référence le standard européen de tolérance et de mise en confonnité du droit au fait familial, qui permet d'attendre en Suisse certains éclats. Le Préambule de la Convention se réfère au
«développement» des droits et libertés fondamentaux, indiquant d'emblée que son but n'est pas statique et défensif mais au contraire dynamique et offensif14.
Une recherche constante de différents droits étrangers nous est en conséquence apparue essentielle, afin de mesurer et déplorer souvent en Suisse le retard enre- gistré. Dans cette démarche, une place est réservée au droit américain, en parti- culier au sujet du partenariat homosexuel. Une patiie de cette thèse a en effet été 10
Il
12 13
14
Europe n° 7858, publiée au JOCE n° C 364 du 18.12.2000 p. 1; le texte est disponible sur le site : http://ue.eu.int. JACQUE, La démarche initiée par le Conseil européen de Cologne, in : RUDH 12 (2000) 4; KADDOUS, p. 166s.
Par ex. art. 7 : droit au respect de la vie privée et familiale, art. 9 : droit au mariage et de fonder une famille, art. 20: l'égalité devant la loi, et art. 21 : l'interdiction de la discrimination.
ALBER/WIDMAIER, Die EU-Char/a der Grundrechte und ihre Auswirkzmgen azif die Rechtsprechung. Zu den Beziehungen zwischen EuGH und EGMR, in: EuGRZ 27 (2000) 499.
KADDOUS, p. 167s, et note 89; TOBLER, p. 283.
KADDOUS, p. 167; VITORINO, Antonio, La Charte des droits fondamentaux de l'UE, in:
Revue du droit de l'UE 3/2000 499-508, 506s.
Dans un dynamisme de conquête selon les termes de MEULDERS-KLEIN, Voyage, p. 187.
Introduction
- - - -
rédigée depuis ce continent. Et «pour comprendre ce qui se passe dans la caverne, il convient d'en sortir ... »15!
Notre ouvrage est scindé en deux parties : les relations institutionnalisées et les partenariats. La première partie recouvre le mariage et les fiançailles, alors que la seconde s'attache au concubinage hétérosexuel et à l'union homosexuelle.
La trame se veut le témoin du glissement de l'institutionnalisé vers le non insti- tutionnalisé, et inversement, ce d'autant qu'aujourd'hui la reconnaissance de partenariats enregistrés s'en retourne vers une approche institutionnalisée. Cette osmose est également le fmit d'un phénomène essentiel à la compréhension de notre sujet d'investigation, à savoir l'importance que prend la réalité vécue au quotidien sur la froide réponse juridique. Les chapitres de notre thèse suivent un schéma parallèle, mettant en exergue la similitude fondamentale des modèles.
Dans un premier temps, les racines historiques et l'actualité, en partie juridique, mais avant tout sociale de l'union sont considérées, tant le monde du droit se doit de représenter un reflet de la réalité sociologique. Suit alors le point de vue des droits de l'homme sur la reconnaissance de l'union étudiée. Notre ultime souci consiste à traquer la réglementation du modèle, ou son absence et les palliatifs utilisés, ce en partie eu égard à l'influence des droits fondamentaux. Constitution et Code civil ont par ailleurs en Suisse abordé une ère nouvelle, étant donné qu'au 1er janvier 2000 la Constitution fédérale du 18 avril1999, ainsi que la modifica- tion du Code civil du 26 juin 1998 relative à l'état civil, à la conclusion du mariage et au divorce notamment, sont entrées en vigueur.
Se pencher de nos jours sur le mariage revient immanquablement à examiner sa nécessité et sa raison d'être, ainsi que l'évolution des conditions d'accès à cette «institution», protégée dans les Constitutions et de nombreux instruments internationaux. L'approche à suivre pour assurer sa survie devient de nos jours une question lancinante; dans cette démarche, les libertés ont manifes- tement leur mot à dire, si l'on veut bien les écouter d'une oreille évolutive ! Les fiançailles apparaissent alors, à la fois réminiscence d'une vue traditionaliste de la famille, et précédent original à la reconnaissance juridique d'une union infor- melle. Pont entre mariage et concubinage, elles mixent à 1 'envi leurs caractéris- tiques. Ce contrat noue par ailleurs également des liens étroits avec les droits fondamentaux, comme il se doit de parvenir à une balance exacte entre contrainte et liberté. Apparaissant dans le monde juridique principalement à l'heure de sa mort, la question d'une application plus large des dispositions y relatives aux unions informelles se pose avec acuité. La promesse de mariage est définitive- ment un rouage central du mouvement de convergence des modèles familiaux. Le
15 COMMAILLE/PERRIN, p. 18. Sur l'aspect indispensable d'une approche de droit comparé dans un cadre mondialisé, en particulier quand il est question de famille et de droits de l'homme : MEULDERS-KLEIN, Ethique, p. 429, 432s.
Introduction
concubinage, hétérosexuel dans un premier temps, fait son entrée. Il n'est pas facile à cerner, à l'instar du mouvement d'osmose qu'il couronne, et nécessite toujours un esprit éveillé, afin de ne pas le considérer seulement sous un aspect par trop conformiste. Ce phénomène social, ignoré en droit suisse si savamment qu'il s'infiltre de toute part, trouve un support de choix à sa reconnaissance par le biais des droits fondamentaux. La reconnaissance qu'il mérite, sectorielle ou globale, confond les systèmes juridiques dans le monde. L'ampleur des obliga- tions internationales au nom du respect des droits de 1 'homme, face à une union, véhicule de valeurs aussi chères à une société que celles de solidarité, d'assis- tance, de soutien mutuel, doit être déterminée. L'analyse des différents effets du concubinage, de la manière dont le droit se préoccupe d'un phénomène qui l'en- vahit alors que le législateur suisse se tait, nous préoccupe amplement. La justi- fication du traitement discriminatoire d'une union sur la base d'un critère purement formel est une interrogation omniprésente. Le partenariat entre personnes du même sexe constitue notre dernier chapitre. Il s'agit d'examiner la constitutionnalité et le respect des droits de l'homme dans la négation d'une union sur le critère du sexe. Les impératifs de l'ordre public sont ici les plus mis en cause, bien qu'aujourd'hui l'ampleur des discussions relatives à une recon- naissance en terme juridique de l'union homosexuelle pâlit les restrictions tradi- tionnellement fondées sur l'ordre public. Ce débat est à nouveau intimement lié au domaine des libertés. Une place importante est au demeurant réservée à l'approche nord américaine des libertés face aux couples de partenaires de même sexe. Un point de vue de droit comparé s'impose avec particulièrement de force dans le présent domaine où la Suisse se trouve dans une phase de transition. Dans le souci de faciliter la lecture, l'utilisation systématique de la forme masculine et féminine a par ailleurs été abandonnée.
Quel que soit l'angle sous lequel l'on appréhende l'union, il conduit à se demander si les mêmes règles doivent être appliquées indépendamment du modèle familial, tant il est vrai que des situations identiques en fait appellent des réglementations identiques en droit. La question principale consiste en conclu- sion à décider si le terrain de nos jours est suffisamment mûr pour pennettre la coïncidence entre définition légale et sociale du mariage, la démarcation claire entre mariage formel et informel s'effaçant suite à un processus continu. L'équité et le sentiment de la justice ne sont-ils pas guidés avant tout par les valeurs véhi- culées au travers de la Constitution et du droit international des droits de l'homme, piliers de la société, diffusant à travers l'entier de l'édifice ce qu'il convient de ne pas considérer de manière trop optimiste comme des acquis ? Le combat pour le respect des libertés fondamentales a manifestement quelque avenir au sein de la famille, et la valeur essentielle accordée à 1' exercice des droits familiaux protégés par la Constitution et le droit international des droits de 1 'homme en est un témoin encourageant.
