Il existe deux domaines où l’interaction entre DH et DCA est particulièrement importante du fait de réglementations divergentes: l’attaque de combattantes et les motifs de détention502.
499 La plupart des auteures traitant ce sujet divise leur analyse selon le type de conflit ou situation. Voir par exemple Antonopoulos, The Relationship between International Humanitarian Law and Human Rights, p. 622-632, qui fait la distinction entre CAI, occupation et CANI. Voir aussi Hampson, The relationship between international humanitarian law and human rights law from the perspective of a human rights treaty body, p.
562-571; Droege, The Interplay between International Humanitarian Law and International Human Rights Law in Situations of Armed Conflict, p. 334.
500 Sur ce point et sur l’application des DH et du DCA en situations de CANI, voir Lubell, Challenges in Applying Human Rights Law to Armed Conflict, p. 746-750; Sassòli et Olson, The relationship between international humanitarian and human rights law where it matters: admissible killing and internment of fighters in non-international armed conflicts, p. 601-602.
501 Ceci devient encore plus compliqué dans les CANI entre GA. Voir Sassòli et Olson, The relationship between international humanitarian and human rights law where it matters: admissible killing and internment of fighters in non-international armed conflicts, p. 602-603; CICR, Le droit international humanitaire et les défis posés par les conflits armés contemporains, p. 16-17; Droege, The Interplay between International Humanitarian Law and International Human Rights Law in Situations of Armed Conflict, p. 336. Contra: Clapham, Human rights obligations of non-state actors, p. 271-316.
502 Ce sont également les deux domaines (« la détention et l’usage de la force ») considérés par le CICR dans son Rapport de 2011. Voir CICR, Le droit international humanitaire et les défis posés par les conflits armés contemporains, p. 18-24. Ce sont aussi les deux exemples les plus usitées par la plupart des auteurs pour montrer les distinctions entre les DH et le DCA et ainsi expliquer l’application de la lex specialis. Voir Orakhelashvili, The Interaction between Human Rights and Humanitarian Law: Fragmentation, Conflict, Parallelism, or Convergence?, p. 168-174 et 176-177; Milanovic, A Norm Conflict Perspective on the Relationship between International Humanitarian Law and Human Rights Lawp. 477-480; Sassòli, “The Role of Human Rights and International Humanitarian Law in New Types of Armed Conflicts”, p. 78-93; Sassòli et Olson, The relationship between international humanitarian and human rights law where it matters: admissible killing and internment of fighters in non-international armed conflicts.
Pour l’attaque des combattantes, la situation peut être résumée de la manière suivante. Les DH protègent la vie des individus503. Un Etat ne peut donc porter atteinte à la vie d’un être humain se trouvant sous sa juridiction sauf si des conditions très restrictives de base légale, de nécessité, de proportionnalité et de précaution sont remplies. Concrètement, sauf dans des cas extrêmes, il n’est pas possible pour un Etat de tuer un individu légalement504. Le droit des CAI, au contraire, permet à un membre des forces armées d’une partie au conflit de tuer un membre des forces armées de la partie ennemie en respectant les règles sur la conduite des hostilités505. De plus, en cas d’attaques d’objectifs militaires, les civils qui sont tués incidemment en respect du principe de la proportionnalité et des autres règles de DCA ne le sont pas illégalement506. En cas de CAI, pour les combattantes, cette règle prime sur le droit à la vie en matière de DH par l’application du principe de la lex specialis507.
Pour la détention, la situation peut être résumée ainsi. Un Etat ne peut arrêter un individu que s’il a des motifs pour le faire. L’individu a le droit à un contrôle judiciaire de sa privation de liberté et les conditions de détention sont spécifiées dans des instruments de DH508. En droit des CAI509, les Etats peuvent capturer des membres des forces armées de la partie adverse sans motif individuel510. Les civils peuvent quant à eux être internés ou détenus sur la base de motifs particuliers511. Les conditions de détention (pour combattants et civils)512 et le contrôle
503 Voir par exemple Article 6, Pacte international relatif aux droits civils et politiques; Article 2, Convention de européenne des droits de l’homme; Article 4, Convention américaine relative aux droits de l’homme; Article 4, Charte africaine des droits de l'homme et des peuples. De plus, sauf dans le cas spécifique de l’article 2, paragraphe 2 de la Convention européenne des droits de l’homme, ces articles sont indérogeables.
504 Voir Melzer, Targeted Killing in International Law, p. 91 à 139 (particulièrement p. 100-102, 116-122, 198-199 et 200-203). Pour aller plus loin, voir notamment Gaggioli et Kolb, L'apport de la Cour européenne des droits de l'homme au droit international humanitaire en matière de droit à la vie; Kuster, Le droit à la vie:
similitudes et différences entre le droit international humanitaire et le droit international des droits de l'homme;
Gaggioli, L'influence mutuelle entre les droits de l'homme et le droit international humanitaire à la lumière du droit à la vie; Gowlland-Debbas, “The Right to Life and the Relationship between Human Rights and Humanitarian Law”, p. 1150; Droege, Droits de l’homme et droit humanitaire: des affinités électives?, p. 23-25, disponible à l’adresse suivante: http://www.icrc.org/fre/resources/documents/article/review/review-871-p501.htm (dernière consultation: 10 septembre 2014), [Original en anglais: Droege, Elective affinities? Human rights and humanitarian law].
505 Notamment les articles 48, 51, 52 et 57 du PA I (surtout les articles 48; 51, paragraphe 2; 52, paragraphe 2 pour le principe de distinction) et l’article 13 du PA II. Voir aussi la Règle 1 de l’Etude du CICR sur le droit coutumier pour le principe de distinction.
506 Article 51, paragraphe 5, lettre b du PA I et la Règle 14 de l’Etude du CICR sur le droit coutumier.
507 Voir Melzer, Targeted Killing in International Law, p. 392-393. C’est également la conclusion à laquelle arrive la plupart des auteures traitant de ce sujet (voir supra, note 502), la CIJ et le CICR. CIJ, Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, Avis consultatif, 8 juillet 1996, para. 25; CICR, Le droit international humanitaire et les défis posés par les conflits armés contemporains, p. 21-24. Pour un point de vue un peu plus nuancé voir Doswald-Beck, The right to life in armed conflict: does international law provide all the answers?.
508 Voir par exemple Articles 9 et 10, Pacte international relatif aux droits civils et politiques; Article 3 et 6, Convention européenne des droits de l’homme; Articles 5 et 7, Convention américaine relative aux droits de l’homme; Articles 4 et 5, Charte africaine des droits de l'homme et des peuples.
509 Pour des suggestions de lectures supplémentaires sur ces sujets, voir les références dans Sassòli, Bouvier, Quintin, Un droit dans la guerre?, Vol. I, p. 219-224, 263-265.
510 Article 21, CG III. Voir aussi la Règle 99 de l’Etude du CICR sur le droit coutumier.
511 Articles 41, 42, 68 et 78, CG IV. Voir aussi la Règle 99 de l’Etude du CICR sur le droit coutumier.
512 La majorité des articles de la CG III traite des conditions de détention des prisonniers de guerre (particulièrement les articles 12 à 121). De même, la CG IV consacre de nombreux articles aux conditions de détention des internés civils (particulièrement les articles 37 et 79 à 135). Dans les Règles de l’Etude du CICR sur le droit coutumier, voir principalement les Règles 118 à 128.
des motifs de la privation de liberté (pour les civils) diffèrent légèrement du régime prévu en DH513. En cas de CAI, ces règles de DCA priment sur celles DH par l’application du principe de la lex specialis514.
E. CONCLUSION
Nous traiterons dans notre Question III d’éléments importants de la relation entre les DH et le DCA qui, bien que généraux, sont plus particulièrement pertinents pour le seuil de violence CAI. La Question V reviendra aussi certains éléments importants de ce rapport en se référant à la Question III.
Pour ce qui est des pages qui précèdent, nous y avons tout d’abord décrit en quoi le rapport entre les DH et le DCA possède une importance pour notre travail. Nous avons également expliqué nos positions sur quelques points liminaires. Nous nous sommes prononcée en faveur de l’application des DH en temps de CAI et de l’application extraterritoriale des DH.
Nous avons aussi conclu que les rapports entre agents étatiques sont aussi soumis aux DH même s’il est vrai qu’en cas de CAI, des violences entre de tels individus seront vraisemblablement régis par le DCA de par le principe de la lex specialis. Enfin, nous nous sommes arrêtée sur la question de l’interaction entre les DH et le DCA en situation de CAI et nous avons opté pour l’application d’un principe de la lex specialis prônant que la règle spéciale est celle qui possède la plus large surface commune avec les faits en question. Cette conception nous a permis de conclure qu’en matière d’attaque de combattants et de détention dans un CAI, le DCA est la lex specialis.
III. L’INTERACTION ENTRE LES CAI ET LES CANI POUR NOTRE TRAVAIL
A. INTRODUCTION
L’article 2 commun aux CG énonce que ces textes s’appliquent en situations de CAI515. Il existe néanmoins une disposition commune aux quatre Conventions de Genève, l’article 3 commun, qui couvre la situation particulière des CANI, soit des conflits armés « ne présentant pas un caractère international »516. Dans le même sens, le PA I se veut un texte « relatif à la protection des victimes des conflits armés internationaux »517 alors que le PA II se définit comme un ensemble de normes « relatif à la protection des victimes des conflits armés non
513 Voir en plus des bases légales susmentionnées, l’article 43 de la CG IV et 75, paragraphe 3 du PA I. Voir aussi la Règle 99 de l’Etude du CICR sur le droit coutumier.
514 C’est également la conclusion à laquelle arrive la plupart des auteures traitant de ce sujet (voir supra, note 502) et le CICR. CICR, Le droit international humanitaire et les défis posés par les conflits armés contemporains, p. 18-21.
515 Article 2 commun, CG. Notons cependant que, comme nous l’avons déjà souligné, d’autres portes d’entrée existent vers le droit des CAI. Nous y reviendrons dans notre prochaine question préliminaire infra, p. 115-132.
516 Article 3 commun, CG.
517 Titre, Protocole I.
internationaux »518. Une distinction est donc posée dans les traités de DCA entre les CAI et les CANI. La doctrine et la jurisprudence s’accordent par ailleurs sur le fait que le facteur principal qui sépare ces conflits est l’identité des parties qui s’affrontent519. Les CAI sont des conflits entre Etats. Les CANI opposent un Etat à un GA ou des GA entre eux. Comme nous le verrons, des voix se font néanmoins entendre pour remettre en cause cette séparation.
Notre travail se concentre sur la notion de CAI. Par son calibrage, nous sous-entendons déjà que, à notre avis, les catégories de CAI et de CANI se distinguent et qu’il n’existe pas une seule notion de « conflit armé »520. Notre ouvrage dans son ensemble s’attache à détailler les subtilités de l’acte déclencheur d’un CAI. Il nous semble cependant important de définir en amont la notion de CANI et la relation entre les CAI et les CANI521. Ceci nous paraît crucial à deux titres principaux. Premièrement, la concentration de notre travail sur le CAI nous pousse à justifier la différence entre les CAI et les CANI, surtout que la plupart des écrits abordent ces deux notions en parallèle522. Deuxièmement, les CANI jouent un rôle dans notre recherche de la définition de l’acte déclencheur d’un CAI. A nouveau, c’est le prisme de l’interprétation qui nous permet de nous pencher sur cette notion, particulièrement par la prise en compte de l’article 3 commun lors de l’analyse du contexte523 et par la considération de l’existence d’un droit des CANI dans le milieu juridique524. La présence de la catégorie de CANI et celle d’un droit des CANI sont bien évidemment liées. Il nous semble néanmoins important de souligner qu’au-delà de l’existence d’une catégorie CANI, il y a tout un corpus
518 Titre, Protocole II.
519 Cet accord sur cette différence principale cache néanmoins de véritables tensions dans la doctrine sur les notions de CAI et CANI. En effet, si les auteures s’entendent sur le fait qu’un CAI est un conflit armé entre Etats, il existe des divergences sur ce qu’est un conflit armé entre Etats. Tout recours à la force armée d’un Etat sur le territoire d’un autre est-il un conflit armé entre Etats? Les conflits armés transnationaux sont-ils des conflits armés entre Etats? Nous reviendrons sur ces interrogations dans la Question V. Il reste néanmoins que lorsque les écrits tentent de distinguer les CAI des CANI, l’élément principal évoqué est la présence d’hostilités entre Etats d’un côté et entre un Etat et un GA (ou entre de tels GA) de l’autre. Voir par exemple Kolb, Ius in bello: le droit international des conflits armés: précis, p. 156; TPIY, Chambre d’Appel, Le Procureur contre Dusko Tadic, Arrêt relatif à l’appel de la défense concernant l’exception préjudicielle d’incompétence, 2 octobre 1995, para.70; CICR, Comment le terme « conflit armé » est-il défini en droit international humanitaire?; CICR, Le droit international humanitaire et les défis posés par les conflits armés contemporains, p. 8-12; Institut International de Droit Humanitaire, The Manual on the Law of Non- International Armed Conflict With
Commentary, p. 2, disponible à l’adresse suivante:
http://www.iihl.org/iihl/Documents/The%20Manual%20on%20the%20Law%20of%20NIAC.pdf (dernière consultation: 30 septembre 2014); Buhl, Legalization of Civil Wars: The Legal Institutionalization of Non-international Armed Conflicts, p. 10; Kalshoven (éd.), Reflections on the law of war: collected essays, p. 18-19;
Gasser, « Le Droit International Humanitaire: Introduction », p. 23; Commentaire au Protocole II, Introduction générale au Commentaire du Protocole II, para. 4339.
520 Nous reviendrons dans la partie E de cette question préliminaire sur la possibilité d’une notion générique de
« conflit armé ». Voir infra, p. 113-114.
521 Sur l’importance de saisir la notion de CANI pour définir les CAI, voir Bianchi et Naqvi, International humanitarian law and terrorism, p. 93.
522 Ceci ressort de nombreux textes sur le DCA qui contiennent en général une partie sur le champ d’application matérielle de ce corps de normes et qui commencent par définir les CAI et les CANI. A titre d’exemple, voir Kolb, Ius in bello: le droit international des conflits armés: précis, p. 156-199; Schindler, “The different Types of Armed Conflicts According to the Geneva Conventions and Protocols”, p. 128-152.
523 Article 31, paragraphe 2, Convention de Vienne sur le droit des traités. Pour des détails sur cette étape de l’interprétation voir supra, p. 20-21.
524 Article 31, paragraphe 3, lettre c, Convention de Vienne sur le droit des traités. Pour des détails sur cette étape de l’interprétation voir supra, p. 23-26.
de normes, le droit des CANI, qui y est attaché525. Substantiellement, toutes nos questions autour de l’acte déclencheur d’un CAI bénéficieront de l’apport des CANI. Deux d’entre elles se verront néanmoins significativement enrichies par ce biais. La Question III, qui traite d’un seuil de violence CAI, s’arrêtera plus longuement sur les CANI du fait que ce seuil envisagé pour les CAI s’inspire de celui des CANI526. La Question V sur la cible de l’acte déclencheur d’un CAI posera une sortie de la notion de CAI lorsque l’élément attaqué par un Etat A dans un Etat B est un GA C. C’est l’existence des CANI et d’un droit des CANI qui nous autorise à délimiter cette exception, exception qui possède une importance particulière dans notre travail puisque, sur ce point précis, nous nous distançons de la doctrine majoritaire527. Notons encore que nous consacrerons une question complémentaire à l’internationalisation des CANI (Questions VII), soit le passage d’un CANI à un CAI528. Quant au passage de CAI à CANI, situation moins explorée par la doctrine et la jurisprudence, nous avons décidé de le laisser de côté puisqu’il s’éloigne trop de notre objectif dans cet essai529.
Dans ces pages, nous allons dans un premier temps brièvement rappeler l’historique et l’évolution du terme CANI et des interactions CAI-CANI et droit des CAI-droit des CANI (B). Dans un deuxième temps, nous poserons la définition de la notion de CANI de l’article 3 commun (C). Enfin, avant de conclure (F), nous élaborerons sur la séparation qui selon nous existe entre les définitions de CAI et CANI et entre les droits des CAI et des CANI (D) ainsi que sur l’éventuelle existence d’une notion générique de « conflit armé » (E). Chacun de ces points pourrait faire l’objet d’une thèse. Nous nous y attarderons que superficiellement dans le but de fixer un cadre à l’étude du sujet qui nous intéresse.
B. L’HISTORIQUE DU TERME CANI ET DES INTERACTIONS CAI-CANI ET DROIT DES
CAI-DROIT DES CANI
La notion de CANI est apparue en 1949 avec l’adoption des CG et de son article 3 commun qui pose une série de règles minimales applicables en « cas de conflit armé ne présentant pas un caractère international »530, expression qui fait directement référence aux conflits entre Hautes Parties contractantes de l’article 2 commun qui eux possèdent ce caractère international. Parmi les éléments posés à l’article 3 commun, nous pouvons mentionner, à titre illustratif, le devoir, en cas de CANI, de recueillir et soigner les blessés et malades531.
525 Ce droit est formé de nombreux traités ou dispositions de traités de DCA (article 3 commun, Protocole II, Convention sur l'interdiction ou la limitation de l'emploi de certaines armes classiques qui peuvent être considérées comme produisant des effets traumatiques excessifs ou comme frappant sans discrimination telle qu’amendée en 2001, etc.), de DH (avec les dérogations possibles) et d’autres branches du droit mais également du droit coutumier des CANI. Pour le droit coutumier des CANI, nous renvoyons à l’Etude du CICR sur le droit coutumier qui précise pour chaque règle énoncée dans quelle mesure elle est également coutumière dans les CANI.
526 Voir nos développements à ce sujet dans la Question III infra, p. 260-264.
527 Voir nos développements à ce sujet dans la Question V infra, notamment p. 377-378, 386 et 412-413.
528 Voir infra, p. 459-483.
529 Voir Johnston, Transformations of Conflict Status in Libya, p. 106-114 (qui traite de cette question du passage de CAI à CANI pour une phase du conflit libyen); Pejic, “Status of conflict”, p. 95.
530 Article 3 commun, CG.
531 Article 3 commun, CG.
L’article 3 est par ailleurs souvent appelé mini-Convention, Convention dans la Convention ou encore Convention en miniature puisqu’il énonce la réglementation de conflits particuliers, les CANI, en un seul article alors que les règles des CAI sont décrites au travers de centaines de dispositions532.
Avant 1949, les situations de conflits internes ou de guerres civiles n’étaient pas appréhendées par le DIP, ce qui peut sembler logique puisque ce droit a initialement pour vocation de régir les rapports entre Etats533. La seule situation où des violences internes pouvaient tomber sous la réglementation du droit de la guerre concernait les affrontements accompagnés d’une reconnaissance de belligérance de la part de l’Etat partie aux hostilités534. Suite à cette reconnaissance, un état de guerre existait entre le gouvernement et les rebelles et l’ensemble du droit de la guerre s’appliquait, tout comme à la suite d’une déclaration de guerre535. Il est controversé dans la doctrine de savoir si les Etats étaient obligés de reconnaître la belligérance lorsque des conditions objectives étaient remplies, comme un certain niveau de violence des affrontements536. Des situations de guerres civiles qui échappèrent entièrement au DCA du fait de ce cadre restrictif, comme la guerre civile espagnole537, poussèrent les Etats à accepter l’idée d’une réglementation internationale des conflits internes en 1949, réglementation qui
532 Voir à titre illustratif, Commentaire aux CG, Article 3, CG I, p. 51; Commentaire au Protocole II, Introduction générale au Commentaire du Protocole II, para. 4337; Bartels, Timelines, borderlines and conflicts:
532 Voir à titre illustratif, Commentaire aux CG, Article 3, CG I, p. 51; Commentaire au Protocole II, Introduction générale au Commentaire du Protocole II, para. 4337; Bartels, Timelines, borderlines and conflicts: