Tribunal fédéral - : Les moyens de preuve

Chapitre 4 : Les moyens de preuve

F. Tribunal fédéral

UE Union européenne

UN Doc. Document des Nations Unies

UNICEF Fonds des Nations Unies pour l’enfance Vol. Volume

XVII

« Tout commença par un jour de violence.

Il y avait neuf ans que les Achéens assiégeaient Troie : ils avaient souvent besoin de vivres ou d’animaux ou de femmes, alors ils abandonnaient le siège et se procuraient ce qu’ils voulaient en allant saccager les villes voisines. Ce jour-là, ce fut le tour de Thèbes, ma ville. Ils nous prirent tout, et l’emportèrent sur leurs navires.

Parmi les femmes qu’ils enlevèrent, il y avait moi. »¹

1 Citation tirée d’ALESSANDRO BARICCO, Homère, Iliade (2006), p. 13.

I. Objet de l’étude

1. Des millions de personnes fuient aujourd’hui leur pays à cause de persécutions, mauvais traitements, conflits, discriminations et autres violations de leurs droits fondamentaux. Prouver le risque qu’elles encourent en cas de renvoi apparaît essentiel pour assurer leur protection et éviter qu’elles ne soient refoulées vers leur pays d’origine. La présente étude s’intéressera ainsi à la preuve dans le contexte du principe de non-refoulement.

2. Le principe de non-refoulement interdit, en termes généraux, le renvoi forcé d’une personne vers un Etat où elle s’expose au risque d’être soumise à des persécutions, des actes de torture ou des mauvais traitements. Ce principe adresse des enjeux importants : une mauvaise appréciation du risque peut avoir pour conséquence le renvoi de la personne vers des mauvais traitements, des actes de torture, voire même la mort. Il s’agit donc d’un principe fondamental pour les personnes étrangères cherchant protection dans un pays d’accueil.

3. En 2016, 65,6 millions de personnes étaient déracinées à travers le monde, soit un chiffre sans précédent.² Plus de 5'000 personnes sont mortes lors de leur traversée de la Méditerranée cette même année.³ L’Europe connaît ce que l’on a communément appelé « une crise des réfugiés » et le conflit en Syrie a forcé des millions de personnes à prendre les chemins de l’exil.

D’autres Etats, tels que notamment l’Erythrée, l’Afghanistan ou le Sri Lanka, engendrent un nombre conséquent de réfugiés. En Suisse, 27'207 personnes ont demandé l’asile en 2016, tandis que le nombre total de personne dans le processus de l’asile s’élevait à 66'557 personnes.⁴ L’asile représente un enjeu politique important dans ce pays et la Loi sur l’asile fait l’objet de fréquentes

2 Voir HCR, Aperçu statistique 2016. Actuellement, 68,5 millions de personnes sont déracinées à travers le monde. Voir les statistiques du HCR disponibles sur : http://www.unhcr.org/fr/apercu-statistique.html [consulté le 15 juillet 2018].

3 En 2017, le nombre de morts lors de la traversée de la Méditerranée s’élève à 3'139.Voir Missing Migrants Project, Statistiques 2016 et 2017, disponibles sur : https://missingmigrants.iom.int/mediterranean [consulté le 15 juillet 2018].

4 SEM, Statistiques en matière d’asile 2016, disponibles sur :

https://www.sem.admin.ch/sem/fr/home/publiservice/statistik/asylstatistik/archiv/2016.html [consulté le 15 juillet 2018]. En 2017, 18’088 personnes ont demandé l’asile en Suisse, soit 9’119 de moins qu’en 2016. Voir SEM, Statistique en matière d’asile 2017, disponible sur :

https://www.sem.admin.ch/dam/data/sem/publiservice/statistik/asylstatistik/2017/stat-jahr-2017-kommentar-f.pdf [consulté le 15 juillet 2018].

modifications.⁵ L’importance des chiffres mondiaux atteste de la pertinence de la thématique des migrations à l’heure actuelle.⁶

4. Dans la présente recherche, nous nous concentrerons sur la problématique de la preuve dans le contexte du principe de non-refoulement. La particularité de ce thème tient au fait qu’il s’agit d’évaluer un risque. En effet, lorsqu’une personne invoque le principe de non-refoulement, il convient d’évaluer le risque de persécution, de torture ou de mauvais traitement qu’elle encourt en cas de renvoi dans son pays d’origine ou dans le pays de destination. Il faut donc évaluer un risque, soit un événement futur, alors qu’en droit la preuve porte généralement sur un événement passé. L’évaluation du risque et la manière dont celle-ci est effectuée participent ainsi à l’intérêt de cette thèse.

5. La question centrale que nous traiterons est la suivante : comment démontrer, à statisfaction de droit, que la personne ne peut être renvoyée vers son Etat d’origine ou un pays tiers à cause d’un risque de persécution, de torture ou de mauvais traitement ? Cette question génère un certain nombre de sous-questions telles que : comment prouver le risque encouru ? Sur la base de quel test le risque est-il évalué ? Quels sont les facteurs de risque ? Qui doit prouver quoi entre la personne cherchant protection et les autorités du pays d’accueil ? Quels sont les moyens de preuve ? Et enfin, comment évaluer le risque dans un cas d’espèce ? A travers ces différentes questions, nous examinerons également si le droit suisse des migrations respecte les règles découlant du droit international afin de déterminer s’il est conforme au droit supérieur. Pour ce faire, nous adopterons une approche transversale partant du droit international des réfugiés et du droit international des droits de l’homme pour nous tourner ensuite vers le droit suisse des migrations.

6. De nombreuses personnes, souvent des requérants d’asile déboutés, font usage des mécanismes internationaux de protection des droits humains pour s’opposer à leur renvoi dans leur pays d’origine en arguant qu’elles seront soumises à des actes de torture ou des mauvais traitements. La Cour européenne des droits de l’homme (ci-après « CourEDH »), le Comité des droits de l’homme des Nations Unies (ci-après « CDH ») et le Comité contre la torture des Nations Unies (ci-après « CAT ») jouent par conséquent un rôle crucial dans la protection contre le refoulement. Nous étudierons de manière détaillée la jurisprudence de ces trois instances internationales et verrons de quelle manière le droit suisse des migrations la prend en compte.

Nous adopterons ainsi une approche comparative.

5 RS 142.31.

6 En 2018, 68,5 millions de personnes sont déracinées à travers le monde selon le HCR. Voir UNHCR, Aperçu statistique, disponible sur : http://www.unhcr.org/fr/apercu-statistique.html [consulté le 15 juillet 2018].

3 7. Dans le contexte du principe de non-refoulement, des difficultés

particulières apparaissent en ce qui concerne la preuve : les personnes cherchant protection manquent souvent de preuves matérielles, car elles ont généralement quitté leur pays précipitamment, certains actes de persécution ne laissent pas de trace ou l’Etat persécuteur prend soin de les effacer, etc.

Le témoignage qu’elles font des événements vécus prend donc une importance considérable. Nous verrons ainsi comment évaluer la crédibilité de ce témoignage et quels critères ont été développés pour ce faire.

8. De manière générale, nous suivrons la structure suivante : risque – règles de preuves – moyens de preuve, nous inspirant ainsi de la théorie des trois échelles développée par le Professeur Jean-Yves CARLIER.⁷ Selon cette théorie, la notion de réfugié, telle qu’elle résulte de la Convention de Genève de 1951, doit être envisagée à travers l’examen de trois notions : la persécution, le risque et la preuve.⁸ Ces trois notions posent des questions de niveau : à partir de quand y a-t-il persécution ? A partir de quand existe-t-il un risque ? A partir de quand la persécution et le risque sonexiste-t-ils prouvés

« avec raison » ?⁹ A chacune de ces questions, Jean-Yves CARLIER a fait correspondre l’image d’une échelle de niveau afin de permettre une représentation graphique de notions relativement abstraites.¹⁰ Aussi nous aborderons d’abord le droit matériel pour examiner ensuite les aspects procéduraux. L’un des objectifs de cette thèse consiste à clarifier le concept de preuve et les règles de preuve applicables en droit d’asile. Un autre objectif vise à analyser de manière détaillée la jurisprudence des trois instances internationales étudiées, cette recherche se voulant en effet utile pour les praticiens.

II. Clarifications terminologiques

9. Il convient de procéder à certaines clarifications terminologiques afin d’éviter toute confusion dans les développements qui suivent. En effet, certains termes doivent être précisés, puisqu’ils seront utilisés tout au long de cette étude.

7 CARLIER (2002), p. 122. Voir également CARLIER (2007), pp. 195-237.

8 CARLIER (2007), pp. 196-197.

9 CARLIER (2007), p. 197.

10 Pour les représentations graphiques, voir CARLIER (2007), pp. 197, 198, 222, 228, 233 et 234.

A. Le principe de non-refoulement

10. Le principe de non-refoulement est un principe de droit international public qui interdit le renvoi forcé d’une personne vers un pays où elle risque d’être soumise à des actes de persécution, de torture ou de mauvais traitement. Ce principe constitue dès lors une limite à la souveraineté des Etats en ce qu’ils ont le droit de contrôler l’entrée et le séjour des personnes étrangères sur leur territoire.¹¹ Le principe de non-refoulement est garanti tant par le droit international des réfugiés que par le droit international des droits de l’homme, la Constitution fédérale suisse et la Loi sur l’asile. Ce principe s’applique au renvoi vers le pays d’origine de même qu’au renvoi vers un pays tiers. Cela étant, l’application du principe de non-refoulement ne donne pas un droit à l’asile dans le pays d’accueil.¹² Si un droit à l’asile n’est garanti actuellement ni en droit international des réfugiés, ni en droit international des droits de l’homme, il existe néanmoins un droit de déposer une demande d’asile et un droit à ce que celle-ci soit examinée selon les normes applicables en la matière.¹³ En outre, le principe de non-refoulement implique que la personne cherchant protection puisse séjourner dans le pays d’accueil jusqu’à l’issue de sa procédure d’asile.¹⁴ Le principe de non-refoulement permet ainsi de combler la lacune provenant de l’absence de droit subjectif à l’asile.¹⁵

B. La notion d’asile

11. La notion d’asile signifie l’acte positif par lequel un Etat accorde à une personne étrangère une protection et un statut en vertu de sa qualité de réfugiée.¹⁶ L’asile implique le droit de séjourner dans l’Etat d’accueil. Le mot

« asile » provient du grec ancien άσυλον (asylon), lequel signifie « que l’on ne peut piller ».¹⁷ L’asile est issu d’une tradition très ancienne, remontant à

11 MAHON/BIGLER (2010), p. 16.

12 POSSE-OUSMANE/PROGIN-THEUERKAUF (2015), N 2 ad art. 5 LAsi. Voir également LAUTERPACHT/BETHLEHEM (2003), p. 145.

13 POSSE-OUSMANE/PROGIN-THEUERKAUF (2015), N 2 ad art. 5 LAsi. Voir sur ce point FF 1977 III 117.

14 Le droit de séjourner dans le pays d’accueil découle de l’art. 33 para. 1 CG. Voir dans ce sens ANTONIONI LUFTENSTEINER (2015), N 2-5 ad art. 42 LAsi ; GOODWIN-GILL/MCADAM (2007), p. 531. En droit d’asile suisse, il est prévu que : « [q]uiconque dépose une demande d’asile en Suisse peut y séjourner jusqu’à la clôture de la procédure. » (art. 42 LAsi). La personne cherchant protection doit pouvoir séjourner dans ce pays jusqu’à l’issue de la procédure d’asile, l’autorité cantonale lui délivre par conséquent un livret N (art. 30 OA 1). Voir ANTONIONI LUFTENSTEINER (2015), N 2-5 ad art. 42 LAsi. Voir égalementROMER (2016), pp. 361-362; STÖCKLI (2009), p. 538.

15 Voir dans ce sens POSSE-OUSMANE/PROGIN-THEUERKAUF (2015), N 2 ad art. 5 LAsi.

16 POSSE-OUSMANE/PROGIN-THEUERKAUF (2015), N 4 ad art. 2 LAsi.

17 CRÉPEAU (1995), p. 29. Voir également POSSE-OUSMANE/PROGIN-THEUERKAUF (2015), N 2 ad art. 2 LAsi.

5 la haute Antiquité ; il a d’abord été fondé sur des considérations religieuses, puis il est devenu une protection accordée par une Cité ou un Etat.¹⁸ Le droit d’asile signifiait le droit d’une autorité religieuse, politique ou autre, ou d’un établissement, tel qu’un temple, d’accueillir sur son territoire toute personne cherchant protection.¹⁹ La notion d’asile se distingue de celle de réfugié en ce que la première désigne l’institution qui protège l’individu, tandis que la seconde identifie une catégorie de personnes.²⁰ Selon l’art. 14 DUDH,

« devant la persécution, toute personne a le droit de chercher asile et de bénéficier de l’asile en d'autres pays. » Toutefois, le droit de chercher et de bénéficier de l’asile n’est mentionné dans aucun des traités de protection des droits humains subséquents.²¹

C. La personne cherchant protection

12. Dans cette recherche, nous avons choisi d’utiliser l’expression de

« personne cherchant protection » plutôt que celle de requérant d’asile. En effet, la Convention de 1951 ne comprend pas de droit à l’asile, mais vise la reconnaissance du statut de réfugié pour la personne cherchant protection.²²

III. Structure de l’étude

13. Dans le premier chapitre, nous exposerons le thème de la preuve, c’est-à-dire le fait qui doit être prouvé pour entraîner l’application du principe de non-refoulement. Nous commencerons par clarifier le cadre légal concernant le principe de non-refoulement, puis nous examinerons la notion de preuve et ses particularités dans ce contexte. Dans le deuxième chapitre, nous traiterons de l’évaluation du risque à travers les différents tests établis pour évaluer celui-ci, des facteurs de risque et des éléments permettant d’écarter le risque. Puis dans le troisième chapitre, nous analyserons les règles de preuve applicables dans le cadre du principe de non-refoulement.

Nous évoquerons ainsi les règles applicables concernant l’établissement des faits, le fardeau de la preuve et le niveau de la preuve. Dans le quatrième chapitre, nous approfondirons les moyens de preuve. Nous verrons quels

18 CRÉPEAU (1995), p. 29.

19 BELORGEY (2016), p. 23; POSSE-OUSMANE/PROGIN-THEUERKAUF (2015), N 2 ad art. 2 LAsi.

20 GIL-BAZO (2015), p. 4.

21 WOUTERS (2009), p. 24.

22 Voir dans le même sens WOUTERS (2009), p. 47.

moyens sont admissibles, à quel moment ils doivent être présentés et plusieurs d’entre eux seront étudiés en détail. Enfin, nous proposerons en guise de conclusion générale un résumé des conclusions des quatre chapitres de la thèse.

persécution, de torture ou de mauvais traitement

Introduction

14. Dans ce premier chapitre, il s’agira de déterminer le thème de la preuve dans le contexte du principe de non-refoulement, c’est-à-dire le fait qui doit être prouvé afin de déclencher l’application de ce principe. La question centrale concernant l’interdiction de refoulement consiste à déterminer si la personne encourra, en cas de renvoi, un risque de persécution, de torture ou de mauvais traitement.²³ Avant de définir le thème de la preuve, il apparaît toutefois opportun de clarifier le cadre légal applicable. Nous aborderons ainsi le principe de non-refoulement, tel qu’il est garanti en droit international des réfugiés ainsi qu’en droit international des droits de l’homme. Ceci nous permettra également d’examiner comment le droit constitutionnel suisse et le droit suisse des migrations consacrent ce principe. Dans un deuxième temps, nous analyserons la notion de preuve et ses différentes composantes, à savoir les règles de preuve, soit le fardeau de la preuve et le niveau de la preuve, de même que les modes de preuve. La notion de présomption sera également envisagée, étant donné son importance dans le contexte du principe de non-refoulement. La troisième section de ce chapitre sera dédiée à la particularité de la notion de preuve dans le contexte du principe de non-refoulement, puisqu’il ne s’agit pas de prouver un fait mais d’établir un risque. Dans les quatrième et cinquième sections, nous distinguerons le risque de persécution du risque de torture, ou de traitement ou peine cruel inhumain ou dégradant. Après avoir ainsi identifié le thème de la preuve dans le cadre du principe de non-refoulement, nous traiterons dans le deuxième chapitre de l’évaluation du risque.

I. Cadre légal : le principe de non-refoulement

15. Le principe de non-refoulement interdit, en termes généraux, le renvoi forcé direct ou indirect d’une personne vers un Etat où elle encourt le risque d’être soumise à des persécutions, des actes de torture ou des mauvais

23 Voir dans ce sens THOMAS (2007), p. 51.

traitements, qu’il s’agisse de son Etat d’origine, de résidence ou de tout autre Etat.²⁴ Ce principe met en présence des enjeux importants : une décision incorrecte, refusant son application à une personne qui devrait y avoir droit, peut mener celle-ci à la détention, la torture, des violations graves des droits fondamentaux, voire la mort.²⁵ L’objet et le but du principe de non-refoulement consistent ainsi dans la prévention de violations des droits humains.²⁶ Cette interdiction est de nature prospective et ne vise pas à réparer de telles violations qui ont eu lieu par le passé.²⁷ L’Etat en cause est responsable de ne pas mettre la personne concernée dans une situation de risque de violation de ses droits humains dans un autre Etat ; il s’agit d’une responsabilité propre, indépendante de la responsabilité de l’Etat de destination pour d’éventuelles violations de ces droits.²⁸

16. Etant donné sa nature prospective, le principe de non-refoulement est indépendant de la matérialisation du risque ; le risque n’a pas besoin de se réaliser pour que la protection entre en jeu.²⁹ Il s’agit donc d’évaluer un fait futur qui est par définition hypothétique. La personne qui invoque le principe de non-refoulement doit démontrer un risque et non un fait qui a déjà eu lieu dans le passé, comme c’est généralement le cas dans une procédure juridique. Dans le cadre de l’interdiction de refoulement, le thème de la preuve concerne ainsi un risque, soit un fait futur.

17. Le principe de non-refoulement est garanti par de nombreuses dispositions de droit international et de droit suisse. Traditionnellement, ce principe fait référence à l’obligation des Etats prévue par l’art. 33 para. 1 CG de ne pas refouler un réfugié vers un Etat où sa vie ou sa liberté serait menacée. Un second aspect de l’interdiction de refoulement a été consacré par l’art. 3 CCT, selon laquelle une personne ne peut pas être renvoyée vers un Etat où il y a des motifs sérieux de croire qu’elle risque d’être soumise à la torture. Cette seconde interdiction de refoulement a également été développée par la Cour européenne des droits de l’homme ainsi que par le Comité des droits de l’homme. En droit suisse, ces deux aspects du principe de non-refoulement sont garantis par l’art. 25 de la Constitution fédérale, qui est précisé au niveau législatif par les art. 83 LEtr et 5 LAsi.

24 GOODWIN-GILL/MCADAM (2007), p. 201. Voir égalementWOUTERS (2009), p. 25.

25 THOMAS (2006), p. 80; KAGAN (2003), p. 377.

26 WOUTERS (2009), p. 25. Voir dans le même sens SUNTINGER (1995), p. 204.

27 WOUTERS (2009), p. 25; HERTIG RANDALL (2008), p. 3.

28 WOUTERS (2009), p. 25. Voir également INGELSE (2001), p. 290.

29 WOUTERS (2009), p. 25.

A. Droit international des réfugiés

1. L’interdiction de refoulement garantie par l’art. 33 para. 1 CG

18. La Convention de Genève de 1951 pose à son article 33 la pierre angulaire³⁰ de la protection internationale des réfugiés, le principe de non-refoulement, selon lequel :

« 1. Aucun des Etats Contractants n'expulsera ou ne refoulera, de quelque manière que ce soit, un réfugié sur les frontières des territoires où sa vie ou sa liberté serait menacée en raison de sa race, de sa religion, de sa nationalité, de son appartenance à un certain groupe social ou de ses opinions politiques.

2. Le bénéfice de la présente disposition ne pourra toutefois être invoqué par un réfugié qu'il y aura des raisons sérieuses de considérer comme un danger pour la sécurité du pays où il se trouve ou qui, ayant été l'objet d'une condamnation définitive pour un crime ou délit particulièrement grave, constitue une menace pour la communauté dudit pays. »

Le principe de non-refoulement représente « l’essence humanitaire de la Convention ».³¹ L’on constate qu’il est cependant soumis à des exceptions.³² Etant donné son caractère fondamental, la Convention de Genève prévoit néanmoins que ce principe ne peut pas faire l’objet de réserves de la part des Etats.³³

19. De plus, le principe de non-refoulement garanti par l’art. 33 CG protège contre le renvoi direct vers l’Etat persécuteur, de même que contre le renvoi indirect, appelé également « refoulement en chaîne » ou « refoulement en cascade ».³⁴ Dans cette seconde hypothèse, tant l’Etat qui a déclenché le refoulement en cascade que celui qui contribue à celui-ci sont considérés comme responsables en droit international des réfugiés.³⁵

20. L’interdiction de refoulement ne s’accompagne pas d’un droit à l’asile.³⁶ La Convention de Genève ne comprend aucune disposition mentionnant expressément le droit d’asile, ce terme figurant uniquement dans son préambule. Par définition, le principe de non-refoulement est une obligation négative interdisant le renvoi du réfugié vers le pays dans lequel il est persécuté ; il n’inclut cependant pas l’obligation positive d’accorder un droit

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