L'inh érence au droit

182. La technique de l'inhérence au droit a été employée pour la première fois par la

Commission dans des affaires n'impliquant pas directement des obligations positives. Dans son Rapport dans l'affaire Delcourt, elle a estimé que « l'égalité des armes est un élément inhérent à

tout procès équitable »549. La Cour a repris la même démarche dans l'arrêt Golder pour faire du

droit d'accès à un tribunal « un élément inhérent au droit qu’énonce l’article 6 par. 1 »550. Dicté par

549

ComEDH, Rapp., 1er

octobre 1968, Delcourt c. Belgique, .
2689/65, B 9, p. 54.

550

une interprétation finaliste, l'appel à « l'inhérence au droit » a permis aux organes de contrôle de la Convention d'étendre le contenu matériel des droits en dégageant des garanties qui, n'étant pas explicitement énumérées au sein des articles de la Convention, furent néanmoins jugées implicites car nécessaires à l'effectivité des droits551.

183. Ce que le professeur F. Sudre a dénommé la « théorie de l'inhérence » a été l'une

des voies privilégiées afin de dégager des obligations positives à partir des droits conventionnels552.

La technique de l'inhérence au droit a été utilisée pour la première fois de manière explicite en matière d'obligations positives dans l'arrêt Marckx553. Il est cependant possible d'en déceler les premières traces dès l'Affaire linguistique belge. Dans cet arrêt la question se posait de savoir si la formulation négative du droit à l'instruction protégé par l'article 2 du Protocole 1554 pouvait impliquer des obligations positives. La Cour a constaté que « malgré sa formulation négative, cette

disposition utilise le terme "droit" et parle d’un "droit à l’instruction"». Elle a poursuivi en énonçant qu'« on ne saurait pourtant (...) déduire » de la formulation négative du droit « que l’État

n’ait aucune obligation positive d’assurer le respect de ce droit, tel que le protège l’article 2 du

Protocole (P1-2). Puisque "droit" il y a, celui-ci est garanti, en vertu de l’article 1er

(art. 1) de la Convention, à toute personne relevant de la juridiction d’un État contractant »555.

184. La pertinence de l'affirmation a pu être contestée556, justement en ce qu'elle avait

principe de proportionnalité (Cour EDH, Plén., 7 décembre 1976, Handyside c. Royaume-Uni, A24, §58, GACEDH, n° 7, CDE, 1978, 350, chron. G. Cohen-Jonathan ; JDI 1978, 706, chron. P. Rolland. ), ainsi que certains principes généraux tels que le principe de sécurité juridique (Cour EDH, Marckx, préc., §58) ou encore la prééminence du droit (Cour EDH, GC, 23 novembre 2000, Ex-Roi de Grèce et al. c. Grèce, Rec. 2000-XII, §79 ; JCP G, 2001, I, 291, chron. F. Sudre).

551 F. SUDRE, « A propos du dynamisme interprétatif de la Cour européenne des droits de l’homme », JCP G 2001, I, 335, p. 1367.

552

Elle a été identifiée comme telle par le professeur F. Sudre dans le premier article venu systématiser la jurisprudence de la Cour en matière d'obligations positives (F. SUDRE, « Les "obligations positives" dans la jurisprudence européenne des droits de l'homme », RTDH, 1995, p. 366).

553 Cour EDH, Plén., 13 juin 1979, Marckx, préc., §31.

554

« Nul ne peut se voir refuser le droit à l'instruction. L'État, dans l'exercice des fonctions qu'il assumera dans le

domaine de l'éducation et de l'enseignement, respectera le droit des parents d'assurer cette éducation et cet

enseignement conformément à leurs convictions religieuses et philosophiques ».

555 Cour EDH, Plén., 23 juillet 1968, Affaire « relative à certains aspects du régime linguistique de l’enseignement en Belgique » c. Belgique, préc., §3.

556

Le juge T. Wold remarquait ainsi dans son opinion en partie dissidente jointe à l'arrêt : « plusieurs articles de la

Convention emploient le mot "droit" (article 9 (art. 9): droit à la liberté de pensée, de conscience et de religion;

article 10 (art. 10): droit à la liberté d’expression, etc.). Il est évident que ces droits n’imposent aux États membres

aucune obligation positive de garantir à chaque citoyen le "droit" de faire usage, par exemple, des églises existantes,

d'important. Elle postulait que l'existence d'un droit suffit pour impliquer celle d'obligations

positives557. Elle rejetait d'un bloc qu'un droit puisse être assimilable à « une liberté individuelle à

contenu classique »558 et n'exiger de l'État qu'une obligation d'abstention. À partir du moment où l'État s'est engagé en signant la Convention, il a contracté toutes les obligations nécessaires à l'accomplissement effectif des droits conventionnels, quelle que soit la nature de ces obligations. La technique de l'inhérence relève des mêmes présupposés. Si un droit a été reconnu, cela suppose que ce droit génère implicitement toutes les obligations nécessaires à son accomplissement effectif.

185. Ainsi, dans son arrêt Marckx, la Cour a estimé que l'article 8§1, qui proclame le

droit au respect de la vie familiale, s'il « a "essentiellement" pour objet de prémunir l’individu

contre des ingérences arbitraires des pouvoirs publics (…) ne se contente pourtant pas d’astreindre

l’État à s’abstenir de pareilles ingérences: à cet engagement plutôt négatif peuvent s’ajouter des

obligations positives inhérentes à un "respect" effectif de la vie familiale»559.

186. Selon la Cour, les obligations positives peuvent donc être « inhérentes » aux droits

conventionnels. Cette affirmation permet de légitimer, de justifier son interprétation. Elle ne crée pas ces obligations positives puisqu'elles sont « inhérentes » au texte conventionnel. Selon les termes des juges européens, le recours à l'inhérence ne constitue d'ailleurs pas « une interprétation

extensive de nature à imposer aux États contractants de nouvelles obligations : elle se fonde sur les

termes mêmes » de la Convention « lue dans son contexte et à la lumière de l’objet et du but de ce

traité normatif»560.

187. Le grief d'outrepasser son pouvoir interprétatif en créant de nouveaux droits non

journaux ou entreprises de radiodiffusion, de télévision ou de cinéma, etc. Le "droit à l’instruction" a la même

portée et la même signification; il n’implique aucune obligation positive de l’État » (Cour EDH, Plén., 23 juillet 1968, Affaire « relative à certains aspects du régime linguistique de l’enseignement en Belgique » c. Belgique,

préc., opinion en partie dissidente du juge T. Wold, p. 121).

557

A noter la démarche identique suivie par le Comité des droits de l'homme afin de déduire des obligations positives de l'article 27 du PIDCP (droit des minorités) : « L’article 27, même s’il est formulé en termes négatifs, reconnaît

l’existence d’un "droit" et interdit de dénier celui-ci. En conséquence, les États parties sont tenus de veiller à ce que

l’existence et l’exercice de ce droit soient protégés et à ce que ce droit ne soit ni refusé ni violé. C’est pourquoi, il

faut prendre des mesures positives de protection, non seulement contre les actes commis par l'État partie lui-même,

par l’entremise de ses autorités législatives judiciaires ou administratives, mais également contre les actes commis

par d’autres personnes se trouvant sur le territoire de l'État partie » (Comité DH, Observation générale n° 23, 8 avril 1994, Droit des minorités (article 27), CCPR/C/21/Rev.1/Add.5, §6.1).

558

J. VERHOEVEN, « L'arrêt du 23 juillet 1968 dans l'affaire relative à certains aspects du régime linguistique de l'enseignement en Belgique », RBDI, 1970, p. 357.

559

Cour EDH, Plén., 13 juin 1979, Marckx, préc., §31.

560

initialement prévus par le texte conventionnel lui fut pourtant adressé. En réaction à son arrêt

Marckx, le professeur P. Pelloux notait que « l'interprétation extensive est admissible, mais à

condition de se rattacher au texte par un lien logique et si l'on peut dire, grammatical. Par exemple dans l'arrêt Golder, la Cour a eu tout à fait raison de décider que le droit au procès équitable

implique le droit d'accès à un tribunal. Nous rencontrons ici la notion de droits implicites ou

inhérents, c'est-à-dire ceux sans lesquels les droits garantis par la Convention perdraient toute

valeur, ou tout au moins une grande partie de leur portée pratique. Ce n'est pas le cas pour

l'interprétation de l'article 8 donnée dans l'affaire Marckx : nous craignons qu'elle ne s'éloigne trop

du texte et de son sens évident et aboutisse à la reconnaissance d'un ou même plusieurs droits

nouveaux »561. Cependant, l'appréciation de ce qui doit être ou non « consubstantiel » à un droit, c'est-à-dire nécessaire pour lui conférer un minimum de « portée pratique », paraît hautement subjective et contingente de l'époque et la technique de l'inhérence permet de dispenser les organes de contrôle de la Convention de toute motivation afin de justifier qu'une obligation est inhérente ou non à un droit. Elle a ainsi pu servir aussi bien à justifier une interprétation restrictive qu'extensive des droits conventionnels.

Dans le premier cas, la technique de l'inhérence a par exemple permis à la Commission de refuser de dégager des obligations positives afin de déclarer des requêtes irrecevables ratione

materiae562

. Dans le second cas, elle a servi à enrichir « sensiblement le contenu » des droits563. Elle

a ainsi été utilisée afin de dégager des obligations positives procédurales à partir de droits pourtant

considérés comme matériels564. La Cour a estimé dans un arrêt Olsson de 1988 que « l’article 8

renferme certaines exigences implicites de procédure »565. Puis dans l'affaire McMichael de 1995

561 AFDI, 1980, p.322, obs. P. PELLOUX.

562

La Commission a estimé qu'un détenu travaillant en semi-liberté et licencié en raison de ses activités syndicales ne pouvait exiger une intervention des autorités pénitentiaires auprès de son employeur afin de protéger son droit à la liberté syndicale, dans la mesure où une telle action n'était pas « un élément nécessairement inhérent à la notion de

liberté de former un syndicat ou d'y adhérer pour la protection de ses intérêts, ni un élément indispensable à la

protection effective de cette liberté » (ComEDH, Déc., 11 mai 1981, Gallogly c. Royaume-Uni, req. 7990/77, D.R. 24, p. 70). De même, elle a rejeté la requête d'une association qui s'était vue refuser la qualité pour agir dans une action intentée devant un tribunal administratif contre une décision portant choix d'un site déterminé pour y construire une centrale nucléaire au motif que « la possibilité d'agir en justice sans posséder un intérêt légitime n'est

pas un élément nécessairement inhérent à la notion de liberté d'association » (ComEDH, Déc., 14 juillet 1981, X. c. RFA, req. 9234/81, D.R. 26, p. 273).

563

F. SUDRE, « A propos du dynamisme interprétatif de la Cour européenne des droits de l’homme », JCP G 2001, I, 335, p. 1367.

564

V. supra Partie 1, Chapitre 1, Section 1, §3, A, 1, n° 109 et s.

565

elle a considéré que les « exigences procédurales » qui encadrent le processus décisionnel pouvant mener à prendre une mesure de placement d'un enfant étaient « inhérentes à l'article 8 » et « non

seulement couvrent les procédures administratives aussi bien que judiciaires, mais vont de pair avec

l’objectif plus large consistant à assurer le juste respect, entre autres, de la vie familiale »566.

188. En outre, la formule de l'arrêt Marckx est devenue récurrente dans les affaires concernant l'article 8567. Elle s'est peu étendue sur le terrain d'autres articles568, mais la Cour a par la suite adopté une formule générale selon laquelle « si de nombreuses dispositions de la Convention

ont essentiellement pour objet de protéger l'individu contre toute ingérence arbitraire des autorités

publiques, il peut en outre exister des obligations positives inhérentes à un respect effectif des droits

concernés »569, signifiant ainsi qu'il y aurait des obligations positives « inhérentes » à toute disposition de la Convention.

189. Par ailleurs, une démarche peu formaliste est adoptée. La Cour réfléchit tantôt en

termes de droits, tantôt en termes d'obligations. Particulièrement dans des affaires touchant à l'article 6, telles que l'arrêt Golder précité, ou encore à l'article 11, la Cour recherche non quelles

Tavernier ; Rev. sc. crim., 1988, 573, obs. L.-E. Pettiti. Ces exigences procédurales consistent, en matière d’assistance à enfant, à ce que « les parents doivent avoir "pu jouer dans le processus décisionnel, considéré comme

un tout, un rôle assez grand pour leur accorder la protection requise de leurs intérêts" ». Ces garanties avaient déjà été dégagées dans des arrêts antérieurs (Cour EDH, Plén., 8 juillet 1987, B. c. Royaume-Uni, A 121, §63 ; Cour EDH, Plén., 8 juillet 1987, W. c. Royaume-Uni, A 121, §64).

566

Cour EDH, 24 février 1995, McMichael, préc., §91. Le Comité des droits de l'homme a pour sa part affirmé qu' « un élément inhérent à la protection des droits expressément déclarés non susceptibles de dérogation (…) est qu’ils

doivent s’accompagner de garanties de procédure, qui sont souvent judiciaires » (-%&
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Voir infra Partie 1, Chapitre 2, Section 1, B, 1, b, n° 282.

567 La Cour l'a reprise dès l'affaire Airey (Cour EDH, 9 octobre 1979, Airey, préc., §32). Et parmi de nombreuses autres affaires : Cour EDH, 26 mars 1985, X et Y, préc. §23 ; Cour EDH, Plén., 28 mai 1985, Abdulaziz, Cabales et Balkandali c. Royaume-Uni, A 94,§67, JDI, 1986, 1081, obs. P. Rolland ; Cour EDH, Plén., 18 décembre 1986, Johnston et al. c. Irlande, A 112, §55, GACEDH, n° 48 ; AFDI, 1987, 239, obs. C. Coussirat-Coustère ; JDI, 1987, 812, obs. P. Rolland. ; Cour EDH, Plén., 8 juillet 1987, W., préc., §60 ; Cour EDH, GC, 11 juillet 2002, Christine Goodwin c. Royaume-Uni, Rec. 2002-VI, §72, GACEDH, n° 43, RTD civ. 2002, 862, chron. J.-P. Marguénaud ; D 2003, 2032, note A.-S. Chavent-Leclère ; RTDH 2003, 1157, note A. Marienburg-Wachsmann et P. Wachsmann ;

JCP G 2003, I, 109, n° 16 et 22, chron. F. Sudre).

568

Il est possible de recenser une affaire de la Commission à propos de l'article 9 (Com. EDH, Déc., 12 mars 1981, X. c/ Royaume-Uni, req. 8160/78, D.R. 22, p. 39). La Cour a par ailleurs fait référence à l'« obligation procédurale

inhérente à l'article 2 » (Cour EDH, 18 juin 2002, Öneryildiz c. Turquie, req. n° 18/06/2002, §89, RTDH 2003, 279, obs. C. Laurent ; JCP G 2002, I, 157, n° 23, obs. F. Sudre ; D 2002, somm. 2568, obs. C. Bisan ; AJDA 2002, 1281, obs. J.-F. Flauss.), ou encore à l'article 3 (Cour EDH, 24 janvier 2012, P.M. c. Bulgarie, req. 49669/07, §63).

569 Cour EDH, 16 mars 2000, Özgür Gündem c. Turquie, Rec. 2000-III, §42 ; RTDH 2001, 95, obs. P. de Fontbressin ;

JCP G 2001, I, 291, n° 38, obs. F. Sudre. Voir également, rattaché à l'article 1 (-
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RTDH 2002, 1035, obs. P.-F. Docquir).

obligations mais quels droits sont « inhérents » au droit à un procès équitable ou à la liberté d'association, alors même que ces potentiels droits impliqueraient des obligations positives à la charge des États. Tel est le cas pour le droit à la négociation collective qui, jugé par la Cour non « indispensable à l'exercice efficace de la liberté syndicale », a été considéré comme ne constituant pas « un élément nécessairement inhérent à un droit garanti par la Convention »570. Le juge

européen est revenu sur cette interprétation dans son arrêt Demir et Baykara571. Ainsi, ce qui n'était

pas « inhérent à un droit » en 1975 l'est devenu en 2008.

190. La technique de l'inhérence permet ainsi sans plus de justification à la Commission et à la Cour tout aussi bien de déclarer des griefs irrecevables comme incompatibles

ratione materiae que de justifier l'existence de droits et de leurs obligations corrélatives, pourtant absents du texte initial de la Convention. Cette technique au « fort potentiel rhétorique »572 les dispense de dégager des critères objectifs difficiles à établir pour déterminer les limites du contenu du droit tout en légitimant leur interprétation en la rattachant au texte de la Convention. Elle leur offre ainsi à la fois la possibilité de conserver leur liberté d'appréciation pour l'avenir et d'occulter

« les présupposés idéologiques sur lesquels elle se fonde pour interpréter la Convention »573. Ainsi,

il est possible de constater avec le professeur F. Sudre que « la théorie de l'inhérence vise à

prémunir la Cour de l'éventuelle accusation de "gouvernement des juges", mais ne saurait masquer

que la découverte des obligations "inhérentes" relève du seul pouvoir discrétionnaire du juge »574.

191. Cette technique de l'inhérence est par ailleurs la marque des choix interprétatifs

opérés par la Commission et la Cour européenne consistant à s'éloigner des canons du droit international classique. Loin du principe proclamé par l'affaire du Lotus, selon lequel « les

570

Cour EDH, Plén., 27 octobre 1975, Syndicat national de la police belge c. Belgique, A 21, §38 (JDI 1978, 685, obs. P. Rolland ; AFDI 1976, 121, chron. R. Pelloux ; RDH, 1976, 71, note G. Sperduti). Cour EDH, 6 février 1976, Syndicat suédois des conducteurs de locomotives c. Suède, A 20, §39 (JDI, 1978, 685, note P. Rolland), Cour EDH, 6 février 1976, Schmidt et Dahlström c. Suède, A 21, §34. Voir la différence avec les rapports de la Commission dans les mêmes affaires, formulés en terme d'obligation (par ex. ComEDH, Rapp., 27 mars 1974, Syndicat national de la police belge c. Belgique, req. 4464/70, B 14, §59 et 60).

571

Cour EDH, GC, 12 novembre 2008, Demir et Baykara c. Turquie, req. 34503/97, sélectionné pour publication, §153 (D, 2009, 739, note J.- P. Marguénaud et J. Mouly ; JCP G, 2009, II 10018, note F. Sudre ; RTDH, 2009, 811, note S. Van Drooghenbroeck).

572 B. DELZANGLES, Activisme et Autolimitation de la Cour européenne des droits de l'homme, LGDJ, Fondation Varenne, 2009, p. 356.

573 Ibid., p. 356.

574 F. SUDRE, « Les "obligations positives" dans la jurisprudence européenne des droits de l'homme », RTDH, 1995, p. 369.

limitations à l'indépendance ne se présument (…) pas »575, la Commission et la Cour ont choisi au contraire dans ces exemples une interprétation qui étend visiblement les obligations étatiques au delà de celles auxquelles les États s'étaient engagés initialement en signant la Convention. Cette dernière n'est pas qu'un simple traité international instaurant des obligations réciproques entre États, elle prévoit des droits au profit des individus. Le changement de perspective tient au fait que désormais c'est le contour du droit, et ce qui est nécessaire pour en assurer l'effectivité, qui conditionne l'obligation étatique et non plus les strictes limites de l'engagement étatique initial.

La technique de l'inhérence n'est pas la seule voie employée par la Commission et par la Cour afin de rattacher des obligations positives aux dispositions conventionnelles. Ces dernières ont également utilisé le biais de l'interprétation constructive du texte des articles.

Dans le document La technique des obligations positives en droit de la Convention européenne des droits de l'homme (Page 143-149)