E. Le principe de non-refoulement en tant que norme de jus cogens
II. La notion de preuve
80. La présente recherche ayant pour objet la preuve dans le cadre du principe de non-refoulement, il convient de s’attarder quelques instants sur la notion de preuve en tant que telle.
1. La preuve
81. Prouver signifie convaincre quelqu’un – le juge, l’administration, la partie adverse – de la vérité d’un fait.224 Dans le langage commun, la notion de preuve renvoie également à celle de vrai, soit ce qui est conforme à la réalité, que celle-ci soit scientifique, sociologique ou affective.225 Lorsqu’une personne souhaite prouver son droit à une prétention quelconque, elle doit en réalité prouver le fait auquel la loi attache ce droit.226 Or, un fait, même s’il apparaît évident ou constant, n’est pas réputé tel en droit.227 Son existence juridique va dépendre des contraintes de la preuve.228 En effet,
« >i@l ne suffit pas d’avoir un droit ; il faut encore être à même de prouver les faits juridiques ou les actes juridiques qui en forment le fondement. »229
219 JICRA 1995/9, consid. 7e. Voir également TAF, arrêt D-2076/2010 du 16 août 2011, publié sous ATAF 2011/35, consid. 2.6 (non publié). Sur le caractère de norme impérative de droit international du principe de non-refoulement, tel qu’il est garanti par l’art. 33 al. 1 CG, voir LAUTERPACHT/BETHLEHEM (2003), p. 139.
220 FF 1994 III 1486.
221 FF 1996 I 1305.
222 Voir BREITENMOSER (2008), p. 489; WISARD (1997), p. 382.
223 HAMDAN (2016), p. 29; ALLAIN (2001), p. 535.
224 VERHEIDEN-JEANMART (1991), p. 7. Voir également HOHL (2001), p. 180.
225 TRUILHÉ-MARENGO (2012), p. 7.
226 VERHEIDEN-JEANMART (1991), p. 7.
227 FORIERS (1981), p. 9.
228 FORIERS (1981), p. 9.
229 PESCATORE (2009), p. 375.
37 82. Sur le plan étymologique, le mot preuve, du mot latin probatio, se rattache
à l’adjectif probus signifiant bon, honnête.230 La preuve serait ainsi l’opération par laquelle un fait ou une allégation deviendrait valable ou prendrait plus de force.231 Claude GIVERDON écrit à ce titre :
“Proof is everything that persuades the mind. In the field of law, proof tends to show the existence of a disputed act or fact in order to draw therefrom its legal consequences. Thus, all proof implies the search for truth and corresponds in the field of thought with an intellectual operation which is always the same: the discovery by reason, through a more or less coherent mass of known facts, of the existence of an unknown fact.”232
83. Dans le langage juridique, le terme de « preuve » reçoit deux acceptions principales.233 Dans un premier sens, il désigne la démonstration de l’existence d’un fait.234 Selon le DICTIONNAIRE DE LA TERMINOLOGIE DU DROIT INTERNATIONAL, la preuve est la « démonstration de la réalité d’un fait ».235 Cette acception se trouve également dans la doctrine. Joseph WITENBERG
indique que « la preuve >signifie@ l’action même de déterminer chez le juge la représentation du fait connu. Apporter la preuve, c’est créer dans l’esprit du juge une représentation ».236 Dans les systèmes juridiques inspirés du droit romain, on le désigne par actus probandi, soit l’activité de celui qui apporte la démonstration.237 Les notions de charge de la preuve, d’objet de la preuve ainsi que de modes de preuve sont comprises dans ce premier sens du terme de preuve.238
84. Dans une seconde acception, le terme de preuve vise les moyens utilisés pour faire la démonstration en question.239 Les documents et les témoignages sont considérés comme des preuves.240 On parlera également à cet égard de l’admissibilité ou de l’appréciation des preuves.241
230 LÉVY-BRUHL (1963), p. 14. Voir également NIYUNGEKO (2005), p. 1, note 1.
231 LÉVY-BRUHL (1963), p. 14.
232 GIVERDON (1956), p. 30.
233 DICTIONNAIRE DE DROIT INTERNATIONAL PUBLIC (2001), p. 874. Voir également NIYUNGEKO (2005), p. 1; WITENBERG (1936), p. 5. Cette distinction est également effectuée en droit suisse. HOHL (2001), p. 180.
234 DICTIONNAIRE DE DROIT INTERNATIONAL PUBLIC (2001), p. 874. Le droit interne admet généralement que seul le fait constitue l’objet de la preuve, à l’exclusion du droit. Voir VERHEIDEN-JEANMART (1991), p. 8. Le présent chapitre se fonde sur cette hypothèse.
235 DICTIONNAIRE DE LA TERMINOLOGIE DU DROIT INTERNATIONAL (1960), p. 471.
236 WITENBERG (1936), p. 5.
237 NIYUNGEKO (2005), p. 1; VERHEIDEN-JEANMART (1991), p. 7.
238 NIYUNGEKO (2005), p. 1.
239 NIYUNGEKO (2005), p. 2. Le DICTIONNAIRE DE LA TERMINOLOGIE DU DROIT INTERNATIONAL retient les « >é@léments utilisés pour faire cette démonstration et éclairer le tribunal ». DICTIONNAIRE DE LA TERMINOLOGIE DU DROIT INTERNATIONAL (1960), p. 471. Le DICTIONNAIRE DE DROIT INTERNATIONAL PUBLIC mentionne également l’« >é@lément utilisé pour faire cette démonstration ». DICTIONNAIRE DE DROIT INTERNATIONAL PUBLIC (2001), p. 874.
240 NIYUNGEKO (2005), p. 2; WITENBERG (1936), p. 5.
241 NIYUNGEKO (2005), p. 2.
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85. La notion de preuve recouvre ainsi, d’une part, le moyen de déterminer chez le juge la représentation d’un fait qu’il ignorait jusqu’alors, et d’autre part, l’action même de déterminer cette représentation.242 Il faut préciser que cette distinction est généralement effectuée par les auteurs de droit civil, tandis que les auteurs de Common Law retiennent souvent uniquement la seconde acception.243
86. En français, le terme de « preuve » désigne à la fois le « moyen de preuve » et le « résultat de la procédure probatoire sur un certain fait, c’est-à-dire la preuve rapportée de ce fait ».244 La langue française ne dispose ainsi que d’un seul terme, la preuve, à l’image de l’allemand (Beweis), de l’italien (prova) ou de l’espagnol (prueba), tandis que l’anglais en comprend deux : proof et evidence. Il s’agit là d’une différence conceptuelle fondamentale.245 Dans la terminologie de la Common Law, proof englobe les conclusions tirées des moyens de preuve produits ou les résultats des déductions effectuées sur la base des moyens de preuves, qui engendrent des constats concernant l’existence des faits litigieux et la réalité des allégations des parties.246 Quant à lui, le terme evidence recouvre les informations, données, documents, déclarations et connaissances qui peuvent être utilisés comme moyens de preuve.247 Selon les auteurs américains Francis LUDES et Herold GILBERT:
“proof is the result or effect of evidence, while ‘evidence’ is the medium or means by which a fact is proved or disproved.”248 En français, proof est généralement traduit par « preuve » et evidence par « moyens de preuve » ou « mesures d’instruction ».249 Par rapport au vocabulaire anglo-saxon, la terminologie civiliste reste vague quant au terme de preuve et celui-ci doit constamment être interprété en fonction du contexte.250
2. Le fardeau de la preuve
87. Le terme de fardeau de la preuve, synonyme de charge de la preuve, se réfère à l’obligation légale pour une partie de démontrer au juge que certains
242 WITENBERG (1936), p. 5.
243 DENNIS (2007), p. 3; NIYUNGEKO (2005), p. 2, note 8; KEANE (1994), p. 1.
244 HOHL (2001), p. 180.
245 TARUFFO (2010), p. 14.
246 TARUFFO (2010), p. 14.
247 TARUFFO (2010), p. 14. Selon Chittharanjan AMERASINGHE, “Evidence consists of elements which are presented to a tribunal in order to prove or disprove the existence of facts which are claimed to exist or to have existed.”
AMERASINGHE (2005), p. 31. Ian DENNIS indique quant à lui : “Evidence is information. It is information that provides grounds for belief that a particular fact or sets of facts is true.” DENNIS (2007), p. 3.
248 Francis J. LUDES/Herold J. GILBERT, Corpus Juris Secundum: A Complete Restatement of the Entire American Law, Vol. 31A: Evidence, St Paul 1964, p. 820, cité par RIDDELL/PLANT (2009), p. 79.
249 TARUFFO (2010), p. 14. Selon Fabienne HOHL, le terme de « preuve » désigne à la fois le « moyen de preuve » et le « résultat de la procédure probatoire sur un certain fait, c’est-à-dire la preuve rapportée de ce fait ».
HOHL (2001), p. 180.
250 TARUFFO (2010), p. 14.
39 faits sont vrais, en application d’un certain niveau de preuve.251 Selon le DICTIONNAIRE DE DROIT INTERNATIONAL PUBLIC, il s’agit de l’ « >o@bligation pour le plaideur qui invoque un fait d’en démontrer l’existence, sous peine de voir celui-ci écarté de la solution du litige ».252 L’attribution du fardeau de la preuve répond ainsi à la question qui doit prouver.253 Le niveau de probabilité auquel les faits doivent être établis pour être considérés comme avérés constitue le niveau de preuve.254 Ces deux notions sont étroitement liées ; il convient néanmoins de les étudier séparément afin d’en déterminer la portée et l’étendue.
88. Le principe d’attribution du fardeau de la preuve s’exprime selon l’adage latin eo incumbit probatio qui dicit : chaque partie doit prouver les faits qui forment le fondement de ses prétentions juridiques.255 Dans le cadre du procès judiciaire, ce principe est énoncé sous la forme d’un autre adage : actori incumbit probatio256, le demandeur porte le fardeau de la preuve.257 Il supporte la responsabilité d’apporter la preuve de tous les éléments nécessaires pour démontrer le bien-fondé de sa cause.258 A son tour et pour sa décharge, le défendeur peut alléguer d’autres faits qu’il lui appartiendra de prouver.259 Des dispositions légales et des présomptions peuvent avoir pour effet de déplacer le fardeau de la preuve d’une partie sur l’autre.260 En outre, il y a renversement du fardeau de la preuve lorsque l’échec de la preuve d’un fait déterminé n’est pas supporté par la partie désignée par la règle mais par la partie adverse.261
251 “The term ‘burden of proof’, also known as the ‘onus of proof’, refers to the legal obligation on a party to satisfy the fact-finder, to a specified standard of proof, that certain facts are true.” DENNIS (2007), p. 438. Voir également KAZAZI (1996), p. 22. “In English, the phrase “burden of proof” and, in French, the phrase “la charge de la preuve” or “le fardeau de la preuve” generally mean “obligation to prove”.” AMERASINGHE (2005), p. 34.
252 DICTIONNAIRE DE DROIT INTERNATIONAL PUBLIC (2001), p. 168. Voir également DICTIONNAIRE DE LA TERMINOLOGIE DU DROIT INTERNATIONAL (1960), p. 112. Selon ce dernier, il s’agit de l’obligation pour celui qui invoque un fait d’en démontrer l’existence.
253 DEVEZE (1980), p. 17.
254 DENNIS (2007), p. 438.
255 PESCATORE (2009), p. 377.
256 Digeste XXXI 22 in fine; Cod Just IV 19, 15 (a.293); IV, 30, 10 (a.293). Cet adage est également appelé actori incumbit onus probandi.
257 PESCATORE (2009), p. 377. Selon le DICTIONNAIRE DE DROIT INTERNATIONAL PUBLIC, il s’agit de l’ « >a@dage latin signifiant que, dans un procès, la preuve incombe au demandeur ». DICTIONNAIRE DE DROIT INTERNATIONAL PUBLIC (2001), p. 38; WITENBERG (1936), p. 41.
258 RIDDELL/PLANT (2009), p. 87.
259 WITENBERG (1936), p. 41.
260 WITENBERG (1936), p. 41.
261 Voir HOHL (2001), p. 228. Le renversement du fardeau de la preuve résulte soit de dispositions légales (par exemple, art. 17 CO), soit de présomptions légales (par exemple, art. 255 al. 1 et 262 al. 1 CC). En matière de droit des migrations, l’art. 83 al. 5 LEtr prévoit un renversement du fardeau de la preuve. Selon cette disposition, « [l]e Conseil fédéral désigne les Etats d'origine ou de provenance ou les régions de ces Etats dans lesquels le retour est raisonnablement exigible. Si l'étranger renvoyé ou expulsé vient de l'un de ces Etats ou d'un Etat membre de l'UE ou de l'AELE, l'exécution du renvoi ou de l'expulsion est en principe exigible. » L’art. 83 al. 5 LEtr pose une présomption, selon laquelle l’exécution du renvoi est exigible vers les pays d’origine ou de provenance considérés comme sûrs par le Conseil fédéral ou vers les Etats membres de
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3. Le niveau de la preuve
89. Le terme de niveau de la preuve (standard of proof262), également qualifié de degré de la preuve263, signifie le degré de persuasion nécessaire pour que le fait qui doit être prouvé soit considéré comme avéré par un Tribunal.264 Il s’agit d’une question centrale pour les enquêtes judiciaires ou administratives tant devant les instances nationales qu’internationales.265 Le degré de persuasion requis varie entre la probabilité que le fait se soit produit suite à une pesée des probabilités et la preuve que celui-ci s’est produit sans aucun doute possible.266
90. Le niveau de la preuve est applicable uniquement à des questions de fait et non à des questions de droit.267 En effet, le Tribunal est censé connaître le droit (jura novit curia) et ne dépend pas des preuves produites pour dire le droit.268 Cela étant, la délimitation entre les questions de fait et les questions de droit peut être difficile à opérer.269 Les règles quant au niveau de la preuve s’appliquent à l’évaluation que le Tribunal fait des preuves présentées devant lui pour démontrer les faits.270
4. Les modes de preuve
91. La notion de modes de preuve englobe l’ensemble des moyens de preuve que les parties peuvent présenter afin d’assumer le fardeau de la preuve qui leur incombe.271
92. Le DICTIONNAIRE DU DROIT INTERNATIONAL distingue trois modes de preuve : la preuve documentaire (également appelée preuve écrite, preuve littérale ou preuve par écrit), la preuve testimoniale ou preuve par témoin
l’UE ou de l’AELE. Cette présomption entraîne un renversement du fardeau de la preuve ; la personne peut renverser cette présomption en rendant au moins vraisemblable que, dans son cas particulier et pour des motifs personnels, le renvoi vers un des pays désignés ne peut être raisonnablement exigé. Voir GORDZIELIK (2016), p. 271.
262 Dans la terminologie anglaise, cette notion est également qualifiée d’”onus of proof”. DENNIS (2007), p. 438.
263 Voir HOHL (2001), pp. 199-211.
264 CLERMONT/SHERWIN (2002), p. 244. Voir également KINSCH (2009), p. 427. Selon Ida STAFFANS, “the standard of proof answers the question about how sure the decision-maker has to be about the theme of proof in order for this to be taken as the procedural truth in the matter at hand.” STAFFANS (2008), p. 635.
265 KINSCH (2009), p. 427.
266 KINSCH (2009), p. 427.
267 THIENEL (2007), p. 556.
268 Voir AMERASINGHE (2005), p. 50. Voir égalementTHIENEL (2007), p. 556. Pour le droit suisse, voir l’article 57 CPC qui prévoit que le Tribunal applique le droit d’office. Une exception figure à l’article 150 al. 2 CPC, dans les litiges patrimoniaux, la preuve peut porter sur le droit étranger.
269 THIENEL (2007), p. 556; AMERASINGHE (2005), p. 58.
270 THIENEL (2007), p. 557.
271 NIYUGENKO (2005), pp. 136-137.
41 ainsi que la preuve circonstancielle, également appelée preuve par présomption.272
93. En droit suisse, la notion de mode de preuve opère une distinction entre la preuve directe et la preuve par indice.273 Une preuve est qualifiée de directe lorsque les faits constitutifs du droit en question peuvent être établis directement par les moyens de preuve administrés par le juge.274 En l’absence de celle-ci, les faits générateurs de droit peuvent résulter d’indices ou d’un faisceau d’indices établis par les moyens de preuve produits.275 Le Code de procédure civile suisse contient un numerus clausus des preuves admissibles, soit le témoignage, les titres, l’inspection, l’expertise, les renseignements écrits ainsi que l’interrogatoire et la déposition de la partie.276 Quant à lui, le Code de procédure pénale suisse autorise tous les moyens de preuves licites qui, selon l’état des connaissances scientifiques et l’expérience, sont propres à établir la vérité.277
5. Les présomptions
94. Selon le DICTIONNAIRE DE DROIT INTERNATIONAL PUBLIC, une présomption consiste en un « >m@oyen de preuve consistant à inférer de certaines circonstances la véracité d’une allégation ».278 La présomption peut être définie comme une règle procédurale qui définit la relation entre deux faits : un fait connu et un fait inconnu ou présumé.279 Si le fait connu est prouvé, le fait présumé doit être considéré comme établi, à moins qu’il ne soit réfuté.280 Par conséquent, les présomptions peuvent être considérées comme « des dispenses légales de preuve ; des déductions que la loi tire elle-même des circonstances particulières du cas litigieux. »281
95. En droit suisse, la présomption légale est une règle juridique qui prescrit de conclure à l’existence d’un fait282 ou d’un droit.283 Le demandeur doit uniquement prouver le fait-prémisse de la présomption légale, ce qui entraîne le renversement du fardeau de la preuve. Si la loi autorise la partie
272 DICTIONNAIRE DU DROIT INTERNATIONAL (1960), p. 472.
273 HOHL (2001), p. 184.
274 HOHL (2001), pp. 184-185.
275 HOHL (2001), p. 185.
276 Art. 168 al. 1 CPC; HOFFMANN/LÜSCHER (2015), p. 127.
277 Article 139 al. 1 CPP.
278 DICTIONNAIRE DE DROIT INTERNATIONAL PUBLIC (2001), p. 871.
279 “A presumption is a procedural rule that defines the relationship between two facts – a basic fact and a presumed fact.” RIDDELL/PLANT (2009), p. 99; Voir également DENNIS (2007), p. 509.
280 RIDDELL/PLANT (2009), pp. 99-100.
281 WITENBERG (1936), p. 42.
282 Art. 16 al. 2 et 170 al. 3 CO.
283 Art. 255 al. 1, 262 al. 1, 930 et 937 CC. Voir HOHL (2001), p. 181.
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adverse à apporter la preuve du contraire du fait présumé, la présomption est dite réfragable ; lorsque la loi l’exclut, elle est dite irréfragable ou fiction.284 A l’inverse, la présomption de fait ne repose pas sur une base légale mais désigne l’opération par laquelle le juge retient un fait d’après un autre fait, en se fondant sur son expérience générale de la vie.285
96. Ces différentes notions découlant de la preuve nous seront particulièrement utiles lorsque nous aborderons les règles de preuves applicables dans le cadre du principe de non-refoulement dans le troisième chapitre de cette étude.