Le sens ordinaire des termes « Hautes Parties » de l’article 2 commun penche en faveur d’une interprétation synonymique avec le mot « Etats ». Tout d’abord, et c’est là l’argument le plus fort pour cette position, seuls des Etats peuvent être partie aux CG et au Protocole I donc seul des Etats peuvent précisément être ces parties contractantes. Nous pouvons le constater par les articles des CG et du PA I qui ont trait à la signature, la ratification, l’entrée en vigueur, les relations avec les Conventions antérieures, l’adhésion et la notification d’adhésion (i.e. les dispositions finales communes)764. Ces articles utilisent en effet le mot « Puissance » qui, comme nous le verrons dans notre analyse du contexte, est à entendre dans le sens d’« Etat ».
Aussi, précisons que le Commentaire à ces dispositions finales communes pose clairement que ce sont des Etats qui peuvent être partie aux Conventions765. Un dernier élément qui souligne que seuls des Etats peuvent devenir des parties aux CG, et donc être des Hautes parties contractantes, se trouve dans les clauses introduisant les signatures des Hautes Parties contractantes à ces textes et qui se déclinent en ces termes: « FAIT à Genève, le 12 août 1949
764 Voir les articles 56 à 61, 55 à 60, 136 à 140 et 151-156 respectivement des CG I à IV et les articles 92 à 95 du Protocole I. Dans le même sens, voir Boustany, La qualification des conflits en droit international public et le maintien de la paix, p. 51; Balendra, Defining Armed Conflict, p. 2469; Sassòli, Transnational Armed Groups and International Humanitarian Law, p. 4; Holland, The Qualification Framework of International Humanitarian Law: Too Rigid to Accommodate Contemporary Conflicts?, p. 152, note 29; Sassòli, “The legal qualification of the conflicts in the former Yugoslavia: double standards or new horizons for international humanitarian law?”, p. 313; David, Principes de droit des conflits armés, p. 129.
765 Mentionnons par exemple le Commentaire à l’article 57 (ratification) de la CG I qui énonce à sa page 453 que
« [l]a ratification est l'acte formel par lequel une Puissance accepte, à titre définitif, le texte de la Convention, signé auparavant par ses plénipotentiaires. Cet acte, accompli par l'organe compétent selon le droit interne de chaque pays, peut seul conférer à la Convention sa force obligatoire et faire que l'Etat soit lié par elle » (nous mettons en italique).
[…]. Le Conseil fédéral suisse transmettra une copie certifiée conforme de la Convention à chacun des Etats signataires, ainsi qu'aux Etats qui auront adhéré à la Convention »766.
Ensuite, rappelons que les Conventions de Genève et le Protocole I ne sont pas les seuls traités à utiliser les termes « Hautes Parties contractantes ». A titre d’exemple, nous pouvons mentionner la Convention relative au statut des réfugiés de 1951, la Convention européenne des droits de l’homme de 1950 ou encore la Convention sur l'interdiction ou la limitation de l'emploi de certaines armes classiques de 1980, qui toutes se réfèrent à cette expression. Or, pour ces textes, il est clair que les termes « Hautes Parties » se réfèrent à des Etats. Ni des entités non étatiques ni des organisations internationales ne peuvent être liées par ces traités en tant qu’Hautes Parties contractantes767 et rien ne nous amène à penser que le « Hautes Parties contractantes » de l’article 2 commun possède une signification propre768.
2. Le contexte
2.1 L’article 2 commun
L’agencement de l’article 2 commun pris dans son ensemble souligne le caractère interétatique des CAI. Cette disposition pose en effet deux autres portes d’entrée vers l’application des CG en plus de celle du CAI: la guerre déclarée et l’occupation sans résistance769. Or, ces deux situations concernent des rapports interétatiques. En effet, pour la guerre déclarée, comme nous l’avons vu, il s’agit de conserver le moyen traditionnel d’application du droit de la guerre – la déclaration de guerre – et seuls des Etats peuvent faire une telle déclaration770. Quant à l’occupation (avec ou sans résistance), elle est précisément souvent citée comme une différence entre le droit des CAI et des CANI puisqu’il ne peut y avoir occupation dans un conflit entre un Etat et un GA771. Nous pouvons encore ajouter que
766 Voir à la fin de chacune des quatre CG. Cet élément est notamment souligné par Allan Rosas dans Rosas, The legal status of prisoners of war: a study in international humanitarian law applicable in armed conflicts, p. 246.
767 Nous pouvons à ce sujet nous référer au Rapport final au CDDH (Comité directeur pour les droits de l’homme) concernant les négociations entre le groupe de négociation ad hoc du CDDH et la Commission européenne sur l’adhésion de l’Union européenne à la Convention européenne des droits de l’homme. Ce document fait en effet clairement la différence entre les « Hautes Parties contractantes » qui sont les Etats parties à cette Convention et l’« Union européenne » qui n’est par définition pas une Haute Partie du fait de son statut non étatique. Nous le voyons notamment à l’article 1, paragraphe 5 de ce Rapport qui énonce que les mots
« “Etat”, “Etats”et “Etats parties” lorsqu’ils figurent aux articles 10 (paragraphe 1), et 17 de la Convention, ainsi qu’aux articles 1 et 2 du Protocole additionnel, à l’article 6 du Protocole no 6, aux articles 3, 4 (paragraphes 1 et 2), 5 et 7 du Protocole no 7, à l’article 3 du Protocole no 12 et à l’article 5 du Protocole no 13, sont compris comme s’appliquant également à l’Union européenne, en tant que Partie non étatique à la Convention ». Union européenne et Conseil de l’Europe, Cinquième réunion de négociation entre le groupe de négociation ad hoc du CDDH et la Commission européenne sur l’adhésion de l’Union européenne à la Convention européenne des droits de l’homme, Rapport final au CDDH, p. 5.
768 Si la question de la signification des termes « Hautes Parties contractantes » se pose de manière plus pressante en matière de DCA, c’est principalement du fait que des entités non étatiques (GA, organisations internationales, etc.) sont amenées à être impliquées dans des conflits armés.
769 Article 2 commun, CG. Pour des développements sur ces autres catégories, nous renvoyons à nos propos dans
« L’interaction entre les différentes portes d’entrée vers l’application des CG et du PA I pour notre travail » supra, p. 116-127.
770 Voir à ce sujet nos propos sur la guerre déclarée supra, p. 116-121.
771 Voir supra, p. 112.
l’exclusion de l’influence de la reconnaissance d’un état de guerre à l’article 2, paragraphe 1 commun confirme encore le constat qui vient d’être posé puisque seuls des Etats ont la prétention de pouvoir, par leurs déclarations ou actes, créer un état de guerre772. L’article 2 commun fut ainsi pensé pour couvrir différentes situations, toutes interétatiques.
2.2 L’article 3 commun
La dichotomie CAI-CANI créée par les articles 2 et 3 communs renforce la dimension interétatique des CAI773. Il est vrai que les différences entre les notions de CAI et de CANI sont multiples et ne se résument pas à l’identité des parties à ces conflits774. Ce point reste néanmoins la principale distinction entre les deux notions775. Un CAI est un « conflit armé surgissant entre deux ou plusieurs des Hautes Parties contractantes »776 alors qu’un CANI est un « conflit armé ne présentant pas un caractère international »777. En d’autres mots, un CANI est un conflit armé qui n’est pas « entre deux ou plusieurs des Hautes Parties contractantes ».
Ainsi, l’existence de l’article 3 commun et de la notion de CANI confirme que les CAI ne concernent que les rapports entre Etats puisque les violences entre d’autres groupes sont couvertes par l’article 3 commun ou restent hors du DCA si les éléments définitionnels des CANI ne sont pas remplis. Rappelons d’ailleurs à ce sujet que la raison première de cette dichotomie CAI-CANI se trouve dans le refus des Etats de voir des hostilités qui n’opposent pas des entités étatiques régies par le droit des CAI778.
2.3 Le Protocole I
Le Protocole I nous fournit également des enseignements sur la dimension interétatique des CAI. Tout d’abord, les Protocoles I et II reprennent la dichotomie avancée plus haut entre CAI et CANI – le Protocole I ayant pour vocation de s’appliquer aux CAI, le Protocole II aux
772 Voir à ce sujet nos propos sur la guerre déclarée supra, p. 116-121.
773 Dans le même sens, voir Rosas, The legal status of prisoners of war: a study in international humanitarian law applicable in armed conflicts, p. 247.
774 Ceci est à notre avis très bien explicité par cette phrase de Marko Milanovic et Vidan Hadzi-Vidanovic, “the party structure of the conflict […] is the most important, but not the only, distinguishing criterion between IACs and NIACs”. Voir Milanovic et Hadzi-Vidanovic, “A taxonomy of armed conflict”, p. 270. Une autre différence concerne le seuil de violence nécessaire pour qu’une situation soit qualifiée de CAI ou de CANI. Nous y reviendrons dans notre Question III infra, p. 252-305.
775 Sassòli, Transnational Armed Groups and International Humanitarian Law, p. 4; Rona, Interesting Times for International Humanitarian Law: Challenges from the War on Terror, p. 58-59; Rona, An appraisal of US practice relating to ‘enemy combatants’, p. 236-238.
776 Article 2 commun, CG.
777 Article 3 commun, CG. Il est d’ailleurs intéressant de noter que l’article 3, en ne reprenant pas le « Hautes Parties contractantes » mais en posant plus simplement qu’un CANI est un conflit armé « ne présentant pas un caractère international », franchit déjà le pas d’utiliser le mot « international », i.e. entre nations, et assimile donc indirectement les Hautes Parties à des Etats.
778 Voir nos développements à ce sujet dans « L’interaction entre les CAI et les CANI pour notre travail » supra, p. 110-111. Une autre preuve de cette volonté des Etats de voir un droit différent couvrir les CAI et les CANI se trouve à l’article 3 commun des CG qui pose que si les parties à un CANI le souhaitent, elles peuvent prévoir
« par voie d’accord spéciaux » d’appliquer au CANI qui les oppose les dispositions plus détaillées du droit des CAI.
CANI, comme le soulignent les titres des deux textes. Ce fait renforce la dimension interétatique des CAI.
Ensuite, une des caractéristiques du Protocole I est d’avoir inclus dans son champ d’application les GLN779. La particularité de ces situations est que, précisément, elles n’opposent pas deux Etats mais un Etat et un MLN. Il s’agit d’une brèche dans la conception classique du droit des CAI comme d’un corps de normes ne s’appliquant qu’à des situations entre Etats et de fortes controverses surgirent lors de la Conférence diplomatique de 1974-1977 à ce sujet780. A notre avis, le long processus et les débats qui entourèrent l’inclusion des GLN dans les situations pouvant mener à l’application du droit des CAI ainsi que le caractère extrêmement restreint de ces situations soulignent qu’on ne peut interpréter à la légère le terme CAI comme englobant des conflits armés qui ne sont pas entre Etats. Ainsi, tout comme l’exception confirme la règle, cette porte d’entrée supplémentaire vers le droit des CAI, pensée comme une brèche, confirme en réalité le caractère usuellement interétatique des situations régies par les CG et le Protocole I, notamment les conflits armés « entre deux ou plusieurs des Hautes Parties contractantes ». Par ailleurs, l’article 96, paragraphe 3 du Protocole I traite de la procédure qu’un MLN doit suivre pour s’engager à appliquer les Conventions et le Protocole, ce qui démontre que des groupes non étatiques (mêmes ceux auxquels le Protocole attribue la capacité d’être une partie à un conflit armé régi par le droit des CAI) ne peuvent prétendre à la qualité de « Haute Partie contractante » puisqu’ils doivent passer par une procédure particulière pour être liés par ces textes781. Sur ce point, rappelons finalement qu’à nos yeux, l’article 1, paragraphe 4 du Protocole I, en 1977 pour le moins, ne fit pas entrer les GLN dans la notion de CAI mais créa une porte d’entrée supplémentaire vers le droit des CAI, aux côtés des CAI, des guerres déclarées et des occupations sans résistance782.
2.4 Le contexte plus général des CG et du Protocole I
Une analyse de l’utilisation des notions de « Puissances », « Parties », « Hautes Parties contractantes » et « Etats » dans les CG et le Protocole I nous confirme que ces textes ne se voulaient applicables qu’en cas de conflit armé entre Etats et plus précisément entre Etats parties à ces textes. Tout d’abord, le terme « Puissances » peut être traduit au sein des CG par « Etats », parties ou non aux CG783. Nous pouvons le constater par l’utilisation de ce terme au sein des expressions « Puissances neutres » ou « Puissances protectrices ». En effet, seuls des Etats peuvent prétendre jouer ces rôles. Aussi, une analyse des articles qui mentionnent les « Puissances » sans autre qualificatif montre que ce terme se réfère à la
779 Article 1, paragraphe 4, Protocole I. Pour des développements à ce sujet voir notre partie sur la GLN dans
« L’interaction entre les différentes portes d’entrée vers l’application des CG et du PA I pour notre travail » supra, p. 127-132.
780 Voir supra, p. 128.
781 Dans le même sens, voir David, Principes de droit des conflits armés, p. 238-239.
782 Sur ce sujet, voir nos développements dans notre partie la GLN dans « L’interaction entre les différentes portes d’entrée vers l’application des CG et du PA I pour notre travail » supra, p. 130-132.
783 Alfred Rubin arrive à ce constat en 1972 déjà, autrement dit avant même que les conflits entre MLN et Etats soient mis au bénéfice du droit des CAI par l’adoption du Protocole I. Voir Rubin, The Status of Rebels under the Geneva Conventions of 1949, p. 476.
notion d’« Etat »784. Par exemple, l’article 56 de la CG I785 stipule que « [l]a présente Convention, qui portera la date de ce jour, pourra, jusqu'au 12 février 1950, être signée au nom des Puissances représentées à la Conférence qui s'est ouverte à Genève le 21 avril 1949, ainsi que des Puissances non représentées à cette Conférence qui participent aux Conventions de Genève de 1864, de 1906 ou de 1929, pour l'amélioration du sort des blessés et des malades dans les armées en campagne ». Or, seuls des Etats étaient représentés à la Conférence diplomatique de 1949 et seuls des Etats sont partie aux Conventions de 1864, 1906 et 1929. Le terme « Parties », quant à lui, se réfère aux parties au conflit et couvre tant bien les Etats que les groupes non étatiques comme le prouve le libellé de l’article 3 commun qui pose que « [l]es Parties au conflit s'efforceront, d'autre part, de mettre en vigueur par voie d'accords spéciaux tout ou partie des autres dispositions de la présente Convention » et que
« [l]'application des dispositions qui précèdent n'aura pas d'effet sur le statut juridique des Parties au conflit ». Quant aux termes « Hautes Parties contractantes », ils se réfèrent aux Etats parties aux CG, ce que nous pouvons déduire de la signification même de ces termes et par déduction de l’utilisation des notions de « Puissances » et de « Parties »786. Les CG utilisent à de nombreuses reprises cette expression pour traiter des droits et obligations qui incombent aux parties à ces textes. Or, seuls des Etats parties aux Conventions peuvent se voir imposer de telles obligations. Enfin, soulignons que malgré son absence au sein de l’article 2 commun, le terme « Etats » n’est pas totalement manquant dans les CG. Plusieurs articles utilisent ce mot dans les termes « Etats neutres »787. D’autres dispositions s’y réfèrent
784 A noter que plusieurs auteurs ne sont pas d’accord avec cette interprétation. Leur analyse se concentre cependant uniquement sur le mot « Puissances » de l’article 2 commun. Or, il nous semble que selon les règles sur l’interprétation, ce terme ne peut avoir des significations différentes au sein des CG sauf mention contraire.
Pour des auteurs soutenant que la notion de « Puissances » dépasse celle d’« Etats », voir, par exemple, Dietrich Schindler qui pose que le terme « Puissances » de l’article 2 commun englobe aussi, pour autant qu’ils déclarent appliquer les CG, les Nations Unies et des rebelles dans un CANI lorsque le gouvernement partie au conflit leur reconnaît la qualité de belligérant. Schindler, “The different Types of Armed Conflicts According to the Geneva Conventions and Protocols”, p. 130. Voir aussi dans le même sens, David, Principes de droit des conflits armés, p. 197 et les discussions reproduites dans: Cassese (éd.), The New Humanitarian Law of Armed Conflict, Napoli:
Vol. 2, p. 24-41. Ces positions permettent de souligner le jeu entre l’article 2, paragraphe 3 et l’article 3, paragraphe 3 dont traite Robert Kolb. Comme le note cet auteur, « [d]ès les années 1960-1970, le bénéfice de l’article 2, §3, a été progressivement étendu à des entités non étatiques adoptant des déclarations d’acceptation en tant que “Puissances non-parties” et espérant de se voir octroyer la réciprocité. Ce fut le cas notamment des mouvements de libération nationale ». Et l’auteur de conclure: « [l]’article 2, §3, s’applique aux conflits armés internationaux. Sont donc visés les Etats non-parties aux Conventions et les MLN (en vertu de l’article 1, §4, du Protocole additionnel I, établissant que les conflits de libération nationale sont des conflits armés internationaux). Les entités parties à un conflit armé non international ne sont visées que par l’article 3, §3, des Conventions qui prévoit des accords spéciaux analogues à l’article 2, §3. La pratique ne s’est pas toujours inspirée de ces distinctions formelles. Nombre de déclarations ont été adoptées sans référence possible à l’article 2, §3, ou à l’article 3, §3 ». Kolb, Ius in bello: Le droit international des conflits armés: précis, p. 215. Sur le mot Puissances de l’article 2, paragraphe 3 commun, mentionnons encore la position intéressante d’Allan Rosas, qui argumente pour une vision libérale de ce terme à cet alinéa en posant que “[i]n any case article 2, paragraph 3, provides a more expedient alternative for entities whose legal status is disputed to become bound by the Conventions than does accession, which usually has certain legal and/or diplomatic implications not limited to the application of humanitarian law”. Rosas, The legal status of prisoners of war: a study in international humanitarian law applicable in armed conflicts, p. 107 (notes omises).
785 Des dispositions similaires se retrouvent dans les trois autres Conventions de Genève, respectivement aux articles 55, 136 et 151 des CG II à IV.
786 D’ailleurs, les termes « Hautes Parties » ne sont jamais utilisés dans les CG et le Protocole I sans l’adjectif
« contractantes ».
787 Voir à titre d’exemple, les articles 10 et 37 CG I; 10, 40 et CG II; 10 CG III; 4, 11, 15 et 61 CG IV.
de manière plus générale sans pour autant remettre en cause la signification que nous proposons des termes « Hautes Parties »788. En somme, tant bien les mots « Puissances »,
« Hautes Parties », qu’« Etats » sont utilisés dans les CG pour désigner les Etats. L’article 2 commun, en usant des mots « Hautes Parties contractantes » souligne l’importance d’être partie aux CG puisque cet article désigne le champ d’application de ces textes789.