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La preuve et le principe de non-refoulement : entre droit international des réfugiés, protection des droits humains et droit suisse des
migrations
LE FORT, Olivia
LE FORT, Olivia. La preuve et le principe de non-refoulement : entre droit international des réfugiés, protection des droits humains et droit suisse des migrations . Genève : Schulthess éditions romandes, 2018, 319 p.
Available at:
http://archive-ouverte.unige.ch/unige:146911
Disclaimer: layout of this document may differ from the published version.
Le principe de non-refoulement constitue la pierre angulaire de la protection des millions de personnes qui fuient leur pays à cause de persécutions, discriminations et autres violations de leurs droits fondamentaux. La preuve du risque de persécution, de torture ou de mauvais traitement est essentielle à l’application du principe de non-refoulement. Il s’agit d’une question juridique clé qui détermine souvent l’issue d’une procédure d’asile et par la suite l’exécution d’une mesure d’expulsion.
L’objectif principal de cet ouvrage consiste à clarifier les concepts de preuve et de risque ainsi que les règles de preuve applicables dans le contexte du principe de non-refoulement. A travers une analyse détaillée de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, du Comité des droits de l’homme, du Comité contre la torture et du Tribunal administratif fédéral, cette étude vise à mettre en lumière une problématique d’une grande impor- tance pratique et offre un outil de travail pour les praticiens actifs dans le droit des migrations.
www.schulthess.com
Olivia Le Fort
La preuve et le principe de non-refoulement
Entre droit international des réfugiés, protection des droits humains et droit suisse des migrations
Droit international
C G
Collection Genevoise
Olivia L e F or t La pr euv e et le pr incipe de non-r ef oulemen t
C G
Collection Genevoise
ISBN 978-3-7255-8712-4
La preuve et le principe de non-refoulement
Entre droit international des réfugiés, protection des droits
humains et droit suisse des migrations
C G
Collection Genevoise
Droit international
Olivia Le Fort
La preuve et le principe de non-refoulement
Entre droit international des réfugiés,
protection des droits humains et droit
suisse des migrations
Thèse n° 951 de la Faculté de droit de l’Université de Genève
La Faculté de droit autorise l’impression de la présente dissertation sans entendre émettre par là une opinion sur les propositions qui s’y trouvent énoncées.
Références à jour au 15 juillet 2018
ISBN 978-3-7255-8712-4
© Schulthess Médias Juridiques SA, Genève · Zurich · Bâle 2018 www.schulthess.com
Diffusion en France : Lextenso Éditions, 70, rue du Gouverneur Général Éboué, 92131 Issy-les-Moulineaux Cedex
www.lextenso-editions.com
Diffusion et distribution en Belgique et au Luxembourg : Patrimoine SPRL,
Avenue Milcamps 119, B-1030 Bruxelles ; téléphone et télécopieur : +32 (0)2 736 68 47 ; courriel : patrimoine@telenet.be
Tous droits réservés. Toute traduction, reproduction, représentation ou adaptation intégrale ou partielle de cette publication, par quelque procédé que ce soit (graphique, électronique ou mécanique, y compris photocopie et microfilm), et toutes formes d’enregistrement sont strictement interdites sans l’autorisation expresse et écrite de l’éditeur.
Information bibliographique de la Deutsche Nationalbibliothek : La Deutsche Nationalbi- bliothek a répertorié cette publication dans la Deutsche Nationalbibliografie ; les données bi- international des réfugiés, protection des droits humains et droit suisse des migrations, « Collection Genevoise » »«»»», Genève / Zurich 2018, Schulthess Éditions Romandes
V Cette thèse n’aurait pas pu être menée à bien sans les précieux conseils et le soutien avisé de mes directeurs de thèse, les Professeurs Maya HERTIG RANDALL et Francesco MAIANI. Je souhaite leur témoigner ici ma profonde reconnaissance.
Je souhaiterais également remercier les Professeurs MichelHOTTELIER et Minh Son NGUYEN d’avoir accepté de faire partie de mon jury de thèse. Leurs commentaires lors de ma soutenance ont enrichi les réflexions présentées dans cette étude. Je remercie en outre le Professeur Bénédict FOËX, doyen de la Faculté de droit de l’Université de Genève, de m’avoir fait l’honneur de présider cette soutenance.
Mes remerciements s’adressent ensuite au Rectorat de l’Université de Genève pour l’octroi de la bourse Subside Tremplin, laquelle m’a permis de finaliser mes recherches dans les meilleures conditions possibles. Dans ce cadre, j’aimerais remercier ma mentore, la Professeure Constance BARAZZONE-ARGIROFFO, pour ses conseils éclairés.
Ma reconnaissance s’exprime également envers la Professeure Laurence BOISSON DE
CHAZOURNES pour son soutien et ses encouragements tout au long de mes études et le Professeur Christian BOVET pour sa disponibilité pendant mon doctorat.
Je remercie aussi mes collègues et amis de la Faculté, de même que toutes les personnes avec qui j’ai eu le privilège de travailler dans le cadre de la Law Clinic sur les droits des personnes vulnérables, de m’avoir permis de bénéficier d’une ambiance de travail aussi inspirante et motivante. Je souhaiterais associer à ces remerciements la Professeure Christine CHAPPUIS, alors doyenne de la Faculté, avec qui j’ai eu le plaisir de collaborer.
Je tiens à remercier MM. les Juges Awn AL-KHASAWNEH et Bernardo SEPÚLVEDA-AMOR
ainsi que Me Vincent JEANNERET pour leurs conseils et leurs enseignements pendant ma formation juridique.
Enfin, je souhaite exprimer ma gratitude à ma famille pour son soutien durant mes études. J’aimerais en particulier remercier mon fils Lorenzo pour la joie et le bonheur qu’il m’a apportés pendant mon doctorat. Cette thèse lui est dédiée en guise de ma reconnaissance.
VII La présente contribution apporte une étude critique de la preuve dans le contexte du principe de non-refoulement. Elle a été principalement menée au regard de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, du Comité des droits de l’homme, du Comité contre la torture et du Tribunal administratif fédéral. La particularité de ce thème tient au fait qu’il s’agit d’évaluer un risque dans l’éventualité du renvoi d’une personne par l’Etat d’accueil vers l’Etat de destination. En effet, lorsqu’une personne invoque le principe de non-refoulement, il convient d’évaluer le risque de persécution, de torture ou de mauvais traitement qu’elle encourt en cas de renvoi, soit un événement futur et par conséquent incertain.
Par ailleurs, cette recherche s’inscrit dans un contexte particulier. Les migrations internationales ont pris un essor au XXIème siècle jamais connu auparavant, bien que les migrations aient existé de tout temps. L’Europe connaît ce que l’on a communément appelé « une crise des réfugiés » et dans certains Etats tels que la Syrie, l’Afghanistan ou l’Erythrée, de nombreux citoyens sont contraints de fuir pour sauver leurs vies. En outre, le principe de non-refoulement adresse des enjeux importants : pour le pays d’accueil, une mauvaise appréciation du risque peut résulter dans l’octroi d’un statut à une personne qui n’en remplit pas les conditions. A l’inverse, pour une personne qui y a droit, une décision incorrecte peut la conduire à la détention, la torture voire la mort.
Cette thèse tente ainsi de clarifier le concept de preuve et les règles de preuve applicables dans le cadre du principe de non-refoulement. Elle vise à mettre en lumière une problématique d’une grande importance pratique et à apporter un outil de travail pour les praticiens actifs dans le droit des migrations.
Genève, novembre 2018 Olivia LE FORT
IX Table des abréviations ... XIII
Introduction générale ... 1
I. Objet de l’étude ... 1
II. Clarifications terminologiques ... 3
A. Le principe de non-refoulement ... 4
B. La notion d’asile ... 4
C. La personne cherchant protection ... 5
III. Structure de l’étude ... 5
Chapitre 1 : Le thème de la preuve : le risque de persécution, de torture ou de mauvais traitement ... 7
Introduction ... 7
I. Cadre légal : le principe de non-refoulement ... 7
A. Droit international des réfugiés ... 9
B. Droit international des droits de l’homme ... 17
C. Droit constitutionnel suisse ... 28
D. Droit suisse des migrations ... 29
E. Le principe de non-refoulement en tant que norme de jus cogens ... 35
II. La notion de preuve ... 36
III. La particularité de la notion de preuve dans le contexte du principe de non- refoulement : la notion de risque ... 42
IV. Le risque de persécution... 43
A. Art. 33 CG ... 44
B. LAsi ... 46
V. Le risque de torture, de traitement ou de peine cruel, inhumain ou dégradant .. ... 48
A. Art. 3 CEDH ... 49
B. Art. 7 PIDCP ... 52
C. Art. 3 CCT ... 54
D. Synthèse ... 56
Conclusion... 56
Chapitre 2 : L’évaluation du risque ... 59
Introduction ... 59
I. Les différents tests pour évaluer le risque ... 60
A. Art. 33 CG ... 60
B. Art. 3 CEDH ... 62
C. Art. 7 PIDCP ... 67
D. Art. 3 CCT ... 69
E. LAsi ... 73
F. Synthèse ... 75
II. Les facteurs de risque ... 76
A. La situation générale des droits humains dans le pays de destination ... 77
B. L’appartenance à un groupe à risque ... 84
X
C. Les circonstances particulières ... 106
III. Les éléments de protection nationale permettant d’écarter le risque ... 135
A. L’alternative de protection interne ... 135
B. Les assurances diplomatiques ... 144
C. Le refoulement vers un pays tiers sûr (refoulement indirect) ... 159
Conclusion... 173
Chapitre 3 : Les règles de preuve ... 175
Introduction ... 175
I. L’établissement des faits ... 175
A. Le rôle des autorités suisses en matière de migrations ... 176
B. Le rôle des juridictions et quasi-juridictions internationales dans l’établissement des faits ... 180
II. La répartition du fardeau de la preuve ... 196
A. Art. 33 CG ... 196
B. Art. 3 CEDH ... 198
C. Art. 7 PIDCP ... 201
D. Art. 3 CCT ... 202
E. Droit d’asile suisse (art. 7 al. 1 LAsi) ... 206
III. Le niveau de la preuve ... 207
A. Art. 33 CG ... 208
B. Art. 3 CEDH ... 209
C. Art. 7 PIDCP ... 211
D. Art. 3 CCT ... 212
E. Droit d’asile suisse (art. 7 al. 2 LAsi) ... 214
Conclusion... 217
Chapitre 4 : Les moyens de preuve ... 221
Introduction ... 221
I. L’admissibilité et l’appréciation des moyens de preuve ... 221
A. La position du HCR ... 221
B. CourEDH ... 222
C. CDH ... 224
D. CAT ... 226
E. LAsi ... 227
F. Synthèse ... 229
II. Le moment d’apporter les preuves ... 230
A. La position du HCR ... 230
B. CourEDH ... 230
C. CDH ... 231
D. CAT ... 232
E. LAsi ... 234
F. Synthèse ... 235
III. Les moyens de preuve et leur évaluation ... 235
A. Le témoignage de la personne cherchant protection ... 235
B. Les témoignages de tiers ... 262
C. Les documents officiels ... 266
D. Les rapports médicaux ... 269
XI
E. Les informations sur le pays d’origine (COI) ... 273
F. Les rapports d’ambassade ... 276
G. Les preuves secrètes ... 278
Conclusion... 279
Conclusion générale ... 281
Bibliographie ... 285
A. Doctrine ... 285
B. Publications officielles ... 296
Table de jurisprudence ... 299
A. Cour de Justice de l’Union Européenne ... 299
B. Commission européenne des droits de l’homme ... 299
C. Cour européenne des droits de l’homme ... 299
D. Comité des droits de l’homme ... 303
E. Comité contre la torture ... 306
F. Tribunal fédéral ... 309
G. Tribunal administratif fédéral ... 310
H. Commission de recours en matière d’asile ... 313
7DEOHGHVPDWLqUHV...315
XIII AELE Association européenne de libre-échange
AGNU Assemblée générale de l’Organisation des Nations Unies al. alinéa
ALCP Accord entre la Confédération suisse d’une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes du 21 juin 1999, RS 0.142.112.681
art. Article
ATAF Recueil officiel des arrêts du Tribunal administratif fédéral suisse ATF Recueil officiel des arrêts du Tribunal fédéral suisse
consid. considérant
CAT Comité contre la torture des Nations Unies CC Code civil suisse du 10 décembre 1907, RS 210
CCT Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants du 10 décembre 1984, RS 0.105
CDE Convention relative aux droits de l’enfant du 20 novembre 1989, RS 0.107
CDH Comité des droits de l’homme des Nations Unies
CEDH Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950, RS 0.101
ch. chiffre(s)
CJUE Cour de justice de l’Union européenne
CommissionEDH Commission europénne des droits de l’homme CourEDH Cour europénne des droits de l’homme
CG Convention relative au statut des réfugiés du 28 juillet 1951, RS 0.142.30
COI Country of Origin Information
COMEX Comité exécutif du Haut Commissariat des Nations Unies pour les réfugiés
CP Code pénal suisse du 21 décembre 1937, RS 311.0
CPC Code de procédure civile suisse du 19 décembre 2008, RS 272 CRA Commission suisse de recours en matière d’asile
Cst. Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, RS 101
DUDH Déclaration universelle des droits de l’homme des Nations Unies du 10 décembre 1948
XIV
EIMP Loi fédérale sur l’entraide internationale en matière pénale, RS 351.1
FF Feuille fédérale
GC Grande Chambre (formation de la Cour européenne des droits de l’homme composée de dix-sept juges)
HCR Haut Commissariat des Nations Unies pour les réfugiés
JICRA Jurisprudence et informations de la Commission suisse de recours en matière d’asile
LAsi Loi sur l’asile du 26 juin 1998, RS 142.31
LEtr Loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005, RS 142.20 LGBTI Personnes lesbiennes, gay, bisexuelles, transgenres et intersexes LTF Loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005, RS 173.110
LTTE Tigres de libération de l’Eelam tamoul MGF Mutilations génitales féminines
OA 1 Ordonnance 1 du 11 août 1999 sur l’asile relative à la Procédure, RS 142.311
OA 2 Ordonnance 2 du 11 août 1999 sur l’asile relative au financement, RS 142.312
OA 3 Ordonnance 3 du 11 août 1999 sur l’asile relative au traitement de données personnelles, RS 142.314
OASA Ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative, RS 142.201
ODV Ordonnance du 14 novembre 2012 sur l’établissement de documents de voyage pour étrangers, RS 143.5
OEV Ordonnance du 22 octobre 2008 sur l’entrée et l’octroi de visas, RS 142.204
OIE Ordonnance du 24 octobre 2007 sur l’intégration des étrangers, RS 142.205
Oem-LEtr Ordonnance du 24 octobre 2007 sur les émoluments perçus en application de la Loi sur les étrangers, RS 142.209
OERE Ordonnance du 11 août 1999 sur l’exécution du renvoi et de l’expulsion d’étrangers, RS 142.281
ONG Organisation non gouvernementale ONU Organisation des Nations Unies OSAR Organisation suisse d’aide aux réfugiés
OTest Ordonnance du 4 septembre 2013 sur la réalisation de phases de test relatives aux mesures d’accélération dans le domaine de l’asile, RS 142.318.1
XV Pacte ONU II Pacte international relatif aux droits civils et politiques du 16
décembre 1966, RS 0.103.2 para. ou § paragraphe
RDC République démocratique du Congo RMNA Requérant d’asile mineur non accompagné RO Recueil officiel du droit fédéral
RS Recueil systématique du droit fédéral SEM Secrétariat d’Etat aux migrations TAF Tribunal administratif fédéral
TF Tribunal fédéral
UE Union européenne
UN Doc. Document des Nations Unies
UNICEF Fonds des Nations Unies pour l’enfance Vol. Volume
XVII
« Tout commença par un jour de violence.
Il y avait neuf ans que les Achéens assiégeaient Troie : ils avaient souvent besoin de vivres ou d’animaux ou de femmes, alors ils abandonnaient le siège et se procuraient ce qu’ils voulaient en allant saccager les villes voisines. Ce jour-là, ce fut le tour de Thèbes, ma ville. Ils nous prirent tout, et l’emportèrent sur leurs navires.
Parmi les femmes qu’ils enlevèrent, il y avait moi. »1
1 Citation tirée d’ALESSANDRO BARICCO, Homère, Iliade (2006), p. 13.
1
I. Objet de l’étude
1. Des millions de personnes fuient aujourd’hui leur pays à cause de persécutions, mauvais traitements, conflits, discriminations et autres violations de leurs droits fondamentaux. Prouver le risque qu’elles encourent en cas de renvoi apparaît essentiel pour assurer leur protection et éviter qu’elles ne soient refoulées vers leur pays d’origine. La présente étude s’intéressera ainsi à la preuve dans le contexte du principe de non- refoulement.
2. Le principe de non-refoulement interdit, en termes généraux, le renvoi forcé d’une personne vers un Etat où elle s’expose au risque d’être soumise à des persécutions, des actes de torture ou des mauvais traitements. Ce principe adresse des enjeux importants : une mauvaise appréciation du risque peut avoir pour conséquence le renvoi de la personne vers des mauvais traitements, des actes de torture, voire même la mort. Il s’agit donc d’un principe fondamental pour les personnes étrangères cherchant protection dans un pays d’accueil.
3. En 2016, 65,6 millions de personnes étaient déracinées à travers le monde, soit un chiffre sans précédent.2 Plus de 5'000 personnes sont mortes lors de leur traversée de la Méditerranée cette même année.3 L’Europe connaît ce que l’on a communément appelé « une crise des réfugiés » et le conflit en Syrie a forcé des millions de personnes à prendre les chemins de l’exil.
D’autres Etats, tels que notamment l’Erythrée, l’Afghanistan ou le Sri Lanka, engendrent un nombre conséquent de réfugiés. En Suisse, 27'207 personnes ont demandé l’asile en 2016, tandis que le nombre total de personne dans le processus de l’asile s’élevait à 66'557 personnes.4 L’asile représente un enjeu politique important dans ce pays et la Loi sur l’asile fait l’objet de fréquentes
2 Voir HCR, Aperçu statistique 2016. Actuellement, 68,5 millions de personnes sont déracinées à travers le monde. Voir les statistiques du HCR disponibles sur : http://www.unhcr.org/fr/apercu-statistique.html [consulté le 15 juillet 2018].
3 En 2017, le nombre de morts lors de la traversée de la Méditerranée s’élève à 3'139.Voir Missing Migrants Project, Statistiques 2016 et 2017, disponibles sur : https://missingmigrants.iom.int/mediterranean [consulté le 15 juillet 2018].
4 SEM, Statistiques en matière d’asile 2016, disponibles sur :
https://www.sem.admin.ch/sem/fr/home/publiservice/statistik/asylstatistik/archiv/2016.html [consulté le 15 juillet 2018]. En 2017, 18’088 personnes ont demandé l’asile en Suisse, soit 9’119 de moins qu’en 2016. Voir SEM, Statistique en matière d’asile 2017, disponible sur :
https://www.sem.admin.ch/dam/data/sem/publiservice/statistik/asylstatistik/2017/stat-jahr-2017- kommentar-f.pdf [consulté le 15 juillet 2018].
2
modifications.5 L’importance des chiffres mondiaux atteste de la pertinence de la thématique des migrations à l’heure actuelle.6
4. Dans la présente recherche, nous nous concentrerons sur la problématique de la preuve dans le contexte du principe de non- refoulement. La particularité de ce thème tient au fait qu’il s’agit d’évaluer un risque. En effet, lorsqu’une personne invoque le principe de non- refoulement, il convient d’évaluer le risque de persécution, de torture ou de mauvais traitement qu’elle encourt en cas de renvoi dans son pays d’origine ou dans le pays de destination. Il faut donc évaluer un risque, soit un événement futur, alors qu’en droit la preuve porte généralement sur un événement passé. L’évaluation du risque et la manière dont celle-ci est effectuée participent ainsi à l’intérêt de cette thèse.
5. La question centrale que nous traiterons est la suivante : comment démontrer, à statisfaction de droit, que la personne ne peut être renvoyée vers son Etat d’origine ou un pays tiers à cause d’un risque de persécution, de torture ou de mauvais traitement ? Cette question génère un certain nombre de sous-questions telles que : comment prouver le risque encouru ? Sur la base de quel test le risque est-il évalué ? Quels sont les facteurs de risque ? Qui doit prouver quoi entre la personne cherchant protection et les autorités du pays d’accueil ? Quels sont les moyens de preuve ? Et enfin, comment évaluer le risque dans un cas d’espèce ? A travers ces différentes questions, nous examinerons également si le droit suisse des migrations respecte les règles découlant du droit international afin de déterminer s’il est conforme au droit supérieur. Pour ce faire, nous adopterons une approche transversale partant du droit international des réfugiés et du droit international des droits de l’homme pour nous tourner ensuite vers le droit suisse des migrations.
6. De nombreuses personnes, souvent des requérants d’asile déboutés, font usage des mécanismes internationaux de protection des droits humains pour s’opposer à leur renvoi dans leur pays d’origine en arguant qu’elles seront soumises à des actes de torture ou des mauvais traitements. La Cour européenne des droits de l’homme (ci-après « CourEDH »), le Comité des droits de l’homme des Nations Unies (ci-après « CDH ») et le Comité contre la torture des Nations Unies (ci-après « CAT ») jouent par conséquent un rôle crucial dans la protection contre le refoulement. Nous étudierons de manière détaillée la jurisprudence de ces trois instances internationales et verrons de quelle manière le droit suisse des migrations la prend en compte.
Nous adopterons ainsi une approche comparative.
5 RS 142.31.
6 En 2018, 68,5 millions de personnes sont déracinées à travers le monde selon le HCR. Voir UNHCR, Aperçu statistique, disponible sur : http://www.unhcr.org/fr/apercu-statistique.html [consulté le 15 juillet 2018].
3 7. Dans le contexte du principe de non-refoulement, des difficultés
particulières apparaissent en ce qui concerne la preuve : les personnes cherchant protection manquent souvent de preuves matérielles, car elles ont généralement quitté leur pays précipitamment, certains actes de persécution ne laissent pas de trace ou l’Etat persécuteur prend soin de les effacer, etc.
Le témoignage qu’elles font des événements vécus prend donc une importance considérable. Nous verrons ainsi comment évaluer la crédibilité de ce témoignage et quels critères ont été développés pour ce faire.
8. De manière générale, nous suivrons la structure suivante : risque – règles de preuves – moyens de preuve, nous inspirant ainsi de la théorie des trois échelles développée par le Professeur Jean-Yves CARLIER.7 Selon cette théorie, la notion de réfugié, telle qu’elle résulte de la Convention de Genève de 1951, doit être envisagée à travers l’examen de trois notions : la persécution, le risque et la preuve.8 Ces trois notions posent des questions de niveau : à partir de quand y a-t-il persécution ? A partir de quand existe- t-il un risque ? A partir de quand la persécution et le risque sont-ils prouvés
« avec raison » ?9 A chacune de ces questions, Jean-Yves CARLIER a fait correspondre l’image d’une échelle de niveau afin de permettre une représentation graphique de notions relativement abstraites.10 Aussi nous aborderons d’abord le droit matériel pour examiner ensuite les aspects procéduraux. L’un des objectifs de cette thèse consiste à clarifier le concept de preuve et les règles de preuve applicables en droit d’asile. Un autre objectif vise à analyser de manière détaillée la jurisprudence des trois instances internationales étudiées, cette recherche se voulant en effet utile pour les praticiens.
II. Clarifications terminologiques
9. Il convient de procéder à certaines clarifications terminologiques afin d’éviter toute confusion dans les développements qui suivent. En effet, certains termes doivent être précisés, puisqu’ils seront utilisés tout au long de cette étude.
7 CARLIER (2002), p. 122. Voir également CARLIER (2007), pp. 195-237.
8 CARLIER (2007), pp. 196-197.
9 CARLIER (2007), p. 197.
10 Pour les représentations graphiques, voir CARLIER (2007), pp. 197, 198, 222, 228, 233 et 234.
4
A. Le principe de non-refoulement
10. Le principe de non-refoulement est un principe de droit international public qui interdit le renvoi forcé d’une personne vers un pays où elle risque d’être soumise à des actes de persécution, de torture ou de mauvais traitement. Ce principe constitue dès lors une limite à la souveraineté des Etats en ce qu’ils ont le droit de contrôler l’entrée et le séjour des personnes étrangères sur leur territoire.11 Le principe de non-refoulement est garanti tant par le droit international des réfugiés que par le droit international des droits de l’homme, la Constitution fédérale suisse et la Loi sur l’asile. Ce principe s’applique au renvoi vers le pays d’origine de même qu’au renvoi vers un pays tiers. Cela étant, l’application du principe de non-refoulement ne donne pas un droit à l’asile dans le pays d’accueil.12 Si un droit à l’asile n’est garanti actuellement ni en droit international des réfugiés, ni en droit international des droits de l’homme, il existe néanmoins un droit de déposer une demande d’asile et un droit à ce que celle-ci soit examinée selon les normes applicables en la matière.13 En outre, le principe de non-refoulement implique que la personne cherchant protection puisse séjourner dans le pays d’accueil jusqu’à l’issue de sa procédure d’asile.14 Le principe de non- refoulement permet ainsi de combler la lacune provenant de l’absence de droit subjectif à l’asile.15
B. La notion d’asile
11. La notion d’asile signifie l’acte positif par lequel un Etat accorde à une personne étrangère une protection et un statut en vertu de sa qualité de réfugiée.16 L’asile implique le droit de séjourner dans l’Etat d’accueil. Le mot
« asile » provient du grec ancien άσυλον (asylon), lequel signifie « que l’on ne peut piller ».17 L’asile est issu d’une tradition très ancienne, remontant à
11 MAHON/BIGLER (2010), p. 16.
12 POSSE-OUSMANE/PROGIN-THEUERKAUF (2015), N 2 ad art. 5 LAsi. Voir également LAUTERPACHT/BETHLEHEM (2003), p. 145.
13 POSSE-OUSMANE/PROGIN-THEUERKAUF (2015), N 2 ad art. 5 LAsi. Voir sur ce point FF 1977 III 117.
14 Le droit de séjourner dans le pays d’accueil découle de l’art. 33 para. 1 CG. Voir dans ce sens ANTONIONI LUFTENSTEINER (2015), N 2-5 ad art. 42 LAsi ; GOODWIN-GILL/MCADAM (2007), p. 531. En droit d’asile suisse, il est prévu que : « [q]uiconque dépose une demande d’asile en Suisse peut y séjourner jusqu’à la clôture de la procédure. » (art. 42 LAsi). La personne cherchant protection doit pouvoir séjourner dans ce pays jusqu’à l’issue de la procédure d’asile, l’autorité cantonale lui délivre par conséquent un livret N (art. 30 OA 1). Voir ANTONIONI LUFTENSTEINER (2015), N 2-5 ad art. 42 LAsi. Voir égalementROMER (2016), pp. 361-362; STÖCKLI (2009), p. 538.
15 Voir dans ce sens POSSE-OUSMANE/PROGIN-THEUERKAUF (2015), N 2 ad art. 5 LAsi.
16 POSSE-OUSMANE/PROGIN-THEUERKAUF (2015), N 4 ad art. 2 LAsi.
17 CRÉPEAU (1995), p. 29. Voir également POSSE-OUSMANE/PROGIN-THEUERKAUF (2015), N 2 ad art. 2 LAsi.
5 la haute Antiquité ; il a d’abord été fondé sur des considérations religieuses, puis il est devenu une protection accordée par une Cité ou un Etat.18 Le droit d’asile signifiait le droit d’une autorité religieuse, politique ou autre, ou d’un établissement, tel qu’un temple, d’accueillir sur son territoire toute personne cherchant protection.19 La notion d’asile se distingue de celle de réfugié en ce que la première désigne l’institution qui protège l’individu, tandis que la seconde identifie une catégorie de personnes.20 Selon l’art. 14 DUDH,
« devant la persécution, toute personne a le droit de chercher asile et de bénéficier de l’asile en d'autres pays. » Toutefois, le droit de chercher et de bénéficier de l’asile n’est mentionné dans aucun des traités de protection des droits humains subséquents.21
C. La personne cherchant protection
12. Dans cette recherche, nous avons choisi d’utiliser l’expression de
« personne cherchant protection » plutôt que celle de requérant d’asile. En effet, la Convention de 1951 ne comprend pas de droit à l’asile, mais vise la reconnaissance du statut de réfugié pour la personne cherchant protection.22
III. Structure de l’étude
13. Dans le premier chapitre, nous exposerons le thème de la preuve, c’est- à-dire le fait qui doit être prouvé pour entraîner l’application du principe de non-refoulement. Nous commencerons par clarifier le cadre légal concernant le principe de non-refoulement, puis nous examinerons la notion de preuve et ses particularités dans ce contexte. Dans le deuxième chapitre, nous traiterons de l’évaluation du risque à travers les différents tests établis pour évaluer celui-ci, des facteurs de risque et des éléments permettant d’écarter le risque. Puis dans le troisième chapitre, nous analyserons les règles de preuve applicables dans le cadre du principe de non-refoulement.
Nous évoquerons ainsi les règles applicables concernant l’établissement des faits, le fardeau de la preuve et le niveau de la preuve. Dans le quatrième chapitre, nous approfondirons les moyens de preuve. Nous verrons quels
18 CRÉPEAU (1995), p. 29.
19 BELORGEY (2016), p. 23; POSSE-OUSMANE/PROGIN-THEUERKAUF (2015), N 2 ad art. 2 LAsi.
20 GIL-BAZO (2015), p. 4.
21 WOUTERS (2009), p. 24.
22 Voir dans le même sens WOUTERS (2009), p. 47.
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moyens sont admissibles, à quel moment ils doivent être présentés et plusieurs d’entre eux seront étudiés en détail. Enfin, nous proposerons en guise de conclusion générale un résumé des conclusions des quatre chapitres de la thèse.
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persécution, de torture ou de mauvais traitement
Introduction
14. Dans ce premier chapitre, il s’agira de déterminer le thème de la preuve dans le contexte du principe de non-refoulement, c’est-à-dire le fait qui doit être prouvé afin de déclencher l’application de ce principe. La question centrale concernant l’interdiction de refoulement consiste à déterminer si la personne encourra, en cas de renvoi, un risque de persécution, de torture ou de mauvais traitement.23 Avant de définir le thème de la preuve, il apparaît toutefois opportun de clarifier le cadre légal applicable. Nous aborderons ainsi le principe de non-refoulement, tel qu’il est garanti en droit international des réfugiés ainsi qu’en droit international des droits de l’homme. Ceci nous permettra également d’examiner comment le droit constitutionnel suisse et le droit suisse des migrations consacrent ce principe. Dans un deuxième temps, nous analyserons la notion de preuve et ses différentes composantes, à savoir les règles de preuve, soit le fardeau de la preuve et le niveau de la preuve, de même que les modes de preuve. La notion de présomption sera également envisagée, étant donné son importance dans le contexte du principe de non-refoulement. La troisième section de ce chapitre sera dédiée à la particularité de la notion de preuve dans le contexte du principe de non-refoulement, puisqu’il ne s’agit pas de prouver un fait mais d’établir un risque. Dans les quatrième et cinquième sections, nous distinguerons le risque de persécution du risque de torture, ou de traitement ou peine cruel inhumain ou dégradant. Après avoir ainsi identifié le thème de la preuve dans le cadre du principe de non- refoulement, nous traiterons dans le deuxième chapitre de l’évaluation du risque.
I. Cadre légal : le principe de non-refoulement
15. Le principe de non-refoulement interdit, en termes généraux, le renvoi forcé direct ou indirect d’une personne vers un Etat où elle encourt le risque d’être soumise à des persécutions, des actes de torture ou des mauvais
23 Voir dans ce sens THOMAS (2007), p. 51.
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traitements, qu’il s’agisse de son Etat d’origine, de résidence ou de tout autre Etat.24 Ce principe met en présence des enjeux importants : une décision incorrecte, refusant son application à une personne qui devrait y avoir droit, peut mener celle-ci à la détention, la torture, des violations graves des droits fondamentaux, voire la mort.25 L’objet et le but du principe de non- refoulement consistent ainsi dans la prévention de violations des droits humains.26 Cette interdiction est de nature prospective et ne vise pas à réparer de telles violations qui ont eu lieu par le passé.27 L’Etat en cause est responsable de ne pas mettre la personne concernée dans une situation de risque de violation de ses droits humains dans un autre Etat ; il s’agit d’une responsabilité propre, indépendante de la responsabilité de l’Etat de destination pour d’éventuelles violations de ces droits.28
16. Etant donné sa nature prospective, le principe de non-refoulement est indépendant de la matérialisation du risque ; le risque n’a pas besoin de se réaliser pour que la protection entre en jeu.29 Il s’agit donc d’évaluer un fait futur qui est par définition hypothétique. La personne qui invoque le principe de non-refoulement doit démontrer un risque et non un fait qui a déjà eu lieu dans le passé, comme c’est généralement le cas dans une procédure juridique. Dans le cadre de l’interdiction de refoulement, le thème de la preuve concerne ainsi un risque, soit un fait futur.
17. Le principe de non-refoulement est garanti par de nombreuses dispositions de droit international et de droit suisse. Traditionnellement, ce principe fait référence à l’obligation des Etats prévue par l’art. 33 para. 1 CG de ne pas refouler un réfugié vers un Etat où sa vie ou sa liberté serait menacée. Un second aspect de l’interdiction de refoulement a été consacré par l’art. 3 CCT, selon laquelle une personne ne peut pas être renvoyée vers un Etat où il y a des motifs sérieux de croire qu’elle risque d’être soumise à la torture. Cette seconde interdiction de refoulement a également été développée par la Cour européenne des droits de l’homme ainsi que par le Comité des droits de l’homme. En droit suisse, ces deux aspects du principe de non-refoulement sont garantis par l’art. 25 de la Constitution fédérale, qui est précisé au niveau législatif par les art. 83 LEtr et 5 LAsi.
24 GOODWIN-GILL/MCADAM (2007), p. 201. Voir égalementWOUTERS (2009), p. 25.
25 THOMAS (2006), p. 80; KAGAN (2003), p. 377.
26 WOUTERS (2009), p. 25. Voir dans le même sens SUNTINGER (1995), p. 204.
27 WOUTERS (2009), p. 25; HERTIG RANDALL (2008), p. 3.
28 WOUTERS (2009), p. 25. Voir également INGELSE (2001), p. 290.
29 WOUTERS (2009), p. 25.
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A. Droit international des réfugiés
1. L’interdiction de refoulement garantie par l’art. 33 para. 1 CG
18. La Convention de Genève de 1951 pose à son article 33 la pierre angulaire30 de la protection internationale des réfugiés, le principe de non- refoulement, selon lequel :
« 1. Aucun des Etats Contractants n'expulsera ou ne refoulera, de quelque manière que ce soit, un réfugié sur les frontières des territoires où sa vie ou sa liberté serait menacée en raison de sa race, de sa religion, de sa nationalité, de son appartenance à un certain groupe social ou de ses opinions politiques.
2. Le bénéfice de la présente disposition ne pourra toutefois être invoqué par un réfugié qu'il y aura des raisons sérieuses de considérer comme un danger pour la sécurité du pays où il se trouve ou qui, ayant été l'objet d'une condamnation définitive pour un crime ou délit particulièrement grave, constitue une menace pour la communauté dudit pays. »
Le principe de non-refoulement représente « l’essence humanitaire de la Convention ».31 L’on constate qu’il est cependant soumis à des exceptions.32 Etant donné son caractère fondamental, la Convention de Genève prévoit néanmoins que ce principe ne peut pas faire l’objet de réserves de la part des Etats.33
19. De plus, le principe de non-refoulement garanti par l’art. 33 CG protège contre le renvoi direct vers l’Etat persécuteur, de même que contre le renvoi indirect, appelé également « refoulement en chaîne » ou « refoulement en cascade ».34 Dans cette seconde hypothèse, tant l’Etat qui a déclenché le refoulement en cascade que celui qui contribue à celui-ci sont considérés comme responsables en droit international des réfugiés.35
20. L’interdiction de refoulement ne s’accompagne pas d’un droit à l’asile.36 La Convention de Genève ne comprend aucune disposition mentionnant expressément le droit d’asile, ce terme figurant uniquement dans son préambule. Par définition, le principe de non-refoulement est une obligation négative interdisant le renvoi du réfugié vers le pays dans lequel il est persécuté ; il n’inclut cependant pas l’obligation positive d’accorder un droit
30 L’expression de « pierre angulaire » de la protection internationale des réfugiés est consacrée tant dans les textes internationaux que dans la doctrine. Voir par exemple Déclaration de Carthagène sur les réfugiés, 22 novembre 1984, § 5; CHETAIL (2001), p. 2.
31 LAUTERPACHT/BETHLEHEM (2003), p. 139.
32 DELAS (2011), p. 35.
33 Art. 42 CG.
34 GORDZIELIK (2016), p. 234.
35 GORDZIELIK (2016), pp. 234-235.
36 Voir dans ce sens GOODWIN-GILL/MCADAM (2007), p. 204; CHETAIL (2001), p. 5.
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de séjour dans le pays de refuge.37 La Convention de 1951 tente ainsi de ménager un équilibre entre la souveraineté des Etats parties et la protection des réfugiés.38 En outre, le principe de non-refoulement, tel qu’il est consacré par le droit international des réfugiés, est fondamental, il est cependant soumis à des exceptions.39 Comme nous le verrons ci-après, plusieurs instruments de protection des droits humains lui ont par la suite conféré un caractère absolu.
2. La notion de réfugié selon l’art. 33 para. 1 CG
21. Selon les termes de l’art. 33 para. 1 CG, la protection contre le refoulement s’applique au « réfugié ».40 La définition du terme de réfugié se trouve à l’art. 1 A ch. 2 CG, tel qu’amendé par l’art. 1 para. 2 du Protocole de 1967, lequel inclut toute personne qui :
« craignant avec raison d'être persécutée du fait de sa race, de sa religion, de sa nationalité, de son appartenance à un certain groupe social ou de ses opinions politiques, se trouve hors du pays dont elle a la nationalité et qui ne peut ou, du fait de cette crainte, ne veut se réclamer de la protection de ce pays; ou qui, si elle n'a pas de nationalité et se trouve hors du pays dans lequel elle avait sa résidence habituelle à la suite de tels événements, ne peut ou, en raison de ladite crainte, ne veut y retourner. »
Le réfugié, tel qu’il est défini dans la Convention de Genève, présente ainsi quatre caractéristiques : 1) il se trouve en dehors de son pays d’origine ; 2) il ne peut ou ne veut se réclamer de la protection de ce pays ; 3) cette incapacité ou ce refus est attribuable à une crainte fondée de persécution ; 4) la persécution se fonde sur les critères de race, religion, nationalité, appartenance à un certain groupe social ou opinions politiques.41
22. Bien que les termes des art. 1 A ch. 2 CG et 33 para. 1 CG diffèrent légèrement, une majorité de la doctrine admet que la notion de réfugié qui est utilisée à l’art. 33 para. 1 CG doit correspondre à la définition de l’art. 1 A ch. 2 CG.42 Les travaux préparatoires de la Convention confirment cette
37 WEIS (1995), p. 92. Voir également POSSE-OUSMANE/PROGIN-THEUERKAUF (2015), N 20 ad art. 1 LAsi. Selon l’art.
42 LAsi, « [q]uiconque dépose une demande d’asile en Suisse peut y séjourner jusqu’à la clôture de la procédure. » La personne cherchant protection doit pouvoir séjourner dans ce pays jusqu’à l’issue de la procédure d’asile, l’autorité cantonale lui délivre par conséquent un livret N (art. 30 OA 1). Voir ANTONIONI LUFTENSTEINER (2015), N 2-5 ad art. 42 LAsi. Voir égalementROMER (2016), pp. 361-362.
Sur les droits que la Convention de Genève accorde aux réfugiés, voir HATHAWAY/FOSTER (2014), pp. 39-49.
38 CHETAIL (2001), p. 6.
39 DELAS (2011), p. 35.
40 DE WECK (2016), p. 45; WOUTERS (2009), p. 46; LAUTERPACHT/BETHLEHEM (2003), p. 147.
41 GOODWIN-GILL/MCADAM (2007), p. 37. Voir également WEISSBRODT/HÖRTREITER (1999), p. 19.
42 MESSINEO (2013), p. 134; WOUTERS (2009), p. 47; GOODWIN-GILL/MCADAM (2007), p. 234; LAUTERPACHT/BETHLEHEM (2003), p. 147; KÄLIN (1982), p. 111.
11 interprétation.43 De plus, la protection contre le refoulement n’est pas limitée aux personnes qui ont été reconnues comme réfugiées mais s’applique également aux demandeurs du statut de réfugié, également appelés requérants d’asile.44 En effet, aux fins de la Convention de 1951 et du Protocole de 1967, la personne remplissant les conditions de l’art. 1 A ch. 2 CG doit être considérée comme réfugiée, qu’elle ait été reconnue officiellement comme telle ou pas au terme de la procédure nationale.45 Ainsi, dès que l’individu satisfait aux critères mentionnés dans cette définition, il est un réfugié, la reconnaissance de ce statut étant déclarative et non constitutive.46 Cette interprétation a été confirmée par le Comité exécutif du HCR dans plusieurs conclusions47 ainsi que par l’Assemblée générale des Nations Unies48. Le Guide du HCR indique ainsi :
« Une personne est un réfugié, au sens de la Convention de 1951, dès qu'elle satisfait aux critères énoncés dans la définition. Cette situation est nécessairement réalisée avant que le statut de réfugié ne soit formellement reconnu à l'intéressé.
Par conséquent, la détermination du statut de réfugié n'a pas pour effet de conférer la qualité de réfugié ; elle constate l'existence de cette qualité. Une personne ne devient pas réfugié parce qu'elle est reconnue comme telle, mais elle est reconnue comme telle parce qu'elle est réfugié. »49
23. Par ailleurs, la protection contre le refoulement garantie par l’art. 33 para.
1 CG s’applique indépendamment du statut juridique de la personne demandant protection dans l’Etat d’accueil.50 En effet, l’art. 33 CG ne mentionne aucune condition quant à la légalité de la présence de cette personne sur le territoire de l’Etat partie à la Convention ; l’entrée ou le séjour irrégulier n’ont donc pas d’effet sur la protection garantie par cette disposition.51 Une telle interprétation est corroborée par l’art. 31 CG qui prévoit que les Etats contractants n’appliqueront pas de sanctions pénales aux réfugiés du fait de leur entrée ou de leur séjour irréguliers.52 Cependant, la protection contre le refoulement de l’art. 33 para. 1 CG ne s’applique pas
43 WEIS (1995), p. 334. Voir également MESSINEO (2013), p. 134.
44 KÄLIN/CARONI/HEIM (2011), N 83 ad art. 33 para. 1 CG; WOUTERS (2009), p. 47; GOODWIN-GILL/MCADAM (2007), p. 232; CHETAIL (2001), p. 9. Dans cette étude, nous utiliserons généralement l’expression de « personne cherchant protection » plutôt que celle de « requérant d’asile ». En effet, la Convention de 1951 ne comprend pas de droit à l’asile mais vise la reconnaissance du statut de réfugié pour la personne cherchant protection.
Voir dans le même sens WOUTERS (2009), p. 47.
45 LAUTERPACHT/BETHLEHEM (2003), p. 148.
46 WOUTERS (2009), p. 47.
47 COMEX, Conclusion N° 6 (XXVIII), 1977, para. c; Conclusion N° 79 (XLVII), 1996, para. j; Conclusion N° 81 (XLVIII), 1997, para. i.
48 AGNU, Résolution 52/103, 9 février 1998, A/RES/52/103, para. 5; Résolution 53/125, 12 février 1999, A/RES/53/125, para. 5.
49 HCR, Guide (1992), § 28.
50 CHETAIL (2001), p. 12.
51 LAUTERPACHT/BETHLEHEM (2003), pp. 148-149; CHETAIL (2001), p. 12.
52 CHETAIL (2001), p. 12.
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aux réfugiés qui tombent sous le coup d’une clause d’exclusion de l’art. 1D, E et F CG ou une clause de cessation au sens de l’art. 1 C CG.53 La question de savoir si une personne a le droit d’être protégée contre le refoulement est donc déterminée par le fait qu’elle remplisse la qualité de réfugié mais non par la reconnaissance de ce statut.54
3. Le caractère relatif de la protection
24. Le principe de non refoulement garanti à l’art. 33 CG n’est pas absolu, il est soumis à des exceptions. Le second paragraphe prévoit ainsi que le bénéfice de cette disposition ne peut pas être invoqué par un réfugié lorsqu’il y a des raisons sérieuses de considérer qu’il représente un danger pour la sécurité du pays d’accueil ou une menace pour la communauté dudit pays.55 L’art. 33 para. 2 CG s’applique de manière prospective : le réfugié doit représenter une menace présente ou future pour son pays d’accueil.56 De plus, les deux dérogations doivent être interprétées restrictivement et appliquées avec une prudence particulière.57 L’art. 33 par. 2 CG ne précise pas quels types d’actes commis par le réfugié constituent un danger pour la sécurité ou une menace pour la communauté, ni quel niveau de preuve est nécessaire, laissant ainsi une marge d’appréciation aux Etats.58 La doctrine a toutefois tenté de préciser les contours de ces notions. Par danger pour la sécurité du pays d’accueil, on entend un « danger très grave »59 menaçant directement ou indirectement le gouvernement, l’intégrité ou l’indépendance de l’Etat dans lequel le réfugié se trouve.60 A titre d’exemple, on peut penser à des actes visant à renverser le gouvernement par la force ou par des moyens illégaux, à des actes de terrorisme ou d’espionnage, etc.61 Par ailleurs, pour être considéré comme une menace pour la communauté,
53 KÄLIN/CARONI/HEIM (2011), N 112 ad art. 33 para. 1 CG.
54 WOUTERS (2009), p. 90. Les exceptions mentionnées à l’art. 33 para. 2 CG seront traitées dans la suite de ce chapitre à la section A.1.3.
55 Il existe un lien évident entre l’art. 33 para. 2 CG et l’art. 1 F CG qui prévoit les clauses d’exclusion de la qualité de réfugié. L’art. 1 F CG dispose comme suit: « Les dispositions de cette Convention ne seront pas applicables aux personnes dont on aura des raisons sérieuses de penser: a) qu'elles ont commis un crime contre la paix, un crime de guerre ou un crime contre l'humanité, au sens des instruments internationaux élaborés pour prévoir des dispositions relatives à ces crimes; b) qu'elles ont commis un crime grave de droit commun en dehors du pays d'accueil avant d'y être admises comme réfugiés; c)qu'elles se sont rendues coupables d'agissements contraires aux buts et aux principes des Nations Unies. » Toutefois, le seuil d’application des exceptions au principe de non-refoulement s’avère plus élevé. Voir LAUTERPACHT/BETHLEHEM (2003), p. 161; CHETAIL (2001), p. 13.
56 WOUTERS (2009), p. 113. Voir également GOODWIN-GILL/MCADAM (2007), p. 236; LAUTERPACHT/BETHLEHEM (2003), p. 161.
57 LAUTERPACHT/BETHLEHEM (2003), p. 166.
58 GOODWIN-GILL/MCADAM (2007), p. 235; LAUTERPACHT/BETHLEHEM (2003), p. 168.
59 LAUTERPACHT/BETHLEHEM (2003), p. 168.
60 WOUTERS (2009), p. 115.
61 WOUTERS (2009), p. 115; KÄLIN (1982), p. 131.
13 la personne doit faire l’objet d’une condamnation définitive pour un crime ou un délit particulièrement grave.62
25. Il ressort de ce qui précède que le champ d’application personnel du principe de non-refoulement garanti par l’art. 33 CG est limité aux personnes réfugiées, que leur statut ait été reconnu ou non, incluant ainsi les personnes ayant déposé une demande d’asile. Concernant le champ d’application ratione loci, l’art. 33 CG ne contient pas de limite territoriale. La protection s’applique quelle que soit la qualification de l’acte de refoulement. Toutefois, cette protection n’est pas absolue, l’art. 33 para. 2 CG prévoyant des exceptions.
4. La notion de persécution
26. L’art. 33 para. 1 CG protège la personne cherchant protection contre le refoulement vers un territoire « où sa vie ou sa liberté serait menacée en raison de sa race, de sa religion, de sa nationalité, de son appartenance à un certain groupe social ou de ses opinions politiques ». Il a déjà été mentionné que bien que les termes des art. 33 para. 1 et 1 A para. 2 diffèrent légèrement, ces dispositions doivent être interprétées ensemble.63 Il faut donc considérer qu’il y a une assimilation entre la menace contre la vie ou la liberté qui empêche le refoulement et la crainte fondée de persécution.64 A la lumière des travaux préparatoires, il apparaît que les termes « vie » et « liberté » doivent être compris largement et que tout risque de persécution doit être considéré comme une menace contre la vie ou la liberté.65 Cependant, la notion de menace contre la vie ou la liberté ne peut pas être utilisée pour délimiter la notion de persécution.66 En effet, l’interprétation de ces notions doit se faire dans le sens inverse ; la notion de persécution de l’art. 1 A para.
2 CG permet de déterminer la portée de la notion de menace pour la vie ou la liberté mentionnée à l’art. 33 para. 1 CG.67 Dans leur commentaire de l’art.
33 CG, Walter KÄLIN, Martina CARONI et Lukas HEIM suggèrent donc d’interpréter la menace contre la vie ou la liberté de manière à inclure toutes
62 WOUTERS (2009), p. 116; LAUTERPACHT/BETHLEHEM (2003), p. 172.
63 WEIS (1995) pp. 303 et 341.
64 LAUTERPACHT/BETHLEHEM (2003), p. 155. Voir également WOUTERS (2009), p. 57.
65 “It was apparently the intention of the Ad Hoc Committee that the words ‘life and freedom’ should be given a very broad interpretation, and that any kind of ‘persecution’ which may entitle a person the status of Convention ‘refugee’ shall be considered a ‘threat to life or freedom’ in the sense of Articles 31 and 33.” GRAHL- MADSEN (1966), p. 196. Voir également KÄLIN/CARONI/HEIM (2011), N 157 ad art. 33 para. 1 CG.
66 WOUTERS (2009), p. 57.
67 “In other word, we may look to Article 1 in order to determine the scope of Articles 31 and 33, but not vice versa.” GRAHL-MADSEN (1966), p. 196. Voir également WOUTERS (2009), p. 58.
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les formes de traitement équivalant à une persécution au sens de l’art. 1 A para. 2 CG.68
27. La notion de persécution n’est définie ni dans la Convention de 1951, ni dans aucun autre traité international.69 Les rédacteurs de la Convention de Genève ont en effet renoncé à définir la persécution, car ils considéraient qu’il était impossible d’énumérer à l’avance toutes les formes de mauvais traitements qui peuvent fonder la qualité de réfugié.70 Le Guide du HCR précise à ce titre :
« Il n'y a pas de définition universellement acceptée de la « persécution » et les diverses tentatives de définition ont rencontré peu de succès. De l'article 33 de la Convention de 1951, on peut déduire que des menaces à la vie ou à la liberté pour des raisons de race, de religion, de nationalité, d'opinions politiques ou d'appartenance à un certain groupe social sont toujours des persécutions. D'autres violations graves des droits de l'homme – pour les mêmes raisons constitueraient également des persécutions. »71
En outre, le Guide ajoute que la question de savoir si un acte constitue une persécution dépend des circonstances de chaque cas.72
28. Au vu de ces éléments, il n’apparaît pas possible de poser une définition précise de la notion de persécution en droit international des réfugiés.
Comme l’indique Kees WOUTERS, la notion de persécution a un caractère flexible et factuel qui empêche de la définir clairement, ce d’autant plus que cette notion se recoupe en partie avec celles de mauvais traitement, de préjudice grave et de discrimination dont les contours varient constamment.73 Malgré cette absence de définition, la persécution se caractérise par un certain degré d’intensité, ce degré étant déterminé par le type, la nature et l’échelle des violations des droits humains en question.74 Certaines atteintes, comme les menaces contre la vie ou la liberté, la torture et les traitements inhumains ou dégradants ainsi que certains mauvais traitements liés au genre, tels que la traite d’êtres humains, l’exploitation sexuelle ou les mutilations génitales atteignent sans aucun doute l’intensité requise par la notion de persécution de l’art. 1 A para. 2 CG.75 Au-delà de ce type d’atteintes, les contours de la notion de persécution restent
68 KÄLIN/CARONI/HEIM (2011), N 163 ad art. 33 para. 1 CG.
69 MAIANI (2009), p. 24; GOODWIN-GILL/MCADAM (2007), p. 90.
70 HATHAWAY/FOSTER (2014), p. 182.
71 HCR, Guide (1992), § 51.
72 HCR, Guide (1992), § 52.
73 WOUTERS (2009), p. 58.
74 WOUTERS (2009), p. 58.
75 MAIANI (2009), p. 26. Voir également HCR, Principes sur la protection internationale n°1: La persécution liée au genre dans le cadre de l'article 1A (2) de la Convention de 1951 et/ou son Protocole de 1967 relatifs au Statut des réfugiés, 8 Juillet 2008, HCR/GIP/02/01 Rev.1.
15 relativement flous.76 Par ailleurs, le Guide du HCR mentionne que dans certains cas, des mesures qui en elles-mêmes ne constituent pas des persécutions, par exemple des mesures de discrimination, auxquelles s’ajoutent d’autres circonstances adverses, ont pour conséquence que la personne craint d’être persécutée pour des « motifs cumulés ».77 Concernant la discrimination, le Guide précise que celle-ci n’équivaut à une persécution que dans des circonstances particulières.78
29. Afin de pallier l’absence de définition de la persécution, le HCR ainsi qu’une majorité de la doctrine proposent d’interpréter cette notion selon les normes internationales applicables en matière de droits humains.79 Selon James HATHAWAY et Michelle FOSTER, il y a une corrélation entre le risque de violation d’un droit humain internationalement reconnu et le risque de persécution.80 Ainsi, lorsqu’il existe un risque de violation d’un droit humain, l’on peut raisonnablement en déduire qu’il existe un risque de persécution au sens de la Convention de 1951.81 Cette interprétation apparaît convaincante car elle permet de dépasser les problèmes posés par l’absence de définition de la persécution et de se raccrocher à l’important corpus de jurisprudence développé par les organes judiciaires ou quasi-judiciaires chargés de la protection internationale des droits humains.
30. Etant donné la difficulté de définir précisément la notion de persécution malgré son caractère central, il nous paraît utile de mentionner l’équation utilisée par certains tribunaux britanniques : « persécution = atteinte grave + manque de protection étatique ».82 Cette formule permet de résumer les éléments principaux de la notion de persécution. James HATHAWAY et Michelle FOSTER s’y référent afin de déterminer ce que l’expression « être persécuté » signifie ; il semble donc qu’il y ait une convergence entre leur interprétation fondée sur les droits humains et cette équation.83
31. Cela étant, l’absence de définition précise de la notion de persécution en droit international des réfugiés laisse une importante marge de manœuvre aux tribunaux nationaux qui doivent l’appliquer, le risque étant qu’ils en
76 MAIANI (2009), p. 26.
77 HCR, Guide (1992), § 53.
78 « Il en sera ainsi lorsque les mesures discriminatoires auront des conséquences gravement préjudiciables pour la personne affectée, par exemple de sérieuses restrictions du droit d'exercer un métier, de pratiquer sa religion ou d'avoir accès aux établissements d'enseignement normalement ouverts à tous. » Guide HCR (1992), § 54.
79 HCR, Interprétation de l'article 1 de la Convention de 1951 relative au Statut des Réfugiés, Avril 2001, p. 1;
HATHAWAY/FOSTER (2014), pp. 193-208; MAIANI (2009), p. 26; WOUTERS (2009), p. 61; LAUTERPACHT/BETHLEHEM (2003), p. 157.
80 HATHAWAY/FOSTER (2014), pp. 195-197.
81 HATHAWAY/FOSTER (2014), p. 195.
82 “Persecution = serious harm + failure of state protection.” HATHAWAY/FOSTER (2014), p. 185. Voir également CARLIER (2007), p. 218.
83 HATHAWAY/FOSTER (2014), p. 185.
