Cependant, la thèse assimilatrice n’a pas été à l’abri des critiques

virulentes et abondantes sur les deux plans théorique et pratique.

Un auteur estime que le contractant est potentiellement responsable envers le tiers de l’inexécution contractuelle due à son comportement. La causalité est la seule pierre angulaire sur laquelle repose l’engagement de la responsabilité. La violation de l’obligation contractuelle est toujours condamnable dès lors qu’elle constitue la cause directe du dommage subi par le tiers et qu’elle résulte du même coup du comportement du débiteur contractuel. « Cette proposition assurerait tout de même au juge une certaine souplesse, seule à même de permettre une véritable indemnisation équitable, puisque le juge retient de façon pragmatique tantôt la théorie de la causalité adéquate, tantôt celle de l'équivalence des conditions » 21. Il est vrai que cette idée figurait dans la logique des partisans de la thèse de l’assimilation. Mais l’auteur déclare que la solution de l’assimilation est excessive dans sa généralité, et que la Cour de cassation ne pouvait pas limiter sa portée en vue de ne pas contredire l’article 5 du Code civil.

Au regard des défendeurs de la thèse de la relativité de la faute contractuelle, le principe de l’effet relatif du contrat interdit au tiers d’invoquer l’inexécution

19

J. FLOUR, J.-L. AUBERT, E. SAVAUX, Droit civil, Les obligations, Vol. 3, Le rapport

d’obligation, Dalloz Sirey, 7ème éd., 2011, p. 157, n° 183. En ce sens, pour les mêmes auteurs : Droit

civil, Les obligations, T. 1, L’acte juridique, 15ème éd., 2012, n° 432 et s.

20 _{Ibid., p. 115 et s.} 21

contractuelle en se prétendant contractuellement bénéficiaire d’une obligation, ou en la retenant en tant que simple fait opposable aux parties pour établir une faute délictuelle. Pour produire son plein effet, la relativité des conventions doit logiquement s'accompagner d'une relativité de la faute contractuelle22. En plus, le tiers qui invoque le contrat en tant que fait et demande la réparation de son préjudice,

réclame d’une manière indirecte l’obtention de la prestation promise par le débiteur23,

alors qu’il n’a pas été partie. Au contraire, Madame VINEY affirme que l’effet relatif du contrat n’empêche pas de conférer au tiers le droit d’invoquer la seule faute contractuelle pour obtenir la réparation du préjudice qu’il a subi, mais seulement lui interdit de demander l’exécution du contrat24. Toutefois, l’auteur rejette la thèse de l’assimilation des fautes ipso facto sauf si l’inexécution contractuelle se double d’un manquement à un devoir de portée générale. Ce n’est pas la nature mais la finalité de la mission pesante sur le débiteur professionnel qui joue. Or, il est « inutile de souligner combien ce critère est imprécis et difficile à mettre en œuvre » 25.

Monsieur DELEBECQUE approuve le point de vue de Madame VINEY en reprenant ses mots : « Tout dépendait de la finalité de la mission impartie au débiteur en cause. Avait-elle une dimension altruiste » de manière que la simple inexécution permettra au tiers victime de réclamer la réparation de son préjudice sans avoir recours à d’autre procédure ? 26. « Etait-elle, en revanche, centrée sur les parties elles- mêmes, que les tiers ne pouvaient alors engager une action qu'en démontrant que la défaillance contractuelle se doublait d'un manquement à une obligation générale de prudence et de diligence » ?27 Pourtant, il espère que cette politique reste propre à la

22

P. JOURDAIN, « La faute délictuelle (ou quasi délictuelle) du mandataire » : RTD Civ. 1998, 113.

23 _{J. HUET, Responsabilité contractuelle et délictuelle : Essai de délimitation entre les deux ordres} de responsabilité, th. Paris, 1978, n° 498. ; D. Mazeaud, « Responsabilité délictuelle du débiteur

contractuel » : RDC 2005, 687, n° 3.

24

G. VINEY, obs. sous Cass. Ass. plén. 6 oct. 2006 : D. 2006, 2825 : « En effet, que la formule de l'article 1165 du code civil doit être interprétée avec prudence, car elle ne signifie nullement que le contrat ne concerne en rien les tiers. En réalité, l'article 1165 du code civil n'emporte que deux séries de conséquences, très importantes certes, mais qu'il est essentiel de ne pas dépasser. Au moment de la formation du contrat, il interdit aux parties de lier les tiers et, au moment de l'exécution, il réserve aux parties le droit d'exiger celle-ci. Certes, ce second effet pourrait se répercuter sur le domaine de la responsabilité car on peut effectivement hésiter à admettre qu'un tiers ait le droit de se prévaloir de l'inexécution d'un contrat auquel il n'est pas partie pour demander réparation des dommages qu'il a subis du fait de celle-ci ».

25 _{G. VINEY, « Responsabilité civile » : JCP 1998, I, n° 144, n° 5}

26 _{Ph. DELEBECQUE, « Toute faute contractuelle est-elle ipso facto une faute quasi-délictuelle à}

l'égard des tiers ? »: D. 2001, 2234.

27

responsabilité médicale et affirme ensuite « que cette responsabilité n'est pas un cheval de Troie appelé à bouleverser un droit commun si patiemment et, une fois encore, intelligemment élaboré »28.

Une division voisine a été faite par Madame BACACHE-GIBEILI. En effet, elle distingue deux situations : celle où le tiers se plaint de la violation d’une obligation « strictement contractuelle », à l’origine de son dommage contractuel, et celle où le tiers réclame la réparation d’un dommage non contractuel consécutif d’une inexécution contractuelle. La première réside dans l’absence de la prestation promise alors que la deuxième consiste en un manquement à un devoir général tel que les obligations de sécurité, d’information, de mise en garde ou de conseil. Dans les deux hypothèses, l’assimilation des fautes présente une certaine utilité en accordant au tiers victime le droit à une action en responsabilité. Cependant, si cette assimilation se justifie à l’égard de la dernière catégorie, elle perd par contre son avantage lorsque l’inexécution contractuelle ne coïncide pas avec une violation d’un devoir de portée générale. De fait, elle aboutit non seulement à déformer le principe de l’opposabilité en lui permettant d’empiéter sur celui de l’effet relatif, mais aussi à engager le débiteur sur le terrain délictuel contrairement à ses prévisions29.

Les auteurs qui ont tenté cette analyse sont nombreux30. Toutefois, il a été reproché à cette synthèse d’être insuffisante. Monsieur ANCEL envisage des

28 _Ibid. 29

M. BACACHE-GIBEILI, La relativité des conventions et les groupes de contrats, préface Y. LEQUETTE, L.G.D.J., 1996, p. 96, n° 104.

30 _{P. JOURDAIN, « Faute délictuelle et manquement contractuel : des relations complexes.}

Illustration à travers les fautes délictuelles de l'entrepreneur et du mandataire » : RTD Civ. 1995, 895 ; D. MAZEAUD, « Responsabilité délictuelle du débiteur contractuel » : RDC 2005, 687 : « lorsque l'action en responsabilité exercée par le tiers victime tend à la réparation d'un dommage qui transcende les seuls rapports contractuels, parce que la règle violée s'impose à tous et à l'égard de tous (contractant ou tiers), la solution retenue par la première Chambre civile de l'identité des fautes contractuelle et délictuelle ne suscite pas d'objection de principe. En revanche, il en va autrement lorsque, comme en l'espèce, le tiers invoque, au soutien de sa demande, l'inexécution d'une obligation qui « se limite au cercle étroit des parties contractantes », qui est « assumée par le débiteur au profit du seul créancier et qui a pour seul support le contrat ». Dans ce dernier cas de figure, en effet, admettre que l'inexécution d'une telle obligation, strictement contractuelle, constitue nécessairement aussi une faute délictuelle, dont un tiers peut se prévaloir pour agir en responsabilité délictuelle contre le débiteur contractuel, conduit en fait à neutraliser la distinction des notions de partie et de tiers au contrat. En effet, le tiers victime est alors soumis au même régime, du moins sur le plan de la preuve de la faute, que le créancier contractuel, et réclame et obtient alors, peu ou prou, l'exécution par équivalent d'un contrat auquel il n'était pas partie. Et, dans ce cas, l'effet attractif du contrat qu'emporte l'identité des fautes contractuelle et délictuelle, proclamée par la première Chambre civile, empiète indûment sur le principe de l'effet relatif qu'énonce l'article 1165 du Code civil et dont la Chambre commerciale impose alors, à juste titre, le respect ».

exemples où le devoir général apparaît comme l’objet principal d’un contrat31. En effet, l’obligation de sécurité constitue l’obligation spécifique du contrat établi avec un garde du corps ou une entreprise de gardiennage. En plus, même dans les hypothèses où l’obligation de sécurité figure en tant qu’une obligation accessoire, elle est élaborée par rapport à un contractant déterminé32. De même, l’auteur invoque l’obligation d’information dont les professionnels sont tenus à l’égard des profanes. Cette obligation « est nécessairement contextualisée dans le cadre d'opérations particulières qui vont mettre en présence le professionnel et le profane ». Ainsi, le manquement contractuel du professionnel à l’égard de son contractant ne constitue pas une violation du devoir d'informer les tiers. Ces tiers ne demandent que la réparation du dommage qu’ils ont subi à cause du manquement au devoir d’information du contractant et ne se plaignent pas de la violation en elle-même. Quoi qu’il en soit, cette distinction quant à la nature de l’obligation n’a pas été retenue par la jurisprudence favorable à l’idée de l’assimilation.

De son côté, Monsieur RÉMY33 explique que cette thèse assimilatrice résulte de l’émergence d’un faux concept de la responsabilité contractuelle dans le droit positif. Actuellement, cette responsabilité est conçue en tant que système de réparation des dommages extra-contractuels concurrent à celui de la responsabilité délictuelle. Cette fonction, qui lui a été attribuée afin de protéger la victime, induit malheureusement à une déformation le système de responsabilité civile français. L’extension « de la responsabilité contractuelle est due à un gonflement artificiel du contrat ». Ce « forçage » du contrat implique nécessairement un désordre dans les rapports de celui-ci avec le délit. Cela ne va pas absolument sans conséquences sur le régime de l’inexécution du contrat. Ainsi, l’auteur suggère même, afin de remettre les solutions jurisprudentielles dans le bon sens, de rejeter l’unification « impossible des

31 _{P. ANCEL, « Faut-il « faire avec » ? » : RDC 2007, 538, n° 17.}

32 _{Ibid. : « C'est une chose de dire qu'on est tenu, d'une manière générale, de se comporter}

prudemment pour ne pas porter atteinte à la vie ou à l'intégrité corporelle d'autrui. C'en est une autre de dire que, dans un rapport contractuel déterminé, on assume l'obligation de rendre saine et sauve telle personne, et on ne voit pas en quoi la violation de cette obligation serait, plus ou moins que la violation de l'obligation de transporter, d'enseigner ou d'amuser, le signe qu'il y a eu, en même temps, manquement au devoir de ne pas porter atteinte à l'intégrité d'autrui - alors surtout que les tiers victimes, dans ce contexte, ne se plaignent pas du tout d'une atteinte à leur propre intégrité corporelle ».

33 _{Ph. RÉMY, « La « responsabilité contractuelle » : histoire d'un faux concept » : RTD Civ. 1997,}

deux responsabilités », et de laisser disparaître « l'une des deux - la fausse responsabilité contractuelle ».