62. Les règles concernant l’entrée et la présence des personnes étrangères en Suisse peuvent être divisées en trois catégories principales.180 Ces catégories seront brièvement présentées ci-après, car les personnes qui cherchent protection en Suisse contre le risque de persécution, de torture ou de mauvais traitement seront généralement soumises au régime spécial de l’asile, mais elles peuvent également se voir appliquer le régime ordinaire prévu par la Loi fédérale sur les étrangers.
63. Le régime ordinaire se fonde sur la Loi fédérale sur les étrangers (LEtr)181 et les ordonnances y relatives.182 Cette loi a une portée subsidiaire dans la
174 HÄFELIN/HALLER/KELLER/THURNHERR (2016), p. 177;AUER/MALINVERNI/HOTTELIER (2013),p.553;MAHON/BIGLER (2010), pp. 15 et 17.
175 MAHON/BIGLER (2010), p. 17; KÄLIN (1982), pp. 264-265.
176 AUER/MALINVERNI/HOTTELIER (2013),p. 553;MAHON/BIGLER (2010), p. 17.
177 AUER/MALINVERNI/HOTTELIER (2013),p.553;MAHON/BIGLER (2010), pp. 15 et 17. Voir également dans ce sens TAF, arrêt C-5555/2007 du 4 avril 2008, consid. 3.3.
178 POSSE-OUSMANE/PROGIN-THEUERKAUF (2015), N 6 ad art. 5 LAsi; MAHON/BIGLER (2010), p. 32.
179 TAF, arrêt C-5555/2007 du 4 avril 2008, consid. 3.3. Voir également AUER/MALINVERNI/HOTTELIER (2013),p.557.
180 Cette classification se base sur celles proposées par PETRY (2013), pp. 128-129 et NGUYEN (2003), pp. 92-103.
181 RS 140.20.
182 Ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA), RS 142.201; Ordonnance du 22 octobre 2008 sur l’entrée et l’octroi de visas (OEV), RS 142.204; Ordonnance du 24 octobre 2007 sur l’intégration des étrangers (OIE), RS 142.205; Ordonnance du 24 octobre 2007 sur les émoluments perçus en application de la Loi sur les étrangers (Oem-LEtr), 142.209; Ordonnance du 11
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mesure où elle s’applique aux étrangers lorsque leur statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 2 al. 1 LEtr). La LEtr concerne donc principalement les ressortissants d’Etats non-membres de l’UE et de l’AELE, qui ne relèvent pas du domaine de l’asile ni d’une réglementation spécifique.183
64. Le régime ALCP/AELE régit le statut des ressortissants des Etats membres de l’Union européenne (UE) et ceux des Etats membres de l’Association européenne de libre-échange (AELE), qui sont soumis respectivement à l’Accord sur la libre circulation des personnes (ALCP)184 du 21 juin 1999 et à l’Accord amendant la Convention instituant l’AELE185 du 21 juin 2001. Ces accords couvrent également les citoyens non UE/AELE dans la mesure où ils sont membres de la famille d’un ressortissant UE/AELE ou salariés détachés par un employeur ayant son siège ou son domicile dans l’un des Etats UE/AELE.186 La LEtr ne s’applique aux personnes visées par ces accords que s’ils n’en disposent pas autrement ou si cette loi prévoit des dispositions plus favorables (art. 2 al. 2 et 3 LEtr).
65. Le régime spécial de l’asile ne s’applique qu’aux personnes étrangères qui sollicitent la protection de la Suisse en raison d’un risque de persécution dans leur pays d’origine. Ces personnes demandent que leur statut de réfugié soit reconnu et que l’asile leur soit dès lors accordé. Ce régime particulier du droit des migrations est régi par la Loi sur l’asile (LAsi)187 et les ordonnances y relatives.188
66. Il convient de préciser maintenant dans quelles procédures le principe de non-refoulement peut-il être invoqué. Concernant les procédures relevant du droit des migrations, le principe de non-refoulement peut être invoqué à n’importe quel stade d’une procédure, que celle-ci ait lieu dans le cadre du régime ordinaire de la LEtr, du régime ALCP ou du régime spécial de l’asile.189 Le grief de violation du principe de non-refoulement peut être
août 1999 sur l’exécution du renvoi et de l’expulsion d’étrangers (OERE), RS 142.281; Ordonnance du DFJP du 22 septembre 2014 sur les subventions de construction de la Confédération aux établissements d’exécution des mesures de contrainte relevant du droit des étrangers, RS 142.281.3; Ordonnance du 14 novembre 2012 sur l’établissement de documents de voyage pour étrangers (ODV), RS 143.5.
183 Par exemple les membres des représentations diplomatiques ou des organisations internationales. PETRY (2013), pp. 128-129.
184 RS 0.632.401.2.
185 RS 0.632.31.
186 PETRY (2013), p. 129.
187 RS 142.31.
188 Ordonnance 1 du 11 août 1999 sur l’asile relative à la Procédure (OA 1), RS 142.311; Ordonnance du DFJP du 24 novembre 2007 relative à l’exploitation des logements de la Confédération dans le domaine de l'asile, RS 142.311.23; Ordonnance 2 du 11 août 1999 sur l’asile relative au financement (OA 2), RS 142.312;
Ordonnance 3 du 11 août 1999 sur l’asile relative au traitement de données personnelles (OA 3), RS 142.314;
Ordonnance du 4 septembre 2013 sur la réalisation de phases de test relatives aux mesures d’accélération dans le domaine de l’asile (OTest), RS 142.318.1.
189 NGUYEN/AMARELLE (2010), p. 123.
31 soulevé, et le cas échéant, doit être examiné par toute autorité, c’est-à-dire de première instance ou de recours, indépendamment du fait que la personne ait reçu une décision de renvoi (Art. 64ss LEtr), d’expulsion (art.
68 LEtr) ou une décision d’exécution du renvoi ou de l’expulsion (art. 69 LEtr).190 Si le grief est admis, la personne obtiendra une admission provisoire pour illicéité du renvoi en application de l’art. 83 al. 1 et 3 LEtr. La décision d’admission provisoire relève de la compétence du Secrétariat d’Etat aux migrations (ci-après « SEM ») conformément à l’art. 83 al. 1 LEtr. L’autorité cantonale chargée de l’exécution du renvoi qui considère qu’elle fait face à une violation du principe de non-refoulement pourra proposer au SEM de prononcer une admission provisoire conformément à l’art. 83 al. 6 LEtr.191 En cas de refus du SEM, la personne pourra ouvrir un recours devant le Tribunal administratif fédéral (ci-après « TAF »).192
67. Le principe de non-refoulement peut également être invoqué dans le cadre d’une procédure d’extradition en application de l’art. 3 para. 2 de la Convention européenne d’extradition du 13 décembre 1957193 ou de l’art. 2 de la loi fédérale sur l’entraide pénale internationale du 20 mars 1981194. Enfin, ledit principe peut trouver à s’appliquer dans le cadre d’une expulsion pénale en vertu de l’art. 66d al. 1 let. a CP.195
1. Droit des personnes étrangères
68. La Loi sur les étrangers n’accorde pas de statut particulier aux personnes qui risquent d’être soumises à des actes de persécution, de torture ou d’autres mauvais traitements en cas de renvoi dans leur pays d’origine, contrairement à la Loi sur l’asile qui leur octroie le statut de réfugié à certaines conditions. Néanmoins, la LEtr offre une protection à ces personnes en considérant l’exécution de leur renvoi comme illicite, ce qui leur donne droit à une décision d’admission provisoire.
69. La LEtr prévoit aux art. 83 et 84 LEtr l’institution de l’admission provisoire pour les personnes étrangères, laquelle consiste en une mesure de substitution au renvoi vers leur pays d’origine, lorsque celui-ci ne peut être exécuté pour des raisons humanitaires, techniques ou de conformité au droit international.196 Selon l’art. 83 al. 1 LEtr, le SEM doit décider
190 NGUYEN/AMARELLE (2010), p. 124.
191 NGUYEN/AMARELLE (2010), p. 124.
192 Le recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral est irrecevable en vertu de l’art. 83 let. c ch.
4 LTF.
193 RS 0.353.1.
194 RS 351.1.
195 RS 311.0.
196 POSSE-OUSMANE (2017), N 1 ad art. 83 LEtr.
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d’admettre provisoirement l’étranger si l’exécution de son renvoi n’est pas possible197, n’est pas licite ou ne peut être raisonnablement exigée.198 Ces trois conditions sont de nature alternative : il suffit que l’une d’entre elle soit réalisée pour que le renvoi soit déclaré inexécutable.199 La décision d’admission provisoire basée sur l’art. 83 LEtr peut concerner tant une personne soumise au régime ordinaire de la LEtr qu’une personne soumise au régime spécial de l’asile.200 Elle relève de la compétence du SEM (art. 16 OERE), les autorités cantonales n’étant pas compétentes pour l’accorder. Les cantons peuvent tout au plus proposer le prononcé d’une admission provisoire (art. 83 al. 6 LEtr).201 L’admission provisoire est prononcée pour douze mois au plus (art. 85 al. 1 LEtr), elle peut être prolongée ou levée lorsqu’il apparaît que l’exécution du renvoi est à nouveau possible, licite ou raisonnablement exigible (art. 84 al. 1 et 2 LEtr) ou lorsqu’un motif d’exclusion survient (art. 84 al. 3 LEtr).
70. L’art. 83 al. 3 LEtr dispose que l’exécution est illicite lorsque le renvoi de la personne étrangère dans son Etat d’origine, dans son Etat de provenance ou dans un Etat tiers est contraire aux engagements de la Suisse relevant du droit international. Dans ce contexte, le principe de non-refoulement résultant des droits humains, tel qu’il est garanti par les art. 3 CEDH, 7 PIDCP et 3 CCT et repris à l’art. 25 al. 3 Cst., joue un rôle très important.202 D’autres engagements issus du droit international public peuvent également s’opposer à l’exécution du renvoi, notamment le principe de refoulement garanti en droit international des réfugiés (art. 33 CG), le droit
197 En vertu de l’art. 83 al. 2 LAsi, l’exécution du renvoi n’est pas possible, lorsque l'étranger ne peut pas quitter la Suisse pour son Etat d'origine, son Etat de provenance ou un Etat tiers, ni être renvoyé dans un de ces Etats. Il s’agit du cas dans lequel des obstacles techniques indépendants de la volonté de la personne étrangère empêchent l’exécution du renvoi. De tels obstacles techniques peuvent résulter du défaut de possibilités de transport, de l’impossibilité d’obtenir des documents de voyage ou de la fermeture des frontières. Cependant, si le renvoi n’est pas possible à cause d’obstacles techniques mais que la personne peut quitter volontairement la Suisse, l’octroi de l’admission provisoire est exclu. Voir POSSE-OUSMANE (2017), NN 9-17 ad art. 83 LEtr; OSAR (2009), pp. 236-237.
198 Selon l’art. 83 al. 4 LEtr, l'exécution de la décision peut ne pas être raisonnablement exigée si le renvoi ou l'expulsion de l'étranger dans son pays d'origine ou de provenance le met concrètement en danger, par exemple en cas de guerre, de guerre civile, de violence généralisée ou de nécessité médicale. L’inexigibilité du renvoi fait référence à des cas de mise en danger qui ne correspondent pas à des engagements relevant du droit international public mais relèvent de considérations humanitaires. Cette disposition s’applique en premier lieu aux personnes que l’on appelle les « réfugiés de la violence », c’est-à-dire des « étrangers qui ne remplissent pas les conditions de la qualité de réfugié parce qu'ils ne sont pas personnellement persécutés, mais qui fuient des situations de guerre, de guerre civile ou de violences généralisées, et ensuite aux personnes pour qui un retour reviendrait à les mettre concrètement en danger, notamment parce qu'elles ne pourraient plus recevoir les soins dont elles ont besoin. » TAF, arrêt E-5823/2006 du 23 avril 2007, publié sous ATAF 2007/10, consid. 5.1. Les situations de mise en danger concrète peuvent résulter de situations extrêmement diverses. Voir POSSE-OUSMANE (2017), NN 35-50 ad art. 83 LEtr; OSAR (2009), pp. 225-235.
199 TAF, arrêts C-6528/2007 du 3 février 2010, consid. 6.1; E-5526/2006 du 9 juillet 2009, consid. 7.1.
200 L’art. 44 LAsi renvoie directement aux art. 83 et 84 LEtr.
201 Un canton ne peut demander l'admission provisoire que s'il a entrepris, à temps, toutes les démarches nécessaires à l'exécution du renvoi (art. 17 al. 2 OERE).
202 POSSE-OUSMANE (2017), N 19 ad art. 83 LEtr.
33 au respect de la vie familiale (art. 8 CEDH et 17 PIDCP) et la Convention de l’ONU relative aux droits de l’enfant.203
71. L’illicéité du renvoi est généralement invoquée par les personnes étrangères qui n’obtiennent pas le statut de réfugié ou sont soumises à une clause d’exclusion de l’asile et qui allèguent qu’elles seraient exposées à un traitement prohibé par l’art. 3 CEDH, 7 PIDCP ou 3 CCT en cas de retour dans leur pays d’origine.204 Comme cela a déjà été évoqué, le principe de non-refoulement qui entraîne l’illicéité du renvoi peut être invoqué à n’importe quel stade d’une procédure concernant le droit des migrations.205 72. Par ailleurs, lorsqu’une personne invoque les engagements de la Suisse relevant du droit international pour établir l’illicéité de son renvoi, elle doit fournir la preuve que des motifs sérieux font craindre un risque concret de traitement incompatible avec les standards internationaux garantis par cette disposition.206 Le fardeau de la preuve des motifs sérieux de risque concret de violation des art. 3 CEDH, 3 CCT ou 7 PIDCP repose ainsi sur la personne qui les invoque. Le TAF a ainsi précisé dans un arrêt concernant l’art. 3 CEDH :
« Si l'interdiction de la torture, des peines et traitements inhumains ou dégradants s'applique indépendamment de la reconnaissance de la qualité de réfugié, cela ne signifie pas encore qu'un renvoi ou une extradition serait prohibée par le seul fait que dans le pays concerné des violations de l'art. 3 CEDH devraient être constatées;
une simple possibilité de subir des mauvais traitements ne suffit pas. Il faut au contraire que la personne qui invoque cette disposition démontre à satisfaction qu'il existe pour elle un véritable risque concret et sérieux d'être victime de tortures, ou de traitements inhumains ou dégradants en cas de renvoi dans son pays. Il en ressort qu'une situation de guerre, de guerre civile, de troubles intérieurs graves ou de tension grave accompagnée de violations des droits de l'homme ne suffit en principe pas (hormis des cas exceptionnels de violence d'une extrême gravité) à justifier la mise en œuvre de la protection issue de l'art. 3 CEDH, tant que la personne concernée ne peut rendre hautement probable qu'elle serait visée personnellement – et non pas simplement du fait d'un hasard malheureux – par des mesures incompatibles avec la disposition en question. »207
73. En pratique, l’admission provisoire peut être prononcée tant dans des procédures qui relèvent de la Loi sur l’asile que dans des procédures relatives à la Loi sur les étrangers. Cette institution implique des restrictions quant au droit au regroupement familial et à l’aide sociale, aux mesures d’intégration et à la mobilité.208 Dans certains cas, l’admission provisoire est
203 RS 0.107. Cette Convention a été conclue le 20 novembre 1989 et ratifiée par la Suisse le 24 février 1997.
204 Voir POSSE-OUSMANE (2017), N 24 ad art. 83 LEtr.
205 NGUYEN/AMARELLE (2010), p. 123.
206 POSSE-OUSMANE (2017), N 25 ad art. 83 LEtr; MAHON/BIGLER (2010), p. 25.
207 TAF, arrêt D-6446/2009 du 7 mai 2012, consid. 6.3.
208 POSSE-OUSMANE (2017), N 81 ad art. 83 LEtr.
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prolongée d’année en année sur une longue période, ce qui ne va pas sans poser problème étant donné les restrictions liées à ce statut.
2. Droit d’asile
74. La Loi sur l’asile consacre expressément le principe de non-refoulement.
Ainsi, l’art. 5 al. 1 LAsi prévoit que :
« Nul ne peut être contraint, de quelque manière que ce soit, à se rendre dans un pays où sa vie, son intégrité corporelle ou sa liberté seraient menacées pour l'un des motifs mentionnés à l'art. 3 al. 1, ou encore d'où il risquerait d'être astreint à se rendre dans un tel pays. »
L’interdiction de refoulement telle que prévue par la LAsi fait donc le lien entre, d’une part, le risque pour l’intégrité corporelle et la liberté et, d’autre part, les motifs qui justifient la reconnaissance de la qualité de réfugié, c’est-à-dire la crainte de sérieux préjudices en raison de la race, de la religion, de la nationalité, de l’appartenance à un groupe social déterminé ou des opinions politiques. La protection contre le refoulement de l’art. 5 al. 1 LAsi est ainsi intrinsèquement liée aux motifs qui président à la reconnaissance du statut de réfugié.
75. L’art. 5 LAsi reprend en substance le contenu de l’art. 33 CG, intégrant ainsi en droit suisse le principe de non-refoulement tel qu’il est garanti en droit international des réfugiés.209 La protection contre le refoulement s’étend aux réfugiés ainsi qu’aux demandeurs d’asile. Les personnes dont la demande d’asile a été rejetée car ils ne remplissent pas les critères de la qualité de réfugié définis à l’art. 3 LAsi ne peuvent plus invoquer cette protection.210
76. A l’image des exceptions prévues par l’art. 33 para. 2 CG, l’interdiction de refoulement de l’art. 5 LAsi est soumise à des restrictions : elle ne peut être invoquée lorsqu'il y a de sérieuses raisons d'admettre que la personne compromet la sûreté de la Suisse ou que, ayant été condamnée par un jugement passé en force à la suite d'un crime ou d'un délit particulièrement grave, elle doit être considérée comme dangereuse pour la communauté (art.
5 al. 2 LAsi). Le Tribunal fédéral précise concernant l’art. 5 al. 2 LAsi que :
« [s ]eul un crime particulièrement grave autorise à passer outre le principe de non-refoulement. Une exception à ce principe ne se justifie en effet que lorsque l'auteur constitue un danger pour le public de l'Etat de refuge. Ce danger ne peut pas être admis sur la seule base de la condamnation pour des crimes particulièrement
209 POSSE-OUSMANE/PROGIN-THEUERKAUF (2015),N 6 ad art. 5 LAsi; MAHON/BIGLER (2010), p. 32.
210 POSSE-OUSMANE/PROGIN-THEUERKAUF (2015), N 10 ad art. 5 LAsi.
35 graves ; l'étranger doit encore présenter un risque de récidive concret, un risque uniquement abstrait ne suffisant pas. »211
On considère qu’il y a danger pour la sécurité du pays lorsque le réfugié se rend coupable d’actes de terrorisme ou de sabotage.212 Concernant les crimes et délits particulièrement graves, on qualifie comme tels l’assassinat, l’homicide intentionnel ou encore le brigandage.213
77. Ainsi, la protection contre le refoulement qui figure à l’art. 5 LAsi correspond à l’art. 25 al. 2 Cst. et reprend en droit interne l’art. 33 CG. Si la teneur de l’art. 5 LAsi varie légèrement par rapport à celle de l’art. 33 CG, leur contenu doit être considéré comme matériellement identique.214 L’on voit par conséquent que le principe de non-refoulement garanti par la Convention de 1951 est repris tant par la Constitution fédérale que par la LAsi.
78. Enfin, il faut préciser que bien que le droit européen ne soit pas contraignant pour la Suisse, certaines de ses normes influencent néanmoins le droit suisse des migrations et la pratique des autorités migratoires.215 A titre illustratif, la CRA a indiqué qu’en cas de doute, l’art. 3 LAsi concernant la qualité de réfugié doit être interprété de manière conforme avec la notion de réfugié en droit européen.216