b. Une cat égorie inspirée du droit international général
B. Les voies permettant de d égager des obligations procédurales
3. La technique des obligations positives
131. Lorsque des garanties procédurales sont dégagées grâce à la technique des obligations positives, la Cour considère qu'est en cause une omission ou ingérence passive de l'État.
En plus de l'arrêt Airey précité391, la Cour a ainsi estimé que les obligations positives déduites de
l'article 1 du Protocole 1 peuvent impliquer « pour l'État l'obligation de prévoir une procédure
judiciaire qui soit entourée des garanties de procédure nécessaires et qui permette ainsi aux
tribunaux nationaux de trancher efficacement et équitablement tout litige éventuel entre Bulgarie, req. 50963/99, §123 ; Cour EDH, 24 avril 2008, C.G. et al. c. Bulgarie, req. 1365/07, §40 ; Cour EDH, 26 juillet 2011, M. et al. c. Bulgarie, req. 41416/08, §100.
387
Ingérence dans l'organisation interne de la communauté musulmane : Cour EDH, GC, 26 octobre 2000, Hassan et Tchaouch, Rec. 2000-XI, §85 ; JCP G 2001, I, 291, chron. F. Sudre ; JDI 2001, 211, obs. P. Tavernier ; AJDA, 2000, 1006, chron. J.-F. Flauss.
388 Protection des sources journalistiques : Cour EDH, GC, 14 septembre 2010, Sanoma Uitgevers B.V. c. Pays-Bas, §88, 90 et 100 : JCP G 2010, act. 951, obs. G. Gonzalez ; JCP G, 2011, 94, chron. F. Sudre ; Rev. sc. crim, 2011, 208, chron. J.-P. Marguénaud et D. Roets. Exécution d'une décision de justice : - 308?% 8DD 5 ( .E"PDL"
389
Saisie d'actions détenues par la société requérante : Cour EDH, 9 octobre 2008, Forminster Enterprises Limited c. République Tchèque, req. 38238/04, §69.
390
« The boundaries between the State’s positive and negative obligations under Article 1 of Protocol No. 1 do not lend
themselves to precise definition. However, whether the case is analysed in terms of a positive duty on the part of the State or in terms of interference by a public authority which needs to be justified, the criteria to be applied do not differ in substance. The first and most important of these is the requirement of lawfulness (…). That presupposes, amongst other things, that domestic law must provide a measure of legal protection against arbitrary interference with property rights (…), and that the State must afford judicial procedures that offer the necessary procedural guarantees and enable the domestic courts to adjudicate effectively and fairly on any disputes between private persons (…). Indeed, the latter requirement is also one of the positive obligations stemming from Article 1 of Protocol No. 1 » (Cour EDH, 20 septembre 2011, Shesti Mai Engineering OOD et al. c. Bulgarie, req. 17854/04, §79).
particuliers »392. Dans une autre affaire, après avoir identifié l'existence d'une ingérence dans le droit invoqué et jugé qu'elle était prévue par la loi et poursuivait un but légitime, la Cour a procédé, au titre de l'examen de la nécessité de l'ingérence, au rappel des obligations positives pesant sur les
États en application de l'article 11 et a établi que« l’absence d’un contrôle juridictionnel en matière
d’interdiction de réunions a privé le requérant des garanties suffisantes pour éviter d’éventuels
abus »393. Enfin la Cour peut utiliser, dans une même affaire, de manière indistincte, le terme
d'obligation positive ou de garantie procédurale, estimant que ces deux termes sont synonymes394.
132. En outre, dans d'autres domaines, des obligations procédurales ont été dégagées
exclusivement grâce à la technique des obligations positives. Par un arrêt Gaskin de 1989, a été exigée, sur le fondement de l'article 8, la création d'un organe indépendant afin de déterminer l'accès
des individus aux dossiers contenant des informations personnelles395. Un tel organe doit également
être établi pour statuer sur une action en recherche de paternité lorsque le père présumé refuse de se
soumettre à un test ADN396, pour examiner une demande d'autorisation d'avortement397, d'objection
de conscience au service militaire obligatoire398, pour « s'assurer qu’une décision de mettre fin à sa
vie corresponde bien à la libre volonté de l’intéressé »399, ou encore en cas d'accouchement sous X pour « mettre en balance » le droit de l'enfant « à connaître ses origines avec les droits et les
392 Cour EDH, 25 juillet 2002, Sovtransavto Holding c. Ukraine, Rec. 2002-VII, §96 ; JCP G, 2003, I, 109, n° 24, obs. F. Sudre ; Cour EDH, GC, 11 janvier 2007, Anheuser-Busch Inc c. Portugal, Rec. 2007-I ; RJC 2008, 4, 271, chron. J.-F. Flauss, §83 ; Cour EDH, 19 juillet 2007, Freitag c. Allemagne, req. 71440/01, §54.
393 Cour EDH, 20 septembre 2005, Yeşilgöz c. Turquie, req. 45454/99, §28. Voir également Cour EDH, 29 mars 2011, Potomska et Potomski c. Pologne, req. 33949/05, §74.
394 Elle peut ainsi annoncer qu'existent à la charge de l'État des « obligations positives » impliquant de « mener une
forme d’enquête officielle adéquate et effective lorsque le recours à la force a entraîné mort d’homme », puis de conclure à la violation de la Convention « vu l’absence de garanties procédurales effectives qu’a révélée l’enquête
insuffisante menée » (Cour EDH, GC, 8 juillet 1999 Çakıcı c. Turquie, Rec. 1999-IV, §86-87).
395 Cour EDH, Plén., 7 juillet 1989, Gaskin c. Royaume-Uni, A 160, §49 ; JDI, 1990, chron. P. Tavernier ; RTDH, 1990, 361.
396 Cour EDH, 7 février 2002, Mikulić c. Croatie, Rec. 2002-I, §64, RTDciv., 2002, 866, note J.-P. Marguénaud ; JCP
G, 2002, I 157, chron. F. Sudre . Elle a ensuite estimé que « le principe de proportionnalité exige que le système en
question tire les conséquences du refus du père prétendu et statue rapidement sur l’action en recherche de
paternité » ( Cour EDH, 30 mai 2006, Ebru et Tayfun Engin Çolak c. Turquie, req. 60176/00 §95).
397 Cour EDH, 20 mars 2007, Tysiąc c. Pologne, Rec. 2007-I, §117 ; RDSS, 2007, 643, note D. Roman ; RTDH, 2007, 855, note J.-M. Larralde ; Cour EDH, GC, 16 décembre 2010, A, B et C c. Irlande, Rec. 2010-..., §245-246 ; Cour EDH, 25 mai 2011, R.R. c. Pologne, Rec. 2011-..., §191 ; JCP G 2011, 914, chron. F. Sudre.
398
Article 9 CEDH : Cour EDH, 12 juin 2012, Savda c. Turquie, req. 42730/05, §98-99.
399
intérêts de la mère à maintenir son anonymat »400,
133. Le droit à un environnement sain a également été un terrain propice à cet égard.
Deux arrêts de 1998 en montrent les prémices. L'arrêt Guerra a ainsi imposé sur le fondement de l'article 8, une obligation d'information des riverains d'une usine sur les risques liés aux émissions
nocives produites par cette dernière401. Quant à l'affaire Mc Ginley et Egan elle a permis de déduire
une « obligation positive » de l'article 8 impliquant que, « dès lors qu’un gouvernement s’engage
dans des activités dangereuses (…) susceptibles d’avoir des conséquences néfastes cachées sur la
santé des personnes qui y participent », l'État mette en place « une procédure effective et accessible
permettant à semblables personnes de demander la communication de l’ensemble des informations
pertinentes et appropriées »402. La Cour a imposé ensuite des obligations de consultation des
populations en matière environnementale403.
134. La technique des obligations positives a ainsi servi à dégager des obligations procédurales de conciliation. Elle a en outre été la voie exclusive utilisée par la Cour afin de
découvrir des obligations d'enquête, obligations de réparation404.
135. La jurisprudence constitutionnelle et la doctrine allemandes, bien que la
jurisprudence européenne n'y fasse pas référence, constituent à certains égards des sources implicites des obligations positives prétoriennes européennes.
La Cour de Karlsruhe avait, dès 1958, émis la possibilité que des droits civils et politiques puissent impliquer des obligations d'action de la part des autorités publiques, alors que la Commission n'a fait pour la première fois mention des obligations positives que dans son rapport de l'Affaire linguistique belge en 1965.
400 Cour EDH, 25 septembre 2012, Godelli c. Italie, req. 33783/09, §70. La législation française qui prévoyait un tel mécanisme avait été jugée conventionnelle (Cour EDH, GC, 13 février 2003, Odièvre c. France, Rec. 2003-III ; JCP
G 2003, II, 10049, note A. Gouttenoire et F. Sudre ; RTDciv. 2003, 276, obs. J. Hauser ; JCP G 2003, I, 120, étude Ph. Malaurie ; RTDciv. 2003, 375, obs. J.-P. Marguénaud ; RTDH 2004, 405, obs. V. Bonnet).
401 - 309-& B2 (= Rec. 1998-I, §58 et 60 ; JCP G, 1999, I, 105, n° 43, obs. F. Sudre ; D, 1998, Somm. 370, obs. J.-F. Renucci ; Revue de droit de l'environnement, 1998, 318, note J.-P. Marguénaud ; RTD civ. 1998, 517, note J.-P. Marguénaud.
402
Cour EDH, 9 juin 1998, McGinley et Egan c. Royaume-Uni, Rec., 1998-III, §101 ; JCP G, 1999, I 105, chron. F. Sudre. La découverte de ces obligations par la Cour précéda de peu l'adoption de la Convention d'Aarhus sur l'accès à l'information, la participation du public au processus décisionnel et l'accès a la justice en matière d'environnement du 25 juin 1998. Or ce texte garantit des obligations très similaires à celles dégagées par la Cour.
403
Cour EDH, GC, 8 juillet 2003, Hatton et al. c. Royaume-Uni, Rec. 2003-VIII, §99 ; JCP G, 2004, I 107, chron. F. Sudre ; RTDciv., 2003, 762, obs. J.-P. Marguénaud.
La doctrine allemande avait très tôt réfléchi à la question de l'application des droits fondamentaux entre personnes privées, or cette théorie de la Drittwirkung, connue de membres de la Commission et de la Cour a été souvent invoquée afin de militer en faveur de l'effet horizontal de la Convention. La Cour constitutionnelle allemande et les organes de contrôle de la Convention ont en outre utilisé certaines des techniques similaires afin d'assurer une telle application de leur texte fondamental, l'obligation de protection allemande et la technique des obligations positives européenne comportant de nombreux points communs.
Enfin, la juridiction suprême allemande a développé dès le début des années 1970 des garanties en matière d'organisation et de procédures à partir des droits substantiels garantis par la Loi Fondamentale allemande. Ces garanties comportent de nombreux points communs avec certaines obligations procédurales européennes de régulation dont les prémices sont visibles dans l'affaire Airey de 1978 mais qui ne seront ensuite véritablement développées qu'à partir de la fin des années 1980.
La Cour a cependant adopté une démarche propre et originale, se détachant ainsi de son homologue allemande. Elle a adopté une approche beaucoup plus pragmatique et casuistique que cette dernière. Pour construire sa technique des obligations positives elle a utilisé bien d'autres sources tant formelles que matérielles.