Terme de la servitude

À défaut de stipulation contraire, la servitude est perpétuelle. Tout terme établi ne peut être inférieur à trente ans.

À l'arrivée du terme, à défaut d'avis par courrier recommandé par le propriétaire du fonds servant au bénéficiaire, publié contre le fonds servant dans les douze mois avant l'échéance, le terme est reconduit pour une période équivalente au terme initial et ainsi de suite.

source: nil

COMMENTAIRES :

Quelques participants à l'atelier de travail du 9 avril 1994 ont manifesté le désir de voir la servitude de conservation n'être que perpétuelle. Plusieurs arguments ont été invoqués pour soutenir cette position:

1) la perpétuité doit être recherchée en matière de conservation;

2) il existe d'autres techniques pour protéger les terrains de ceux qui ne veulent pas s'engager à perpétuité par le biais de servitude;

3) si un choix est laissé au propriétaire, ce dernier preférei opter pour trente ans plutôt que pour la perpétuité.

Avec respect pour ces arguments, nous avons préféré, lors du deuxième atelier de travail, conserver la possibilité de permettre un terme minimum de trente ans. Cette position est soutenue par les arguments suivants:

1) recherche de la perpétuité; il est vrai que la perpétuité des conventions de protection serait l'idéal. L'article 8, par ailleurs, favorise cette recherche de la perpétuité en stipulant qu'«à défaut de stipulation contraire, la servitude est perpétuelle.» Toutefois, nous pensons qu'un terme minimum de trente ans peut aussi contribuer valablement à la protection des milieux sensibles. En effet, cette période est suffisamment longue pour éviter toute utilisation de la servitude comme outil de spéculation sur les sols. Elle permet de procéder à des aménagements légers et d'enclencher solidement des processus de réinsertion faunique ou de réhabilitation d'habitats.

De plus, comme l'ont mentionné certains participants:

- la signature d'une servitude, même de trente ans, peut avoir un effet d'entraînement appréciable dans une communauté;

- la signature d'une servitude de trente ans permet de resserrer les liens avec un propriétaire, de l'initier àl'importance de la conservation et de, peut-être, le convaincre de s'engager à perpétuité.

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L'étude du droit comparé américain nous montre que lorsque vient le temps de déterminer la durée de la servitude, il existe notamment cinq possibilités' 4:

1) la servitude est perpétuelle;

2) la servitude est perpétuelle sauf si elle n'est plus d'intérêt public. Donc il est possible pour le bénéficiaire de se désister de la servitude;

3) le terme doit être expressément stipulé dans le contrat, à défaut de quoi les dispositions supplétives s'appliquent. Aux États-Unis, dans quatorze des états sur les seize qui ont des législations relatives aux servitudes de conservation, la disposition supplétive fait référence à la perpétuité. Cette position est également retenue par le « District of Columbia »;

4) la servitude est perpétuelle ou se renouvelle par période de quinze ans ou vingt ans (dans deux états sur les seize qui ont des législations relatives aux servitudes de conservation);

5) la servitude a un ternie minimum de dix ans.

La position retenue est celle favorisée par quatorze états américains sur seize et le « District of Columbia » et va dans le même sens que la législation proposée en Colombie-Britannique: « a conservation covenant [..] is etther perpetual or of fixed duration "5.

2) Disponibilité d'autres techniques: Il est vrai qu'il existe d'autres techniques qui permettent de faire de la conservation privée (bail, obligation personnelle, servitudes du Code civil du Québec donation, contrat moral, etc.). Ces techniques sont celles déjà en place et parfois utilisées par les propriétaires et intervenants du milieu. On se doit toutefois de constater que les ententes conclues à l'aide de ces techniques ne sont pas légion. Plus précisément, au niveau des servitudes réelles et personnelles du Code civil du Québec la situation sera, advenant que l'article 8 se limite à la perpétuité, la suivante:

a) les seules servitudes réelles qui pourront être signées seront celles qui répondent aux exigences de disponibilité d'un fonds dominant, de voisinage des fonds dominant et servant, du service utile et de deux propriétaires distincts. De plus, nous nous permettons de rappeler qu'il subsiste toujours un doute à l'effet que les tribunaux considèrent la conservation d'un site commune un service rendu par le fonds servant au fonds dominant. Ce qui pourrait avoir comme conséquence d'enlever le caractère réel de la servitude;

b) l'utilisation des servitudes personnelles est plus attrayante. Celles-ci pourront être créées pour un terme maximum de cent ans même dans le cas où le bénéficiaire est une personne moraleil 6. Le ternie de cent ans est fort généreux et l'on peut s'en réjouir.

Inconvénients communs aux _servitudes du Code civil du Québec

Aucune entente signée en vertu du Code civil actuel ne permettra de régler la question de la responsabilité civile, des assurances, de la possibilité de convenir d'obligation de faire pour le

114Aucune des législations canadiennes étudiées (provinces et territoire) ne se prononce sur la durée.

115D. LOUKEDELIS, op. cit., note 8, p. 54. Récemment, le gouvernement de la Colombie-Britannique a suivi certaines des recommandations du rapport de P. Loukedelis, en adoptant le Bill 28 «Land Title Amendment Act, 1994 », lequel permet d'établir des servitudes perpétuelles. Il semble qu'il soit également possible de convenir d'un terme, voir, supra, note 202.

116Sous réserve de la théorie soutenue par M. CANTIN CUMYN, loc. cit., note 66.

Proposition de reforme législative

propriétaire. De plus, les ententes ne feront aucune référence à un contexte législatif adapté sur mesure. Ainsi, elles ne pourront bénéficier de la reconnaissance publique attendue pour les servitudes de conservation.

3) alternatives possibles: La question qui se pose à celte étape est de savoir si un propriétaire préférera opter pour un terme de trente ans plutôt que pour la perpétuité? Oui cela est possible.

Nous croyons toutefois que cette option devrait rester ouverte pour le propriétaire qui n'est pas prêt à s'engager pour une plus longue période. mais qui veut, par ailleurs bénéficier de. certains -des avantages de la loi mentionnée ci-dessus. De plus, il est fort probable, qu'en matière de servitude, le standard accepté par les ministères du revenu et des finances, soit la servitude de conservation perpétuelle et la possibilité d'obtenir des avantages fiscaux en fera pencher plusieurs vers la

. H 7 perpétuité .

arguments en faveur de la perpétuité

Le type de servitude que nous proposons correspond à la « servitude personnelle innommée » identifiée par le professeur Cantin Cumyn, laquelle prétend qu'en cette matière la perpétuité est possible". À ce sujet, elle soutenait, aux pages 45, 46 et 47 de son essai:

« Droit réel dans la chose d'autrui qui autorise son titulaire à exercer une prérogative qui appartient normalement au propriétaire, la servitude personnelle est capable de durer tant que subsite la chose qui en fait l'objet. On pourrait donc en déduire une règle supplétive lui reconnaissant une durée perpétuelle. À défaut d'une convention qui limite sa durée, la servitude personnelle serait, si son titulaire n'en a pas disposé de son vivant, transmise à cause de mort comme l'ensemble des droits et des obligations, soit à titre universel, soit à titre particulier.

[..]

La majorité des auteurs exprime l'opinion que le caractère temporaire des servitudes personnelles est de l'essence même de ce type de droits réels dans la chose d'autrui. On ne pourrait donc jamais valablement stipuler qu'une servitude personnelle innommée aura une durée perpétuelle(...]. Il nous semble qu'il est possible de proposer une solution plus nuancée, qui distingue les situations selon la nature et l'étendue donnée au démembrement constitué par le contrat.

Si le droit réel se rapproche, soit de l'usufruit par l'étendue de la charge qu'il fait peser sur le droit de propriété, soit de l'usage ou de l'habitation par le lien intime à la personne du titulaire, il faut s'en tenir à la solution élaborée pour ces droits et restreindre la durée du démembrement à la vie du titulaire originaire, même en présence d'une stipulation expresse de perpétuité.

Si l'on se trouvait, par ailleurs, en présence d'un droit réel de jouissance restreint quant à la prérogative conférée, et sans caractère personnel accusé, on ne voit pas pourquoi on priverait d'effet la clause de durée perpétuelle. [..] La thèse qui admet, à titre exceptionnel, la validité de la stipulation de perpétuité en matière de servitude personnelle a certains appuis en doctrine et en

"'Par ailleurs, cette hypothèse se trouve appuyée par les critères suggérés pour la mise en place de mesures incitatives fiscales pour le don de servitudes ou de terrains ayant une «valeur écologique indéniable», voir Budget de l'Assemblée Nationale du 12 mai 1994.

18Cette théorie a été retenue dans l'affaire Boucher c. Canada, précitée, note 68, aux pages 100, 113 et 114.

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jurisprudence[..J. On peut, du reste, soutenir qu'elle fait l'objet d'une reconnaissance implicite par le législateur qui mentionne le droit de coupe de bois perpétuel, à l'article 381 C. c. Q. »119

explication de l'article 8

Cet article édicte donc que la servitude de conservation, bien que personnelle, est perpétuelle ou à tout le moins comporte un terme minimum de trente ans. La perpétuité supplétive et le concept de terme minimum sont retenus puisque la servitude sert d'outil de protection et de conservation de l'environnement dans un contexte oü les actions à court terme sont inutiles. La stipulation d'un terme-minimum de cette durée a aussi l'avantage de bloquer toute utilisation de la servitude à des fins spéculatives.

Le deuxième alinéa permet, à défaut d'avis contraire, de renouveler le terme de la servitude. On évitera ainsi d'avoir à chercher le propriétaire du fonds servant ou ses ayants-droit après une longue période.

Les participants qui privilégiaient une servitude uniquement perpétuelle se sont joints à la majorité en soulignant toutefois qu'il serait inadmissible de diminuer le terme minimum à moins de trente ans.

Selon eux, faire autrement équivaudrait à transformer la servitude de conservation en un outil de spéculation foncière. Nous appuyons cette position.

119M. CANTIN CUMYN, loc. cit., note 66, 45-47.

Proposition de réforme législative

Art. 9. Usage, conservation et fin de la servitude

Le bénéficiaire de la servitude peut, à ses frais, prendre les mesures ou faire tous les ouvrages nécessaires pour user de la servitude et pour la conserver, sous réserve de toute stipulation contraire.

À la fin de la servitude, le bénéficiaire n'a pas.à procéder à la remise en..

état des lieux, sous réserve de toute stipulation expresse à l'effet contraire, à moins que les lieux aient été détériorés suite à sa faute intentionnelle ou lourde.

sources: articles 1184 et 1474 C.c.Q.

COMMENTAIRES :

Le bénéficiaire pourra faire tout ce qui est nécessaire et utile afin de profiter et conserver la servitude. Toutefois, à moins que les parties ne le décident autrement, les frais ainsi encourus seront à sa charge.

La raison pour laquelle on n'oblige pas le bénéficiaire à procéder à la remise en état des lieux est que souvent ceux-ci seront forts différents à la fin de la servitude de ce qu'ils étaient au début. Il ne serait pas heureux pour l'ensemble de la collectivité que les efforts de conservation et de réhabilitation d'un site soient anéantis par l'obligation de remettre les lieux dans leur état primitif120. Le propriétaire du fonds servant n'est préjudicié d'aucune façon par cette position. Il récupère un site dans un meilleur état qu'il ne l'était auparavant. Certains prétendront que le site peut avoir subi des aménagements dont ne voudra pas le propriétaire. Nous leur répondons que le propriétaire aura de toute façon autorisé tacitement ces aménagements de par le type de servitude qu'il aura bien voulu consentir. Si les aménagements faits ne l'ont pas été en conformité avec la servitude, alors le propriétaire aura de toute façon eu le loisir d'intervenir en cours de réalisation puisqu'il conserve toujours le droit de visiter le site pour veiller à l'application rigoureuse de l'entente.

Toutefois, nous avons jugé pertinent de prévoir que le bénéficiaire doive remettre les lieux en état si ceux-ci sont détériorés suite à sa faute intentionnelle ou lourde. Une faute est intentionnelle lorsque le bénéficiaire pose un geste sachant pertinemment qu'il endommagera le site. La faute lourde est le cas où un bénéficiaire pose un geste que n'aurait pas posé une autre personne puisqu'il est de commune renommée qu'un tel geste endommagerait le site. La faute lourde dénote une insouciance, une imprudence ou une négligence grossières.

120Le mot « primitif» doit ici s'entendre comme l'état des lieux juste avant la création de la servitude.

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Art. 10. Abandon du fonds servant et obligation de faire

Le propriétaire du fonds servant, chargé par le titre d'exécuter des obligations de faire, peut s'affranchir de ces charges en abandonnant au bénéficiaire la portion du fonds servant correspondant à l'assiette de la servitude. L'abandon se fait par la publication contre le fonds servant d'un acte bilatéral ou d'un avis unilatéral d'abandon. Dans ce dernier cas, il doit y avoir eu préalablement, signification au bénéficiaire.

L'acceptation de l'abandon unilatéral par le bénéficiaire se fait par la publication contre le fonds servant d'un avis d'acceptation, après signification au propriétaire du fonds servant. À défaut par le bénéficiaire d'accepter tel abandon, dans les trois cent soixante-cinq jours qui suivent l'accomplissement des formalités de l'alinéa précédent, les obligations de faire du constituant, apparaissant à l'acte constitutif de la servitude, s'éteignent.

Nonobstant le premier alinéa, l'acte bilatéral d'abandon ou l'acceptation unilatérale de l'abandon n'a pas pour effet d'éteindre la servitude par confusion ni les obligations de faire du constituant, apparaissant à l'acte constitutif de la servitude. Ces obligations demeurent et incombent alors au bénéficiaire devenu propriétaire.

source: 1185 C.c.Q.

COMMENTAIRES :

Cet article s'applique aux obligations de faire du propriétaire prévues par le «titre» '21^• Il ne s'agit donc pas des obligations contenues dans une entente parallèle. La présente disposition donne la possibilité au propriétaire d'un fonds servant, pour qui les obligations « de faire » auxquelles il a souscrit deviennent trop contraignantes, de s'en libérer en remettant au bénéficiaire la propriété du fonds grevé. Contrairement au Code civil du Québec le bénéficiaire aura une option à exercer, soit refuser ou accepter l'abandon. Il est important de donner ce choix au bénéficiaire. Il n'est pas évident qu'il sera toujours avantageux d'accepter l'abandon. En effet, il arrive parfois qu'un bénéficiaire (ex: organisme sans but lucratif) ait seulement les moyens financiers pour s'assurer du respect des obligations contractées aux ternies d'un acte de servitude mais non pour en assumer la charge.

Le premier alinéa (deuxième phrase) prévoit deux formalités à accomplir avant de pouvoir abandonner l'immeuble:

1) signifier l'avis unilatéral d'abandon au bénéficiaire; et

121,

Le mot « titre » est un synonyme de «acte constitutif».

Proposition de reforme législative

2) publier l'avis unilatéral ou l'acte bilatéral d'abandon contre le fonds servant.

On comprendra qu'il ne soit pas obligatoire de signifier l'avis d'abandon au bénéficiaire que lorsque l'abandon sera fait par avis unilatéral. Si l'abandon s'effectue par acte bilatéral la signification devient inutile puisque le bénéficiaire participe à l'acte et est donc au courant de la procédure enclenchée.

Le deuxième alinéa prévoit les modalités à observer si le bénéficiaire entend ac: epter l'abandon. 11 a comme effet de protéger le propriétaire. En effet, si celui-ci ne peut plus rencontrer ses obligations de faire, il doit pouvoir s'en affranchir. La conséquence pour lui sera de perdre le fonds servant au profit du bénéficiaire. Si le bénéficiaire refuse l'abandon, les obligations de faire sont éteintes niais la servitude reste. Prévoir autrement aurait annihilé l'échappatoire accordée au propriétaire.

Certains participants au deuxième atelier de travail ont demandé s'il était possible de prévoir qu'advenant l'extinction de l'obligation de faire, celle-ci renaîtrait en cas de revente du site. Nos commentaires à cet égard sont les suivants:

il est peu probable qu'il y ait un acheteur compte tenu de la rétroactivité de l'obligation de faire;

le mécanisme d'abandon est prévu pour permettre au propriétaire de s'affranchir d'obligations qui sont devenues trop contraignantes. Le bénéficiaire a l'opportunité de reprendre le site et ce, à titre gratuit. ne saisit pas cette opportunité c'est qu'il ne peut agir que pour deux raisons: 1) le site ne l'intéresse plus et n'a plus pour lui aucune valeur; 2) le site l'intéresse mais il n'a pas les moyens de supporter les charges afférentes au statut de propriétaire. Alors que le premier cas ne pose pas problème, il en va autrement pour le second. Par exemple, un propriétaire terrien s'engage à des obligations de faire faramineuses, pour décider après coup qu'il ne peut plus les rencontrer et que son site pourrait être avantageusement développé pour construction. Il offre alors son terrain au bénéficiaire par abandon. Ce dernier ne dispose pas des ressources financières suffisantes pour l'accepter. Qu'arrive-t-il ? Nous croyons que la période de trois cent soixante-cinq jours allouée au bénéficiaire pour choisir son option, est suffisante pour sensibiliser les intervenants de la communauté et les organismes impliqués dans la conservation afin de trouver les sommes nécessaires pour assumer les charges inhérentes au statut de propriétaire.

Ainsi les propriétaires seront réticents à jouer le jeu de l'abandon pour reprendre le site grevé libre des obligations de faire.

Il est utile de préciser que malgré qu'il y ait abandon ou non, la servitude de conservation demeure, seules les obligations «de faire» tombent. Ainsi, permettre la rétroaction serait rendre les obligations de faire à ce point contraignantes que très peu de propriétaires voudront s'y engager.

Par ailleurs, un consensus semble s'être dégagé lors du troisième atelier à l'effet que le bénéficiaire qui accepte l'abandon devient alors responsable des obligations de faire qui incombaient au propriétaire. Cette mesure préviendrait que le bénéficiaire ne demande au propriétaire, lors de la signature de l'entente, des obligations de faire démesurées.

Qu'arrivera-t-il si le bénéficiaire qui cumule aussi le statut de propriétaire ne respecte pas les obligations de faire qui lui incombent? Doit-on alors s'en remettre au bénéficiaire subrogé qui devra en forcer l'exécution et à la limite, devant l'incapacité d'agir du bénéficiaire/propriétaire voir à prendre la relève par intérim jusqu'à ce que la situation soit régularisée? Nous croyons que oui.

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Art. 11. Aggravation du fonds servant et modification de l'exercice de la servitude

Le bénéficiaire de la servitude ne peut faire de changements qui aggravent la situation du fonds servant.

Le propriétaire du fonds servant ne peut rien faire qui tende à diminuer l'exercice de la servitude ou à le rendre moins commode.

source: article 1186 C.c.Q.

COMMENTAIRES :

Cet article prescrit, à son premier alinéa, que le bénéficiaire ne peut pas faire de changements qui aggravent la situation du fonds servant. Il s'agit d'une preuve du respect du droit de propriété. Ainsi, tous les gestes posés par le bénéficiaire devront avoir été préalablement autorisés expressément par la loi, l'acte de servitude ou à défaut de ce faire, être des actes nécessaires à l'exercice de la servitude ou sa conservation (articles 3 et 17 du présent projet de loi).

Le deuxième alinéa précise que le propriétaire du fonds servant ne peut rien faire qui tende à diminuer l'exercice de la servitude ou la rendre moins commode (ex: un cédant ne pourra déplacer l'assiette d'un droit de passage sur un (racé plus difficile, voire impraticable).