La suspension, la modification ou le déplacement de certaines règles

En plus d’amener l’application de règles supplémentaires, l’existence d’un CAI peut avoir pour effet de suspendre, de modifier et/ou de déplacer certaines normes du régime habituel.

Avant de revenir sur ces trois options, précisons que la Commission du droit international a émis en 2011 un Projet d’articles sur les effets des conflits armés sur les traités qui trace les grandes lignes des conséquences de la survenance d’un conflit armé sur les conventions en vigueur⁷⁵⁰. La règle générale de ce Projet d’articles est que « [l]’existence d’un conflit armé n’entraîne pas ipso facto l’extinction des traités ni la suspension de leur application: a) Entre les États parties au conflit; b) Entre un État partie au conflit et un État qui ne l’est pas »⁷⁵¹. Ceci confirme notre position générale énoncée plus haut d’un continuum entre les régimes dans et hors CAI. Le Projet précise ensuite à son article 4 que « [l]orsque le traité lui-même contient des dispositions portant sur son application dans des situations de conflit armé, ces dispositions s’appliquent ». L’article 5 ajoute que « [l]es règles du droit international sur l’interprétation des traités s’appliquent pour déterminer si un traité est susceptible d’extinction ou de suspension en cas de conflit armé ou s’il peut faire l’objet d’un retrait en tel cas » et l’article 6 explique que « [p]our déterminer si un traité est susceptible d’extinction ou de suspension en cas de conflit armé ou s’il peut faire l’objet d’un retrait en tel cas, il sera tenu compte de tous les facteurs pertinents, notamment: a) De la nature du traité, en particulier de Armed Conflict”, Vol. 1, p. 4-5 (et notes afférentes) (à noter qu’il n’est pas clair si cette position est celle de l’auteur ou simplement l’opinion majoritaire à cette époque, d’autant plus que celui-ci semble défendre la position opposée dans un autre article, voir Schindler, “Transformations in the law of neutrality since 1945”, p.

374-376); Greenwood, The Concept of war in modern international law, p. 300-301, 305; Dinstein, War, Aggression and Self-Defence, p. 25; Royaume-Uni, Ministère de la défense, The joint service manual of the law of armed conflict, para. 3.2.3, disponible à l’adresse suivante: http://www.mod.uk/NR/rdonlyres/82702E75-9A14-4EF5-B414- 49B0D7A27816/0/JSP3832004Edition.pdf (dernière consultation: 16 octobre 2014). Pour chacune de ces positions, il est difficile de discerner si les auteurs entendent exclure l’autre possibilité ainsi que ce qu’ils perçoivent précisément par « état de guerre », « guerre » ou « conflit armé ». Pour une posture plus nuancée, voir Dominicé, « La question du droit de la neutralité », p. 200-204 (précisant qu’il s’agit probablement de l’avis de la CIJ dans son avis consultatif du 8 juillet 1996 sur la licéité de l’utilisation des armes nucléaires dans un conflit armé et relevant qu’à son avis, « il est difficile de concevoir que le droit de la neutralité doive s’appliquer sans qu’il y ait ‘état de guerre’ entre deux belligérants »).

748 Partsch, “Armed Conflict”, p. 252. Il semble qu’il s’agisse également du premier des deux avenirs que Stephen Neff voie au droit de la neutralité pour le XXIème siècle. Neff, War and the Law of Nations: A General History, p. 355.

749 Voir supra, note 747.

750 Voir Organisation des Nations Unies, Commission du droit international, Projet d’articles sur les effets des

conflits armés sur les traités, disponible à l’adresse suivante:

http://legal.un.org/ilc/texts/instruments/francais/projet_d%27articles/1_10_2011_francais.pdf (dernière consultation: 9 septembre 2014) (Projet d’articles sur les effets des conflits armés sur les traités).

751 Article 4, Projet d’articles sur les effets des conflits armés sur les traités.

sa matière, de son objet et de son but, de son contenu et du nombre de parties au traité; et b) Des caractéristiques du conflit armé, telles que son étendue territoriale, son ampleur et intensité, sa durée, de même que, dans le cas d’un conflit armé non international, du degré d’intervention extérieure ». L’article 7 précise enfin qu’une « liste indicative de traités dont la matière implique qu’ils continuent de s’appliquer, en tout ou en partie, au cours d’un conflit armé figure en annexe au présent projet d’articles ». Dans cette liste, nous retrouvons les traités de DCA, de DH, sur l’environnement, sur les relations diplomatiques et consulaires, etc.

Nous avons pour notre part décidé d’énoncer l’effet de la survenance d’un CAI sur les normes en vigueur autour de trois possibilités (suspendre, modifier, déplacer) qui font en partie écho au Projet d’articles que nous venons d’utiliser. Tout d’abord, en cas de CAI, les Etats parties au conflit peuvent suspendre l’application de certaines dispositions au moyen de dérogations.

Sur ce point, nous renvoyons à nos propos sur « L’interaction entre les DH et le DCA pour notre travail »⁷⁵². Nous avons évoqué dans ce chapitre la possibilité de dérogations aux textes de DH lors de l’existence d’un CAI tout en soulignant les difficultés formelles et substantielles y attachées. Par exemple, un Etat peut en cas de CAI déroger à l’article 9 (droit à la liberté et à la sécurité) du Pacte international relatif aux droits civils et politiques « [d]ans le cas où un danger public exceptionnel menace l'existence de la nation et est proclamé par un acte officiel » et si une certaine procédure est suivie⁷⁵³. De telles dérogations sont également possibles à d’autres traités de DIP dans la mesure où ils le prévoient. De même, certaines normes de droit interne peuvent poser des dérogations pour les situations de CAI. Dans la même ligne, en nous basant sur l’article 6 du Projet d’articles sur les effets des conflits armés sur les traités, certains textes qui ne prévoient pas de dérogations pourraient quand même se voir suspendus (ou éteints) par l’existence d’un CAI.

Ensuite, certaines normes du régime habituel vont se voir transformées du fait de l’entrée en jeu du DCA par l’existence d’un CAI. Ces changements peuvent notamment survenir par l’interprétation de certaines règles à la lumière du DCA ou par la spécification de dispositions au regard du DCA. Sur ce sujet, nous renvoyons également à ce que nous avons posé pour le rapport entre DH et DCA⁷⁵⁴. Ce même mouvement peut prendre place pour des normes d’autres traités ou des règles de droit interne.

752 Voir supra, p. 91-92.

753 Voir Article 4, paragraphe 1, Pacte international relatif aux droits civils et politiques. Pour des détails sur les dérogations en DH voir supra, p. 91-92.

754 Voir supra, p. 92-94. Nous pouvons également donner pour exemples de telles modifications les arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme qui appliquent les dispositions de la Convention européenne des droits de l’homme à la lumière du DCA lorsque les actions en cause se sont déroulées au cours d’un CAI. La Cour a en effet été confrontée à devoir appliquer la Convention à des situations de conflits armés (CAI et CANI) a plusieurs reprises puisque certains Etats embourbés dans des hostilités n’ont pas usé de la possibilité de dérogations en cas de guerre prévue à l’article 15 de la Convention. Se trouvant devant l’obligation d’appliquer la Convention, la Cour a néanmoins lu les dispositions de ce texte à la lumière du DCA. Sur le sujet de la Cour européenne des droits de l’homme et du droit des conflits armés, voir tout d’abord les ouvrages généraux auxquels nous nous référons dans « L’interaction entre les DH et le DCA pour notre travail » qui contiennent des passages sur ce thème. Voir aussi Abresch, A Human Rights Law of Internal Armed Conflict: The European Court of Human Rights in Chechnya; Chevalier-Watts, Has human rights law become lex specialis for the European Court of Human Rights in right to life cases arising from internal armed conflicts?; Rowe,

Non-Enfin, des normes du régime habituel peuvent se voir déplacées lors d’un CAI. Nous ne sommes pas ici dans une configuration où des règles du régime habituel sont suspendues ou éteintes du fait de l’existence d’un CAI (cas traité ci-dessus dans la catégorie des suspensions). Nous nous trouvons dans la situation différente où dans le cadre d’un CAI des règles de DCA vont entrer en conflit avec des normes de droit interne ou d’autres traités, par exemple de DH, qui s’appliquent également (et ne sont donc pas suspendues ou éteintes).

Dans ce cas, l’incompatibilité doit être arrangée par le déplacement de l’une des règles qui ne sont pas applicables conjointement, ce qui peut amener des différences dans le régime dans et hors CAI lorsque la disposition primant est celle de DCA. Les conflits de normes les plus importants sont ceux entre des règles de DH et de DCA et entre des dispositions de droit interne et de DCA⁷⁵⁵. Nous avons expliqué dans « L’interaction entre les DH et le DCA pour notre travail » que le principe de la lex specialis permettait dans ces cas de décider de la règle qui s’impose. A titre illustratif, la soldate d’un Etat A qui tue le soldat d’un Etat B au cours d’un CAI ne commet pas de violation du droit à la vie du second individu ni d’infraction au droit pénal des Etats A et B puisque la règle de DCA accordant à la soldate de A les privilèges du combattant déplace les normes de DH et de droit interne sur le sujet par le principe de la lex specialis⁷⁵⁶.

D. LES DIFFÉRENCES PRINCIPALES DANS ET HORS CAI

Nous avons, dans notre partie sur « L’interaction entre les DH et le DCA pour notre travail », souligné les deux différences de traitement les plus importantes entre les DH et le DCA:

l’attaque des combattantes et les motifs de détention (surtout pour les combattantes). Sans surprise, ce sont également les deux lieux où la différence entre être dans et hors CAI de l’article 2 commun est la plus importante. En résumé, dans un CAI, les membres des forces armées des parties au conflit peuvent attaquer et être attaqués, ils peuvent également être détenus sans motif. Hors CAI, de tels usages de la force sont presque toujours illicites et les détentions doivent reposer sur un chef. Pour des détails à ce sujet, nous renvoyons à

« L’interaction entre les DH et le DCA pour notre travail »⁷⁵⁷. Relevons enfin qu’une autre distinction importante entre les régimes juridiques dans et hors CAI est la question de la protection de groupes de personnes spécifiques. Le DCA amène en effet un nombre important de précisions quant au traitement des blessées, des malades, des naufragées, des civiles et de toutes les personnes ne participant pas ou plus aux hostilités qui sont absentes hors CAI.

international armed conflict and the European court of human rights: Chechnya from 1999; Reidy, La pratique de la Commission et de la Cour européennee des droits de l’homme en matière de droit international humanitaire; Droege et Arimatsu, The European Convention on Human Rights and IHL: Conference report.

755 En ce qui concerne le rapport entre le droit interne et le DCA, du point de vue du DIP, c’est évidemment ce dernier qui prime en cas d’incompatibilité.

756 Voir nos développements dans « L’interaction entre les DH et le DCA pour notre travail » supra, p. 95-96.

757 Voir supra, p. 95-97.

E. CONCLUSION

La survenance d’un CAI au sens de l’article 2 commun n’entraîne pas les mêmes conséquences juridiques qu’engendrait la déclaration de guerre avant 1949. Le DIP n’est en effet plus structuré autour d’un droit de la paix et d’un droit de la guerre. Ainsi, selon nous, les régimes juridiques dans et hors CAI ne sont pas profondément différents. Ils se distinguent néanmoins sur des points possédant des conséquences cruciales pour les individus concernés par des situations de violence, comme par exemple la légalité ou l’illégalité d’une attaque ou d’une détention. De manière générale, l’existence d’un CAI au sens de l’article 2 commun entraîne tout d’abord l’application d’un nombre important de règles coutumières et conventionnelles de DCA et de ius in bello, ainsi que de dispositions d’autres traités de DIP et même de droit interne. Ensuite, l’entrée en jeu de ces règles a un effet sur les normes applicables hors CAI par des suspensions, modifications et déplacements. Ce sont principalement ces déplacements et l’arrivée de nouveaux droits et obligations en temps de CAI qui marquent les différences entre les régimes juridiques dans et hors CAI.

B) QUESTIONS AUTOUR DE L’ACTE DÉCLENCHEUR D’UN CAI

I. LA SIGNIFICATION DES MOTS «HAUTES PARTIES CONTRACTANTES »

A. INTRODUCTION

La première question sur laquelle nous souhaitons nous arrêter dans notre essai de définition de l’acte déclencheur d’un CAI au sens de l’article 2 commun concerne la portée des mots

« Hautes Parties contractantes » de cette disposition. La notion de « conflit armé international » ou CAI, à laquelle se réfèrent constamment la doctrine, la jurisprudence, les Etats et d’autres acteurs, n’est en effet qu’une abréviation de la formule plus longue de

« conflit armé surgissant entre deux ou plusieurs des Hautes Parties contractantes »⁷⁵⁸. Parmi d’autres questions, nous nous demandons ainsi dans ces lignes ce qu’est un conflit armé entre Hautes Parties contractantes? Qui sont ces Hautes Parties? Sont-elles des Etats? D’autres entités peuvent-elles être des Hautes Parties contractantes? Quelle est l’importance de l’adjectif « contractantes » dans cette disposition? Qu’est-ce qu’un Etat au sens de cet article?

Selon une jurisprudence constante et l’immense majorité de la doctrine, les termes « Hautes Parties » de l’article 2 commun sont à comprendre dans le sens d’Etats⁷⁵⁹. Un CAI serait ainsi un conflit armé entre Etats, et l’adjectif « international » serait à entendre dans son sens

758 Article 2 commun, CG. Rappelons néanmoins que cette abréviation est reprise dans le titre même du Protocole I qui se décline en ces termes: « Protocole additionnel aux Conventions de Genève du 12 août 1949 relatif à la protection des victimes des conflits armés internationaux ».

759 La jurisprudence et la doctrine semblent presque unanimes à ce sujet. Voir à titre d’exemple, TPIY, Chambre d’Appel, Le Procureur contre Dusko Tadic, Arrêt relatif à l’appel de la défense concernant l’exception préjudicielle d’incompétence, 2 octobre 1995, para. 70; TPIY, Chambre de Première Instance II, Le Procureur contre Radoslav Brdanin, Jugement, 1^er septembre 2004, para. 122, 124; CPI, Chambre de Première Instance I, Le Procureur contre Thomas Lubanga Dyilo, Jugement, 14 mars 2012, para. 506, 541-542; Commentaire aux CG, Article 2 (voir l’emploi par exemple des termes « Etats » et « Etats contractants » tout au long du Commentaire); Commentaire au Protocole I, Préambule, para. 14 (qui pose très clairement que « [l]es Conventions et le Protocole emploient régulièrement l'expression “Hautes Parties contractantes” pour désigner les parties à ces traités. Il s'agit sans conteste des Etats à l'égard desquels ces traités sont en vigueur selon leurs dispositions pertinentes »); Commentaire au Protocole I, Article 95, para. 3727-3736; CICR, Comment le terme

« conflit armé » est-il défini en droit international humanitaire ?, p. 1; CICR, Le droit international humanitaire et les défis posés par les conflits armés contemporains, p. 8-9; Pejic, “Status of armed conflict”, p. 81;

Kalshoven (éd.), Reflections on the law of war: collected essays, p. 18-19; Sassòli, Transnational Armed Groups and International Humanitarian Law, p. 4; Holland, The Qualification Framework of International Humanitarian Law: Too Rigid to Accommodate Contemporary Conflicts?, p. 152-153 (notamment la note 29);

Bianchi, Terrorism and Armed Conflict: Insights from a Law & Literature Perspective, p. 5; Vité, Typology of Armed Conflicts in International Humanitarian Law: Legal Concepts and Actual Situations, p. 71; Milanovic et Hadzi-Vidanovic, “A taxonomy of armed conflict”, p. 273; Buhl, Legalization of Civil Wars: The Legal Institutionalization of Non-international Armed Conflicts, p. 10-11; Arimatsu, Territory, boundaries and the law of armed conflict, p. 172-175; Kwakwa, The international law of armed conflict: personal and material fields of application, p. 69-70 (notamment en prenant pour base le fait que “the travaux preparatoires to the Conventions suggest that the term was meant to refer exclusively to states”. L’auteur adopte néanmoins une position nuancée laissant paraître que des entités non étatiques pourraient être parties aux CG par l’article 2, paragraphe 3 commun). Certains de ces auteurs se posent tout de même la question de la possibilité de considérer aujourd’hui des conflits armés impliquant une coalition d’Etats ou une organisation internationale comme des CAI mais sans pour autant questionner que l’expression « Hautes Parties » de l’article 2 commun signifie Etats. Nous reviendrons dans la partie E (infra, p. 159-167) sur les conflits armés auxquels est partie une coalition d’Etats ou une organisation internationale.

anglais, i.e. comme signifiant « entre nations »⁷⁶⁰. Ceci est notamment souligné dans la définition du CAI de l’arrêt Tadic du TPIY qui pose qu’un tel conflit existe chaque fois qu’il y a « recours à la force armée entre Etats »⁷⁶¹, définition largement reprise dans la doctrine et la jurisprudence. Il existe néanmoins quelques auteures n’excluant pas l’application des CG dans leur ensemble ou du droit coutumier des CAI à des conflits impliquant des entités qui sans être des Etats se rapprochent de ceux-ci par leur nature⁷⁶². Cette opinion, très minoritaire, se rattache principalement à des interprétations larges de l’article 2, paragraphe 3 commun aux CG (en arguant que le terme « Puissances » de ce paragraphe pourrait couvrir des entités autres qu’étatiques) et au concept de belligérance (en posant que certaines guerres civiles, de par leur gravité ou leur similitude avec des CAI, entraînent l’application du droit des CAI)⁷⁶³. Sont évoqués comme entités non étatiques potentiellement parties à un CAI des groupes dont la structure se rapproche de celles d’Etats, des MLN, des organisations internationales ou encore des coalitions d’Etats.

L’élément international du CAI soulève un nombre important d’interrogations qui vont bien au-delà de celle de la définition des termes « Hautes Parties ». Que veut dire, par exemple, le connecteur « entre »? Un aspect transnational suffit-il à conférer à des violences la qualification de CAI même en l’absence d’affrontements entre Hautes Parties? Ces éléments seront abordés de manière détaillée dans nos Questions IV (provenance de l’acte déclencheur d’un CAI) et V (cible de l’acte déclencheur d’un CAI). L’objectif de notre présente question est plus modeste et s’attache à comprendre les entités recouvertes par le « Hautes Parties contractantes » de l’article 2 commun. Pour ce faire, dans un premier temps, nous analyserons

760 Daillier, Forteau, Pellet, Droit international public, p. 44. Dans le même sens, voir Etats-Unis, Cour suprême, Hamdan v. Rumsfeld, Jugement, 29 juin 2006, p. 67 (“[t]he term « conflict not of an international character » is used here in contradistinction to a conflict between nations”.). Voir aussi Corn, Making the Case for Conflict Bifurcation in Afghanistan: Transnational Armed Conflict, al Qaida and the Limits of the Associated Militia Concept, p. 198 (reprenant notamment les propos de l’opinion concordante du Juge Williams dans l’affaire Hamdan v. Rumsfeld de la Cour suprême des Etats-Unis).

761 TPIY, Chambre d’Appel, Le Procureur contre Dusko Tadic, Arrêt relatif à l’appel de la défense concernant l’exception préjudicielle d’incompétence, 2 octobre 1995, para. 70.

762 Voir des exemples de telles entités dans: Milanovic et Hadzi-Vidanovic, “A taxonomy of armed conflict”, p.

298-300. Ces auteurs basent leurs propos de lege ferenda et non de lege lata.

763 Paust, Applicability of International Criminal Laws to Events in the Former Yugoslavia, p. 506-507;

Kwakwa, The international law of armed conflict: personal and material fields of application, p. 70 et 77;

Stewart, Towards A Single Definition of Armed Conflict in International Humanitarian Law: A Critique of Internationalized Armed Conflict, p. 319 (même si le constat de cet auteur est principalement basé sur le fait que les conflits armés entre Etats et MLN sont réglementés par le droit des CAI); Schindler, “The different Types of Armed Conflicts According to the Geneva Conventions and Protocols”, p. 130, 136; Rosas, The legal status of prisoners of war: a study in international humanitarian law applicable in armed conflicts, p. 106-107, 244-252 (dans lequel l’auteur laisse planer le doute, voir notamment les conclusions p. 247-248); David, Principes de droit des conflits armés, p. 239, 241-245 (qui va assez loin dans son raisonnement, notamment sur la base de

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