Chapitre premier : La réglementation de la publicité foncière
Section 2 : La publicité foncière en droit français
A. L’inspiration du régime foncier français
148. Le système de la publicité foncière est passé par de nombreuses étapes
avant d’être consolidé et que son rôle soit renforcé par les décrets du 4 janvier et 14 octobre 1955. L’incohérence et la défaillance peuvent désigner toute la période antérieure aux dites réformes. Ainis, après avoir étudié l’évolution de la publicité foncière (1), nous examinerons son rôle (2).
1. L’évolution de la publicité foncière
149. Le système de la publicité foncière, tel qu’il est organisé de nos jours, est
le fruit d’une longue évolution2. En droit romain, des modes solennels de transfert des
1 S. PIEDELIÈVRE, Traité de droit civil, la publicité foncière, L.G.D.J., 2000, p. 12, n° 21 : « Cette
création modifie d’ailleurs l’orientation du droit de la publicité foncière qui, de purement personnelle devient mixte ».
2 E. BESSON, Les livres fonciers et la réforme hypothécaire : Étude historique et critique sur la publicité des transmissions immobilières en France et à l’étranger depuis les origines jusqu’à nos jours, Paris, Delamotte, 1891, p. 17 : « Ainsi, on peut noter dans l’histoire de la publicité des
res mancipi3 assuraient la connaissance des tiers. La mancipio consistait à faire intervenir des témoins4. L’in jure cessio s’effectuait auprès de l’autorité représentante
du pouvoir souverain5. Au fil du temps, la traditio a représenté un nouveau mode de
transfert de propriété qui était cependant totalement occulte.
Dans l’ancien droit, les transactions immobilières s’opéraient également en toute clandestinité. Certes, la noblesse s’opposait à la publicité qui pouvait porter son endettement à la connaissance de tous. Par conséquent, la publicité ne concernait ni toutes les provinces6 ni tous les actes7.
Le droit révolutionnaire, alors même assez incomplet, constitua une étape intéressante dans le droit de la publicité foncière. En effet, la loi du 9 Messidor an III8 élaborée dans le but d’organiser la publicité des hypothèques, proposait la publicité des « cédules hypothécaires » qui conféraient au propriétaire d’un immeuble la possibilité de constituer « une hypothèque divisible en fractions qui permettaient la création des créances facilement négociables »9. Toutefois, ce système n’allait pas
sans difficultés et a connu par exemple des problèmes techniques de mise en place10,
ou a constitué une forme d’insécurité pour le créancier hypothécaire car celui-ci ne
transferts immobiliers trois phases bien distinctes. Dans la première, les formes solennelles des aliénations nous apparaissent, moins comme une mesure de publicité que comme l’attestation du domaine éminent de la communauté ou du seigneur foncier. À partir de la deuxième période, qui s’ouvre au moment où disparaissent les derniers vestiges du collectivisme primitif, le but prédominant du formalisme des transmissions est de protéger les tiers contre la fraude. Enfin, lorsqu’elle arrive au troisième degré de son évolution, la publicité des transferts n’est plus envisagée exclusivement sous le rapport de l’intérêt individuel des tiers acquéreurs ou créanciers, on la considère aussi et surtout comme un élément de la richesse générale et du bien-être de la société ».
3 Des choses considérées comme les plus importantes.
4 S. PIEDELIÈVRE, op. cit., p. 6, n° 8 ; Ch. ATIAS, Le transfert conventionnel de la propriété immobilière, th. Poitiers, 1974, p. 16, n° 8 : « La présence d’un certains nombre de témoins donnait
au moins à cette vente, au comptant, fictive, une certaine publicité ».
5 Ibid.
6 Dans « les pays de nantissement » une publicité, basée sur des registres, des transferts et des
constitutions immobilières entre vifs était exigée. De même, en Bretagne, un système d’appropriance par bannies assurait l’information des tiers des transferts immobiliers par le biais de l’annonce lors de la messe dominicale.
7 Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE, Droit civil, Les sûretés, la publicité foncière, Précis Dalloz,
6ème éd., 2012, p. 746, n° 835.
8 Le 27 juin 1895.
9 A. PIEDELIÈVRE, Droit des biens, Les biens, la publicité foncière, les sûretés réelles, Masson,
1977, p. 135, n° 130.
10
pouvait s’assurer que le constituant de l’hypothèque était lui-même le véritable propriétaire de l’immeuble11.
Quant à la loi du 11 Brumaire an VII12, elle organisa la publicité des droits réels immobiliers sur laquelle se fonde le droit positif en matière de publicité foncière. Le défaut de publicité était sanctionné par l’inopposabilité. Dans son article 26, cette loi disposait que « les actes translatifs de biens susceptibles d’hypothèques doivent être transcrits sur les registres du bureau de la conservation des hypothèques dans l’arrondissement duquel les biens sont situés. Jusque-là, ils ne peuvent être opposés aux tiers qui auraient contracté avec le vendeur et qui se seraient conformés aux dispositions de la présente loi ». Ainsi, elle offrait un certain degré de sécurité en matière de transferts immobiliers et de crédit immobilier.
Nonobstant cet avantage, le Code civil de 1804 opta pour un régime différent, celui de la transaction. En effet, d’une part, la publicité hypothécaire a été retenue malgré les imperfections qu’elle renfermait. De fait, l’inscription des hypothèques était admise au moment où la plupart des sûretés réelles immobilières étaient occultes13. D’autre part, les rédacteurs du Code civil reprenaient la solution de l’Ancien droit en ne soumettant pas les mutations et les transferts des droits réels à la
publicité obligatoire14. Seules les donations de biens susceptibles d’hypothèque et les
substitutions étaient concernées par la transcription15.
Suite à l’insuffisance et à l’incapacité de ce système de répondre à tous les besoins, et notamment avec la création du Crédit foncier de France en 1852, une nouvelle réforme est devenue nécessaire. Ainsi, la loi du 23 mars 1855 tenta de combler les lacunes du Code civil en adoptant un véritable système de publicité fondé sur « la transcription ». Les actes constitutifs et translatifs des droits réels immobiliers entre vifs et à titre onéreux, susceptibles ou pas d’hypothèques, les baux de plus de dix-huit ans et les quittances ou cessions anticipées de loyers ou fermages
11 A. PIEDELIÈVRE, op. cit., loc. cit. 12
Le 1er novembre 1798.
13
A. FOURNIER, « Publicité foncière » : Rép. Civ. 2012, n° 33.
14 Ibid., n° 31: « En cas de mutations successives opposant deux acquéreurs à titre onéreux détenant
leurs prétentions rivales d’un même auteur, la solution du conflit conférait avantage à celui dont le titre avait le premier acquis date certaine, conformément au droit de l’article 1328 du code civil. Si les deux titres s’étaient vu conférer date certaine du même jour, l’acte établi le premier, c’est-à-dire le plus ancien, l’emportait sur le plus récent. À défaut de priorité de date certaine, le premier acquéreur seul avait pu valablement obtenir transfert de propriété de l’immeuble, le second ayant acquis a non
de plus de trois ans furent soumis obligatoirement à cette formalité. Ensuite, une réforme ultérieure permit d’étendre le domaine de la transcription afin de parfaire le système de la publicité. Le décret-loi du 30 octobre 1935 vint soumettre à la publicité obligatoire les mutations immobilières pour cause de décès et les actes déclaratifs comme le partage et la transaction.
Pourtant, le régime, dans son ensemble, présentait des inconvénients16 et restait loin d’être à la hauteur du but pour lequel la publicité avait été adoptée car les insuffisances de la loi du 23 mars 1855 ne concernaient pas seulement le domaine de la publicité, mais également sa technique. En effet, la classification des actes et des droits aux registres était purement personnelle17. La détermination de la propriété d’un immeuble par les seules références cadastrales était difficile. De plus, les données des registres ne faisaient pas l’objet d’un contrôle avant d’être publiées.
C’est surtout après la seconde Guerre mondiale et le besoin de construction immobilière que le système de publicité à conception personnelle a montré son incapacité à garantir sa fiabilité et à favoriser la sécurité des crédits immobiliers. Cette incapacité fut à l’origine des décrets des 4 janvier et 14 octobre 1955 qui constituent le droit positif de la publicité foncière18. Sans bouleverser l’organisation déjà existante et dans le respect de la conception française, lesdites réformes ont prévu un fichier immobilier comportant des fiches personnelles et réelles pour les immeubles urbains et un fichier parcellaire regroupant des données réelles. Ils ont opéré également une extension des pouvoirs du Conservateur des hypothèques, un élargissement du domaine de l’application de la publicité foncière, et un renforcement des sanctions du défaut de la publicité. Ainsi, ce sont ces décrets qui permettent de déterminer plus précisément le rôle de la publicité foncière et ses fonctions.
15
Les articles 939 et 1069 du Code civil du 1804.
16 Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE, op. cit., p. 748, n° 839.
17 Après le retour de l’Alsace-Moselle à la France, la loi du 1er juin 1924 a adopté un régime foncier
fidèle en partie à l’inspiration allemande et le système du livre foncier. Par une loi du 29 décembre 1990, le législateur français a opéré des modifications pour harmoniser le droit local et le droit national général.
18 Les réformes intervenues ultérieurement sont d’une importance minimale par rapport aux décrets
2. Le rôle de la publicité foncière
150. Le principe qui régit les actes est celui du consensualisme. L’article 1138
du Code civil pose la règle du transfert de la propriété par le seul consentement des parties contractantes19. De même, aux termes de l’article 1583 du Code civil, le transfert de propriété résulte de l’accord solo consensu entre les parties au sujet de la chose et du prix. La validité de ce transfert ne fait appel à aucune formalité particulière. Ainsi, « l’acheteur, l’échangiste, le donataire deviennent propriétaires de la chose en même temps que créanciers de l’aliénateur ; l’obligation de transmettre la propriété, contractée envers eux par l’autre partie, se trouve exécutée en même temps que formée »20.
Cependant, face au développement du commerce juridique, les tiers risquent d’être endommagés par le jeu de la règle « Nemo plus juris »21. Le principe du consensualisme a donc été altéré, par nécessité, par l’exigence de l’accomplissement d’une formalité exceptionnelle : la publicité des transferts des droits réels22. Cette publicité ne constitue pas une condition de formation du contrat, mais elle est incontestablement requise pour que les parties puissent se prévaloir de leur droit envers les tiers. Le défaut de publicité n’entraîne pas la nullité de la convention23, celle-ci reste valable dans les rapports réciproques des parties24. Au contraire, l’effet translatif des consentements étant limité à la relation des parties contractantes entre elles, l’aliénation n’aura d’existence vis-à-vis des tiers que le jour de l’accomplissement de la formalité de publicité. Pour Monsieur FOURNIER, « la constitution définitive d’un droit doté de sa pleine vigueur repose ainsi sur la décomposition de sa genèse en deux étapes : dans un premier temps où le consensualisme seul intervient, le droit sera constitué inter partes en observant les conditions requises à cette fin ; puis, en une seconde étape, il sera fait appel au
19 A. PIEDELIÈVRE, op. cit., p. 139, n° 142.
20 M. PLANIOL et G. RIPERT, Traité pratique de droit civil français, T. 3, Les biens, 2ème éd., par
Maurice PICARD, Paris, L.G.D.J., 1952, n° 618.
21
G. MARTY, P. RAYNAUD et Ph. JESTAZ, Droit civil, Les sûretés, La publicité foncière, 2ème éd., Sirey, Paris, 1987, n° 644.
22 Ce principe est également atténué en ce qui concerne les actes solennels. Par exemple, des
restrictions ont été prévues à l’article 931 du Code civil relatif aux contrats de donations soumis à la forme notariée et à l’article 2127 du Code civil relatif à l’hypothèque conventionnelle.
23 Cass. 3e civ., 25 mars 1992 : Bull. civ., III, no 106 ; D. 1993, somm. 307, obs. A. ROBERT, et p. 65,
note E.-S. DE LA MARNIERRE – Cass. 3e civ., 10 juill. 1996 : Bull. civ., III, no 181 – Cass. 3e civ., 28 mai 1997 : Bull. civ. III, no 122.
formalisme, unique garant de l’opposabilité du droit ainsi créé »25. Ainsi, le rôle du système foncier en vigueur peut être donc abordé sous deux volets : l’information et la protection des tiers.
151. L’information du public est une fonction inhérente à tout système de
publicité26. Le contrat n’est connu, en principe, que par les parties contractantes. En revanche, en matière immobilière, les tiers vont pouvoir être informés de son
existence grâce au système de la publicité foncière27. Toute personne peut, sans avoir
à justifier d’un motif quelconque ou à faire état d’une qualité particulière28, s’adresser au bureau des hypothèques, afin d’accéder aux documents qui y sont déposés et en
demander une copie. Ainsi, de privées, les conventions deviennent publiques29.
La publicité foncière n’est parfois qu’un instrument d’information. Elle est organisée en vu d’informer les tiers dans certaines circonstances indépendamment de tout conflit30. Cette « publicité notice ou documentaire »31 permet de rassembler une documentation relative aux droits qui grèvent un immeuble32. Tel est le cas de la publicité des transferts de propriété qui n’a pas été opérée par la volonté des parties telles les mutations après décès. Il en est de même pour la publicité des actes déclaratifs qui constatent une situation préexistante. Dans ces exemples, la publicité ne dépasse pas le but d’information des particuliers ; la formalité n’accorde à son
24 Cass. 3e civ., 11 déc. 1969 : JCP N 1970, IV, 4739, 116. 25
A. FOURNIER, op. cit., no 4 ; P.-J. CHENU, De la transcription à la publicité foncière, th. Bordeaux, 1960, p. 72 et p. 74 . Selon l’auteur, la publicité foncière telle qu’elle est organisée par les décrets du 1955 « comme l’ancienne transcription, demeure cette formalité imaginée par le législateur pour extérioriser aux yeux des tiers les effets d’une transmission des droits réels immobiliers, qui, entre les parties, s’est réalisée par le seul effet des consentements ».
26 C.-T. BARREAU-SALIOU, Les publicités légales, Information du public et preuve des actes,
L.G.D.J., 1990, p. 3, n° 2 ; S. PIEDELIÈVRE, Traité de droit civil, la publicité foncière, L.G.D.J., 2000, n° 133 ; A. SAYAG, « Introdution », in Publicités légales et information dans les affaires, Litec, 1992, p. 1 et s. ; E. SANDER, « La publicité foncière, Informatisation du livre foncier » : J.-Cl.
Alsace-Moselle, 2003, fasc. 445, n° 2 ; M. DAGOT, « La publicité foncière, fonctionnement -
Information des tiers » : J.-Cl. Civ., 2004, fasc. 50, n° 1.
27 C.-T. BARREAU-SALIOU, op. cit. p. 1, n° 1. 28
A. FOURNIER, op. cit., n° 335.
29 S. PIEDELIÈVRE, op. cit., n° 5.
30 S. PIEDELIÈVRE, « La publicité foncière hors le Code civil » : LPA 2005, n° 128, 4. 31 J. DUCLOS, op. cit., p. 356 et s.
32
auteur aucune prérogative particulière33. C’est en effet pour cette raison qu’il a été reproché au décret-loi du 4 janvier 1955 d’avoir transformé le Conservateur en un « Collectionneur d’actes »34.
152. Cependant, l’information n’est pas une fin en soi. Le contenu n’est pas
toujours diffusé à titre purement informatif, mais assure également une finalité importante, laquelle va au-delà de l’information des tiers. La publicité foncière renferme souvent des effets sur le plan du fond du droit35. Elle exerce une fonction primordiale, celle de la protection de tout tiers désireux d’acquérir ou de constituer un droit réel immobilier contre tout éventuel conflit de droits. Cette protection ne peut être assurée dans la clandestinité de la situation et les données juridiques relatives aux biens immobiliers. Le tiers doit être informé, avant de s’engager, de la situation juridique exacte de l’immeuble comme les constitutions, les transmissions, les extinctions des droits portant sur l’immeuble concerné et les sûretés réelles consenties aux créanciers soit par la loi soit par convention. Un acquéreur a besoin de vérifier si le vendeur avec qui il traite est effectivement le propriétaire du bien vendu ou si le bien a déjà été vendu à un autre acquéreur. De plus, il a besoin, afin d’éviter la diminution de son droit, de savoir si le bien est grevé ou pas d’hypothèques ou tout autre droit réel. De même, un créancier sera protégé puisqu’il a été informé que son débiteur est bien le propriétaire du bien proposé pour l’hypothèque et de l’existence de tout éventuel privilège. Selon Madame BARREAU-SALIOU, « si la loi organise la publication de certains faits, droits, actes et situations juridiques, les tiers, le sachant, doivent vérifier si une telle publication n’a pas été opérée, qui pourrait contrarier leur propre projet »36.
De plus, la publicité foncière, alors même qu’elle est à vocation confortative, permet non seulement de prévenir les conflits des droits réels immobiliers mais également de résoudre les conflits occasionnés entre des acquéreurs successifs de droits concurrents sur un même immeuble. Le conflit sera résolu par l’application de
33 A. FOURNIER, « Publicité foncière et pactes de préférence d’immeubles : une idylle rompue », Droit et patrimoine, 2000, 45-52, n° 81.
34 R. Savatier, « Usage et avenir de la publicité foncière réformée par les décrets des 4 janvier et 14
octobre 1955 » : D. 1959, chr. 223.
35 M. DAGOT et P. FRÉMONT, « La publicité foncière, Généralités » : J.-Cl. Civ., 2002, fasc. 30, n°
la règle de la priorité de l’inscription. Le droit publié à la conservation des
hypothèques en premier l’emporte sur un droit publié en second ou non publié37
contrairement aux règles du droit commun où le premier acquéreur en date sera considéré propriétaire. Ainsi, l’opposabilité a « double face. Selon que l’on envisage
un acquéreur ou l’autre, on parle d’opposabilité ou d’inopposabilité »38.
En revanche, la publicité foncière ne permet pas de purger l’acte publié de ses
vices qui pourraient être invoqués avant ou après sa publication39. Cette formalité n’a
pas d’effet sur la validité de l’acte ou le contenu des droits. Des actions en nullité peuvent être exercées à l’encontre de l’acte concerné. Ainsi, si un immeuble a été vendu par un vendeur qui n’est pas le véritable propriétaire, la publicité du titre par l’acquéreur ne validera ni cette vente ni les éventuelles opérations ultérieures.
Afin que la publicité foncière puisse atteindre son objectif et assurer pleinement son office, les actes soumis à publicité et les conséquences de l’inaccomplissement de cette formalité ont été soigneusement visés par le législateur français.