Une dernière critique liminaire que nous souhaiterions aborder ici est celle qui remet en cause l’utilité d’un travail définitionnel du fait qu’un tel exercice ne sera de toute manière pas en mesure d’améliorer l’application du DCA dans une société internationale décentralisée, formée d’Etats souverains, sans organe qualificateur ni commission d’établissement des faits.
Selon cette critique, tant que le DCA ne se donne pas les moyens de sa définition factuelle, matérielle, objective et non juridique, aucun effort pour préciser la notion de CAI n’aura d’effets sur le terrain350. Ce point remet à la fois en question l’exercice de qualification en DCA et l’ordre international de manière plus générale puisque que ce n’est pas uniquement le DCA mais également le DIP qui fonctionne en grande partie sur une auto-interprétation et auto-application du droit351. Cette structure de DIP peut cependant mener à des conséquences particulièrement désastreuses en DCA, c’est-à-dire dans le cadre d’une branche du droit amenant des changements juridiques importants et faisant dépendre son application de l’existence d’une situation qui se veut factuelle mais qui n’est définie nulle part.
Cette critique nous semble pertinente dans la mesure où elle soulève les carences de l’exercice de qualification en DCA et où elle souligne que certains problèmes que nous rencontrons dans cette branche du droit proviennent en réalité de la structure même du DIP. A notre avis, pour que le DCA puisse efficacement s’appliquer dans une société internationale décentralisée et formée d’Etats souverains, la création d’une commission d’établissements des faits indépendante et d’un organe qualificateur doté du pouvoir de prendre des décisions contraignantes est effectivement nécessaire. Actuellement, la qualification est laissée aux acteurs concernés, soit principalement les Etats parties au conflit, qui, dans la société internationale existante, vont souvent trancher de la nature des hostilités selon leurs propres
350 Nous avons volontairement mené cet argument jusque dans ses marges. Les écrits ne vont en général pas jusqu’à nier l’utilité d’un travail définitionnel. Il insiste néanmoins sur le fait que la nécessité d’un organe qualificateur indépendant. Voir par exemple Carswell, Classifying the Conflict: a Soldier’s Dilemna, p. 153;
Wilmshurst, “Conclusions”, p. 501; Farer, Humanitarian Law and Armed Conflicts: Toward a Definition of
“International Armed Conflict”, p. 39.
351 Ce point est notamment relevé par Andrew Carswell qui énonce que “[t]he problems of legal classification of a potential armed conflict reflect the problems of international law itself, limited by its decentralized model of sovereign states. As Hersch Lauterpacht famously stated, [“]If international law is, in some ways, at the vanishing point of law, the law of war is, perhaps even more conspicuously, at the vanishing point of inter- national law[”]”Carswell, Classifying the Conflict: a Soldier’s Dilemna, p. 158 (note omise). Dans le même sens, mentionnons les propos de Frits Kalshoven qui souligne que “[t]he point is, though, that none of these actors [pouvant être amené à faire un exercice de qualification], with the possible but theoretical exception of the UN Security Council, has power to decide the issue with binding effect for the other Parties too. We shall have to accept this fact, as one proof out of many of the imperfect condition of internationa society”. Kalshoven (éd.), Reflections on the law of war: collected essays, p. 17 (note omise). Nous avons également trouvé très instructifs les propos de Jean Salmon sur les difficultés inhérentes à tout exercice de qualification en DIP. Voir Salmon,
« Quelques observations sur la qualification en droit international public », p. 97-105.
intérêts dans le cas d’espèce352. Il est ainsi fort probable que les différentes entités concernées par la catégorisation n’arrivent pas à la même conclusion sur des hostilités précises353. Ceci posé, nous pensons néanmoins qu’avec ou sans une commission d’établissements des faits et un organe qualificateur, un travail de définition de la notion de CAI reste important. En effet, si ces institutions existaient, elles devraient de toute manière se prononcer sur les contours du terme CAI dans chaque situation précise et notre exercice conserverait ainsi toute son importance. Faute de ces structures, notre travail est à notre avis encore plus important car délimiter de manière détaillée ce qui, en droit, constitue un CAI réduit les arguments sur ce point. Les Etats parties au conflit pourront certes arguer sur les faits mais leur possibilité de développer des arguments sur la notion même de CAI sera limitée. Bien entendu, tant que nos résultats ne seront pas repris par les différents acteurs concernés par l’exercice de qualification puis par les Etats eux-mêmes, ils ne possèderont pas de caractère contraignant.
Ainsi, si nous pensons qu’il serait de toute manière bénéfique à l’application du DCA qu’il soit renforcé par la création d’une commission d’établissements des faits et d’un organe qualificateur, nous ne pensons pas que ceci devrait inhiber les efforts définitionnels autour du CAI qui sont de toute manière nécessaires.
VIII. CONCLUSION
Cette Partie introductive nous a permis de poser les bases de notre travail. Nous avons pu expliquer quel était le sujet dont nous avions décidé de traiter, son importance juridique, pratique et actuelle ainsi que sa délimitation exacte. Nous avons également souligné la terminologie spécifique que nous utiliserons dans cet essai, notamment notre choix de la dénomination de DCA plutôt que celle de DIH. La partie méthodologique nous a ensuite fourni l’occasion de nous arrêter sur l’interprétation en DIP puis sur la démarche que nous adopterons, soit l’interprétation selon la Convention de Vienne sur le droit des traités. Notre travail de définition de l’acte déclencheur d’un CAI au sens de l’article 2 commun aux CG s’effectuera ainsi principalement au moyen d’un exercice interprétatif selon la Convention de Vienne et ce sont les sources d’interprétation qui seront les premières utiles à notre thèse.
Toujours dans cette section méthodologique, nous avons relevé certaines difficultés rencontrées dans les écrits qui traitent de notre sujet et avons élaboré sur la question de la potentielle existence de définitions conventionnelle et coutumière de la notion de CAI. Sur ce point, nous avons décidé de centrer notre travail sur la définition du CAI de l’article 2 commun tout en estimant que cette notion devrait se recouper avec une définition coutumière du CAI. Nous avons terminé la partie méthodologique en énonçant la particularité pour notre ouvrage de deux sources, les déclarations et comportements des Etats et les résolutions du Conseil de sécurité. En particulier, nous avons relevé que si ces déclarations et comportements possédaient un rôle important dans l’interprétation selon la pratique
352 Voir supra, note 335.
353 Holland, The Qualification Framework of International Humanitarian Law: Too Rigid to Accommodate Contemporary Conflicts?, p. 170, note 129; Stewart, Towards a Single Definition of Armed Conflict in international Humanitarian Law: A Critique of Internationalized Armed Conflict, p. 343-344; Marouda,
“Application of International Humanitarian Law in contemporary armed conflicts: is it ‘simply’ a question of facts?”, p. 214.
ultérieure, il ne fallait pas oublier les exigences élevées que cette étape interprétative impose.
Aussi, nous avons souligné que si une pratique « concordante, commune et d’une certaine constance »354 peut influencer la signification d’un terme, il ne faut en aucun cas oublier que, dans une situation précise, la qualification énoncée par un Etat n’a aucune importance pour la catégorisation des hostilités, cet exercice se voulant factuel. Nous avons poursuivi cette partie introductive par un bref aperçu historique permettant de mieux saisir les origines de la notion de CAI de l’article 2 commun et de souligner à la fois la continuité et la rupture entre les notions de guerre et de CAI. Enfin, nous avons abordé quelques critiques liminaires autour d’un travail de définition de l’acte déclencheur d’un CAI qui nous ont permis de rappeler, entre autres, que malgré le fait que définir de façon précise la notion de CAI n’était pas suffisant pour effacer toutes les difficultés autour de l’exercice de qualification en DCA, ceci restait une étape essentielle.
Avant de nous concentrer sur l’interprétation de la notion de CAI de l’article 2 commun pour chacune des six questions autour de l’acte déclencheur d’un CAI que nous avons identifiées et mentionnées plus haut355, nous allons dans notre prochain chapitre nous arrêter sur cinq questions préliminaires à notre essai. Il s’agit de traiter d’éléments de fond qui permettent de saisir le cadre dans lequel s’inscrit notre travail et qui sont communes à plusieurs, voire parfois à toutes nos questions autour de l’acte déclencheur. Nous nous arrêterons ainsi sur les interactions entre le ius ad bellum et le ius in bello (I), entre les DH et le DCA (II), entre les CAI et les CANI (III) et entre les différentes portes d’entrée vers l’application des CG et du PA I pour notre travail (IV). Finalement, et ce sera notre dernière question préliminaire, nous poserons un aperçu du régime juridique dans et hors CAI (V) afin de saisir de manière plus détaillée les enjeux qui nous accompagneront lors de l’analyse de nos questions autour de l’acte déclencheur d’un CAI.
354 Voir supra, note 129.
355 Nous avons également une septième question portant sur l’internationalisation d’un CANI que nous considérons comme complémentaire puisqu’elle ne se rapporte pas directement à la définition des contours de l’acte déclencheur d’un CAI. Cette interrogation sera traitée suite aux six questions déjà énoncées plus haut et clôturera notre Partie 2.
PARTIE 2:LA DÉFINITION DE L’ACTE DÉCLENCHEUR D’UN CAI
A) QUESTIONS PRÉLIMINAIRES
I. L’INTERACTION ENTRE LE IUS AD BELLUM ET LE IUS IN BELLO POUR NOTRE TRAVAIL
A. INTRODUCTION
Un élément sur lequel nous aurons l’occasion de revenir à de très nombreuses reprises est l’interaction entre le ius ad bellum et le ius in bello356. Il nous semble donc important de poser en amont à nos questions autour de l’acte déclencheur quelques lignes directrices sur le rapport entre ces deux branches du droit et sur nos positions à ce sujet. Par ius ad bellum, nous entendons les règles qui régissent la légalité du recours à la force armée entre Etats, dispositions qui se trouvent avant tout dans la Charte des Nations Unies et qui ont acquis un caractère coutumier357. Essentiellement, le ius ad bellum interdit le recours à la force armée entre Etats358, sauf dans les cas exceptionnels de légitime défense359 et d’autorisation du Conseil de sécurité des Nations Unies360. Le ad bellum prohibe également la menace de l’emploi de la force361 et toute intervention d’un Etat dans les affaires d’un autre362. Le ius in bello, qui ici est utilisé dans le sens de son pendant au ius ad bellum363, est le droit qui vise à assurer un équilibre entre les principes d’humanité et de nécessité militaire dans la protection
356 Pour des ouvrages et articles que nous avons trouvé particulièrement utiles sur le sujet, voir Okimoto, The Distinction and Relationship between Jus ad Bellum and Jus in Bello (particulièrement les pages 1 à 114);
Kritsiotis, “Topographies of force”; Kolb, Ius in bello: le droit international des conflits armés: précis, p. 15-22;
D'Aspremont et de Hemptinne, Droit international humanitaire: thèmes choisis, p. 355-370; David, Principes de droit des conflits armés, p. 82-92; Österdahl, Dangerous Liaison ? The Disappearing Dichotomy between Jus ad Bellum and in Bello; Kolb, Sur l’origine du couple terminologique ius ad bellum / ius in bello; Schmitt, 21st century conflict: Can the law survive?; Orakhelashvili, Overlap and Convergence: The Interaction Between Jus ad Bellum and Jus in Bello; Bouvier, Assessing the Relationship between Jus in Bello and Jus ad Bellum: An
“Orthodox” View; Bugnion, Guerre juste, guerre d’agression et droit international humanitaire; Sloane, The Cost of Conflation: Preserving the Dualism of Jus ad Bellum and Jus in Bello in the Contemporary Law of War;
Sassòli, “Ius ad bellum and Ius in bello – The Separation between the Legality of the Use of Force and Humanitarian Rules to Be Respected in Warfare: Crucial or Outdated”; Goodman, Controlling the recourse to war by modifying jus in bello; Moussa, Can jus ad bellum override jus in bello? Reaffirming the separation of the two bodies of law. Voir aussi les bibliographies proposées par Sassòli, Bouvier, Quintin, Un droit dans la guerre?, Vol. I, p. 133-139.
357 Voir par exemple CIJ, Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c.
Etats-Unis d'Amérique), Arrêt (fond), 27 juin 1986, para. 188; Kolb, Ius contra bellum: le droit international relatif au maintien de la paix: précis, p. 236-239. De nombreux auteurs affirment que l’interdiction de l’emploi de la force est une norme de ius cogens. Voir par exemple, Sassòli, Bouvier, Quintin, Un droit dans la guerre?, Vol. I, p. 131; Corten, Le droit contre la guerre, p. 341-359 (et toutes les références afférentes); Okimoto, The Distinction and Relationship between Jus ad Bellum and Jus in Bello, p. 6; Kolb, Ius contra bellum: le droit international relatif au maintien de la paix: précis, p. 251-252.
358 Article 2, paragraphe 4, Charte des Nations Unies.
359 Article 51, Charte des Nations Unies.
360 Articles 39 et 42, Charte des Nations Unies.
361 Article 2, paragraphe 4, Charte des Nations Unies.
362 Article 2, paragraphe 7, Charte des Nations Unies.
363 Voir supra, p. 10.
accordée à certaines catégories de personnes lors d’un CAI ou d’une occupation364 ainsi que dans la réglementation de ces situations. Ce droit se trouve dans un nombre important de règles coutumières365 et de traités366, dont les CG et le PA I marquent le cœur en ce qui concerne les violences entre Etats. Ces deux pans du droit international entretiennent des liens particuliers du fait d’une mutuelle influence au cours de leur évolution historique respective et parce qu’ils s’appliquent en général cumulativement aux mêmes actes, soit dans la plupart des cas à des recours à la force armée. Pour le poser de manière schématique, le ad bellum tranche de la légalité de l’emploi de la force entre Etats, le in bello régit cet emploi367. Ainsi, un bombardement par un Etat A d’une base militaire d’un Etat B située sur le territoire de celui-ci est appréhendé tant bien par le ius ad bellum, en ce qui concerne la légalité du recours à la force, que par le ius in bello, pour ce qui est de comment cette action doit être menée. De même, pour être légal, ce bombardement doit respecter tant le ius ad bellum, en étant par exemple accompli sur la base d’une autorisation du Conseil de sécurité368, que le ius in bello, en visant un objectif militaire et en observant les règles sur la proportionnalité et les précautions369.
C’est par le prisme de l’interprétation que nous prendrons en compte le ius ad bellum dans notre travail. En effet, comme nous le détaillerons systématiquement, l’exercice interprétatif selon la Convention de Vienne sur le droit des traités requiert la prise en compte du milieu juridique370 dont fait partie le ius ad bellum. Au niveau substantiel, le ius ad bellum et le rapport entre ad bellum et in bello possèdent une importance à différents niveaux. Tout d’abord, de manière générale, certaines réflexions menées en ad bellum peuvent nous fournir des suggestions pour notre définition de CAI. En effet, des travaux détaillés ont été menés sur la nature, l’intensité, la provenance et la cible de l’acte constituant un emploi de la force et une attaque armée, soit les mêmes interrogations que celles qui nous occupent pour l’acte déclencheur d’un CAI. Par exemple, des écrits se penchent sur la question de l’attribution d’un emploi de la force à un Etat selon l’article 2, paragraphe 4 de la Charte des Nations Unies371. Ensuite, certaines de nos questions autour de l’acte déclencheur d’un CAI bénéficient plus précisément de l’analyse du rapport entre ces deux branches du droit ou de réflexions internes au ius ad bellum. Par exemple, pour le seuil de violence CAI (Question III), la gradation posée en ad bellum entre l’emploi de la force et l’attaque armée peut également nous fournir des critères utiles372.
Nous allons pour chacune de nos questions autour de l’acte déclencheur d’un CAI revenir sur ce que le ius ad bellum et le rapport entre ius ad bellum et ius in bello amènent à notre travail.
Le but de ces lignes n’est pas d’entrer dans ces détails mais de fournir quelques lignes
364 Voir supra, note 126.
365 Voir Etude du CICR sur le droit coutumier.
366 Voir supra, note 55.
367 Il ressortira de notre travail que cet emploi de la force n’est cependant pas nécessairement défini de la même manière en ius ad bellum et en ius in bello.
368 Articles 39 et 42, Charte des Nations Unies.
369 Particulièrement les articles 48 à 58 du PA I et les Règles 1 à 24 de l’Etude du CICR sur le droit coutumier.
370 Article 31, paragraphe 3, lettre c, Convention de Vienne sur le droit des traités. Pour les détails, voir supra, p.
23-26.
371 Voir nos développements à ce sujet dans la Question IV infra, p. 348-349.
372 Voir nos développements à ce sujet dans la Question III infra, p. 282-284.
directrices sur ce lien. Dans les prochaines pages, nous allons tout d’abord nous arrêter sur l’historique du rapport entre ius ad bellum et ius in bello dans la mesure où celui-ci nous permet de mieux appréhender la mutuelle influence que ces deux pans du droit possèdent l’un sur l’autre (B). Ensuite, nous nous pencherons sur le prisme de l’interprétation, qui nous permet de considérer le ius ad bellum dans notre travail, et sur ses limites pour notre étude (C). Enfin, avant de conclure (E), nous poserons notre position, en lien avec la doctrine et la jurisprudence, sur la séparation entre ius ad bellum-ius in bello et sur ses conséquences pour notre thèse (D).
B. L’HISTORIQUE DU LIEN ENTRE IUS AD BELLUM ET IUS IN BELLO
L’historique de la relation entre le ius ad bellum et le ius in bello373, que nous retracerons très brièvement ici, nous permet de mieux comprendre le lien entre ces deux branches, les rapprochements et les limites aux rapprochements entre ces corpora. En débutant au XVIIème siècle374, nous pouvons distinguer quatre périodes ou étapes dans ce rapport375. La première s’étend du milieu du XVIIème au début du XIXème siècle et est marquée par la doctrine de la guerre juste. Un Etat pouvait recourir à la force armée (ad bellum) s’il possédait une juste cause376. Parmi ces justes causes, on retrouvait: la « défense, [la] reprise d’un bien, [la] poursuite d’une créance et [le] châtiment »377. Les règles sur la conduite des hostilités (in bello), peu développées, ne s’imposaient qu’au « sujet recourant à la guerre pour une cause juste. […] Le sujet n’ayant pas de juste cause de guerre n’a pas de droits; c’est simplement un criminel sujet à exécution. Aussi n’y a-t-il pas non plus des limites juridiques à sa conduite »378. Ainsi, même si des règles tempéraient la conduite des hostilités, il n’existait pas de droit de la guerre au sens moderne du terme, soit « un corps de règles autonomes,
373 Pour des ouvrages et articles qui s’arrêtent sur cet historique, voir Kolb, Sur l’origine du couple terminologique ius ad bellum / ius in bello; Moussa, Can jus ad bellum override jus in bello? Reaffirming the separation of the two bodies of law, p. 966-967; Milanovic et Hadzi-Vidanovic, “A taxonomy of armed conflict”, p. 264-265; Bugnion, Guerre juste, guerre d’agression et droit international humanitaire, p. 523-528;
Sloane, The Cost of Conflation: Preserving the Dualism of Jus ad Bellum and Jus in Bello in the Contemporary Law of War, p. 56-69. Pour un ouvrage plus complet sur le sujet, voir Neff, War and the Law of Nations: A
Sloane, The Cost of Conflation: Preserving the Dualism of Jus ad Bellum and Jus in Bello in the Contemporary Law of War, p. 56-69. Pour un ouvrage plus complet sur le sujet, voir Neff, War and the Law of Nations: A