La relation CAI-GLN - L'acte déclencheur d'un conflit armé international

L’article 1, paragraphe 4 ajoute une porte d’entrée vers l’application du droit des CAI. En plus des notions de « guerre déclarée », du CAI et de l’« occupation sans résistance » énoncés à l’article 1, paragraphe 3 du Protocole I (par renvoi à l’article 2 commun aux CG), le droit

704 David, Principes de droit des conflits armés, p. 194-195.

705 Commentaire au Protocole I, Article 1, para. 114-118.

706 Abi-Saab, “Wars of National Liberation in the Geneva Conventions and Protocols”, p. 413-415.

707 Kolb, Ius in bello: le droit international des conflits armés: précis, p. 165. Voir aussi dans ce sens Casey-Maslen (éd.), The War Report 2012, p. 7 (l’auteur énonce néanmoins que la question n’est pas réglée); Orban, The Concept of Armed Conflict in International Humanitarian Law, p. 152.

708 Roscini, Cyber operations and the use of force in international law, p. 140-141.

709 Ceci est souligné par David, Principes de droit des conflits armés, p. 194-195 et par le Commentaire au Protocole I, Article 1, para. 114-115. Voir aussi Royaume-Uni, Ministère de la défense, The joint service manual of the law of armed conflict, para. 3.6, disponible à l’adresse suivante:

http://www.mod.uk/NR/rdonlyres/82702E75-9A14-4EF5-B414- 49B0D7A27816/0/JSP3832004Edition.pdf (dernière consultation: 16 octobre 2014). Pour une position plus nuancée sur ce thème avec une proposition de se baser, pour les GLN, sur le seuil de violence de l’article 3 commun, voir Daboné, Le droit international public relatif aux groupes armés non étatiques, p. 70-71.

710 Commentaire au Protocole I, Article 96, para. 3759-3775. Voir aussi Abi-Saab, “Wars of National Liberation in the Geneva Conventions and Protocols”, p. 405-415; D’Aspremont et de Hemptinne, Droit international humanitaire: thèmes choisis, p. 63.

des CAI entre également en jeu en cas de GLN⁷¹¹. A notre avis, tout comme pour les guerres déclarées et les occupations sans résistance, les GLN amènent l’application des CG et du PA I sans pour autant être des CAI. Nous pouvons arriver à cette conclusion en analysant tout d’abord les travaux préparatoires au PA I. Le Commentaire au Protocole I précise à ce sujet que « la majorité des experts [à la Conférence diplomatique] s’est opposée à l’insertion d’un alinéa selon lequel les situations visées par ledit article 2 commun comprennent les luttes armées menées par les peuples en vue d’exercer leur droit à disposer d’eux-mêmes » (nous mettons en italique)⁷¹². Ensuite, le libellé finalement retenu pour l’article 1, paragraphe 4 va également dans le sens de notions indépendantes de CAI et de GLN puisque cet alinéa pose que les GLN sont comprises dans les situations visées à l’article 1, paragraphe 3 qui lui-même renvoie aux situations de l’article 2 commun aux CG. Ainsi, le paragraphe 4 n’inclut pas les GLN dans la notion de CAI mais dans le groupe de situations pouvant mener à l’application du droit des CAI⁷¹³. Enfin, la procédure particulière qui doit être suivie pour qu’une GLN soit soumise au DCA soutient son exclusion de la notion de CAI⁷¹⁴.

Notons cependant que la distinction que nous faisons entre les catégories de GLN et de CAI n’est pas partagée par l’ensemble de la doctrine⁷¹⁵. Aussi, nous n’entrerons pas non plus ici dans les détails de la question de savoir si le terme CAI comprend aujourd’hui la GLN, que ce soit par une notion coutumière du CAI⁷¹⁶ ou par une interprétation de cette notion selon la pratique ultérieure⁷¹⁷. Pour notre travail, nous considérerons donc les GLN comme une porte d’entrée distincte (i.e. non comprise dans le terme CAI) vers l’application du droit des CAI.

711 Il est par ailleurs intéressant de voir apparaître à nouveau le terme de « guerre » ici dans la doctrine alors même que le texte de l’article 1, paragraphe 4 du Protocole I parle de « conflit armé ». Les dictionnaires de DIP et de DCA précisent d’ailleurs qu’il s’agit d’un conflit armé. Voir à titre d’exemples, Uibopuu, “Wars of national liberation”, p. 1405-1409; Salmon (éd.), Dictionnaire de droit international public, p. 539.

712 Commentaire au Protocole 1, Article 1, para. 92. Un amendement du 7 mars 1974 proposait que le paragraphe sur les GLN soit formulé ainsi: « Les conflits armés internationaux visés à l’article 2 commun aux conventions comprennent aussi les conflits armés où des peuples luttent contre la domination coloniale et étrangère et contre les régimes racistes » (nous mettons en italique) (Actes de la Conférence diplomatique sur la réaffirmation et le développement du droit international humanitaire applicable dans les conflits armés, Vol. III, p. 5). Cette inclusion des GLN dans la notion de CAI ne fut pas celle retenue par les Etats.

713 Dans le même sens, voir les propos de Jean de Breucker dans: Cassese (éd.), The New Humanitarian Law of Armed Conflict, Vol. 2, p. 39 (« Ce terme “compris” est mauvais; en fait on ajoute à l’art. 2 commun aux Conventions un type de conflit autre que le conflit inter-étatique »).

714 Voir notamment nos propos sur l’article 96, paragraphe 3 du Protocole I. Dans le même sens, voir David, Principes de droit des conflits armés, p. 238-239.

715 Pour des auteurs qui qualifient de CAI les GLN, voir Gasser, Acts of terror, “terrorism” and international humanitarian law, p. 563; David, Principes de droit des conflits armés, p. 186; Green, The contemporary law of armed conflict, p. 63; Académie de droit international humanitaire et des droits humains à Genève,

“Qualification of Armed Conflicts”, disponible à l’adresse suivante: http://www.adh-geneva.ch/RULAC/qualification_of_armed_conflict.php (dernière consultation: 10 septembre 2014). Certains auteurs utilisent un langage plus ouvert en posant que le Protocole I et les CG s’appliquent aussi en cas de GLN.

Voir par exemple Dinstein, The conduct of hostilities under the law of international armed conflict, p. 28; Vité, Typology of Armed Conflicts in International Humanitarian Law: Legal Concepts and Actual Situations, p. 70.

716 Ceci est affirmé avec force par Fatsah Ouguergouz qui prétend que selon le droit coutumier, les GLN sont assimilées à des CAI. Ouguergouz, « La Palestine et les Conventions de Genève du 12 août 1949 ou l’histoire d’une adhésion avortée », p. 514, 520. Voir à ce sujet la discussion reproduite dans: Cassese (éd.), The New Humanitarian Law of Armed Conflict, Vol. 2, p. 24-41; Salmon, « Les guerres de libération nationale », Vol. 1, p. 63-85.

717 Pour répondre à ces questions, il faudrait analyser la pratique (et l’opinio iuris pour la définition coutumière) des Etats (et peut-être aussi des MLN) afin de déterminer si les Etats comprennent les GLN dans la notion de CAI. Or, rappelons ici que les GLN semblent avoir une valeur historique principalement.

Nous soutenons néanmoins que l’existence d’une telle guerre entraîne l’application du Protocole I (et des CG) si l’Etat impliqué est partie à ce Protocole et que le MLN remplit les conditions procédurales de l’article 96, paragraphe 3. Aussi, le droit coutumier des CAI s’applique également aux GLN dans la mesure où ce droit reconnaît les GLN comme porte d’entrée vers son application⁷¹⁸.

E. CONCLUSION

Ces pages ont été l’occasion de nous arrêter sur les portes d’entrée autres que les CAI vers l’application des CG et du PA I, soit sur les catégories de « guerre déclarée », d’« occupation sans résistance » et de GLN. Nous aurons l’occasion d’élaborer sur ce que ces notions amènent à la compréhension de la notion de CAI dans l’analyse du contexte de chacune de nos questions autour de l’acte déclencheur d’un CAI. Pour ces lignes, nous nous sommes contentée de décrire l’origine, la définition et le rapport au CAI de chacun de ces termes.

Nous avons ainsi pu constater que les guerres déclarées, les occupations sans résistance et les GLN ne sont pas des CAI. Ainsi, si toutes ces portes mènent à l’application du même droit, elles ne se recoupent pas. Plus précisément, c’est l’existence ou l’absence de violence qui distingue les guerres déclarées et les occupations sans résistance des CAI. Dès que des cas qui entrent a priori dans ces deux dernières options comptent des hostilités, nous sommes en présence d’un CAI et sortons de ces autres portes d’entrée. Pour la GLN, c’est l’identité des parties aux affrontements qui vont les distinguer des CAI. Ces derniers conflits opposent en effet deux Etats alors que les GLN concernent un MLN se battant contre un Etat. Un dernier élément que nous avons relevé dans ces lignes est que, selon nous, de lege ferenda, les guerres déclarées ne devraient plus entraîner l’application des CG et du PA I hors de toutes hostilités. La désuétude de l’institution de la déclaration de guerre et les conséquences d’une telle déclaration sur les DH de civiles en territoire ennemis, parmi d’autres arguments, nous poussent à arguer pour une suppression de cette catégorie légale dans les CG et le PA I.

V. L’APERÇU DU RÉGIME JURIDIQUE DANS ET HORS CAI

A. INTRODUCTION

La question des différences entre les régimes juridiques existant dans et hors CAI sort quelque peu de notre travail. En effet, nous ne traitons pas dans cet ouvrage du fond du droit applicable en cas de CAI mais d’un des actes qui amènent l’application des CG et du PA I. En d’autres termes, nous ne nous demandons pas comment est régi un usage de la force (ou un autre acte) en temps de CAI mais si cet usage de la force (ou un autre acte) entraîne un CAI.

Aussi, rappelons ici que notre interprétation se concentre sur l’acte déclencheur d’un CAI au sens de l’article 2 commun des CG. Nous avons décidé de nous arrêter précisément sur cette notion et pas sur une catégorie générale de CAI en DIP ou en DCA, catégorie dont nous ne

718 Sur ce sujet, voir David, Principes de droit des conflits armés, p. 196-199.

sommes par ailleurs pas en mesure d’attester l’existence⁷¹⁹. Malgré cela, l’interprétation du terme CAI de l’article 2 commun que nous entreprenons dans cette thèse requiert la prise en compte du milieu juridique⁷²⁰. Or, ce milieu juridique contient, en plus des CG et du PA I, l’ensemble du droit qui trouve application en cas de CAI selon l’article 2 commun. Il est aussi particulièrement intéressant de se questionner sur les changements qui s’opèrent du fait de l’existence d’un tel conflit et de comparer les régimes juridiques dans et hors CAI. C’est dans ce sens que nous abordons ce court chapitre qui se veut un bref aperçu du régime juridique en présence et en l’absence d’un CAI et qui n’a pas pour objectif de décrire de manière détaillée les normes qui régissent ces différentes situations. Par ailleurs, nous énoncerons dans chacune de nos questions autour de l’acte déclencheur d’un CAI des éléments importants nous venant de l’analyse du milieu juridique.

Dans ces quelques lignes, nous allons relever comment la doctrine et la jurisprudence traite de la question du régime juridique applicable dans et hors CAI (B). Ensuite, nous élaborerons sur les conséquences juridiques de l’existence d’un CAI (C). Enfin, avant de conclure (E), nous ne ferons que mentionner les lieux principaux où la création d’un CAI amène des différences importantes au niveau juridique (D).

B. LA DOCTRINE ET LA JURISPRUDENCE SUR LA QUESTION DU RÉGIME DANS ET HORS CAI La question du droit applicable dans et hors CAI reste encore entachée chez quelques auteurs par les distinctions traditionnelles en DIP de droit de la paix-droit de la guerre et d’état de paix-état de guerre. Pour rappel, avant la conclusion des Conventions de Genève de 1949, le droit de la guerre était une des conséquences de l’existence d’un état de guerre, qui prenait naissance suite à une déclaration de guerre⁷²¹. Le DIP était ainsi, en quelque sorte, divisé entre un état de paix et un état de guerre, et des régimes juridiques différents s’appliquaient à ces deux circonstances. Dans ce modèle binaire, l’existence d’un état de guerre modifiait radicalement le droit applicable tant bien entre les Etats belligérants qu’entre Etats belligérants et Etats neutres avec, par exemple, l’application du droit de la guerre et du droit de la neutralité et la suspension des relations diplomatiques et des traités entre Etats belligérants⁷²². Quelques auteurs semblent continuer de baser leurs réflexions sur la notion de CAI autour d’une conception binaire de DIP avec un droit applicable en situation guerre (i.e.

souvent lorsqu’un CAI existe) et un droit applicable en temps de paix (i.e. en général, hors CAI)⁷²³. Ceci a de l’importance pour notre travail puisque ce sont souvent ces auteurs qui vont argumenter en faveur d’un seuil de violence CAI, élément que nous traiterons dans notre

719 Voir supra, p. 3.

720 Article 31, paragraphe 3, lettre c, Convention de Vienne sur le droit des traités. Pour les détails, voir supra, p.

23-26.

721 Voir nos développements à ce sujet dans le chapitre sur « L’interaction entre les différentes portes d’entrée vers l’application des CG et du PA I pour notre travail » supra, p. 116-117.

722 Neff, War and the Law of Nations: A General History, p. 177-196; Dietrich Schindler, “State of War, Belligerency, Armed Conflict”, Vol. 1, p. 3; Partsch, “Armed Conflict”, p. 249-250; Greenwood, The Concept of war in modern international law, p. 284-287.

723 Voir à titre illustratif International Law Association, Use of Force Committee, Final Report on the Meaning of Armed Conflict in International Law, p. 3-4; Dinstein, War, Aggression and Self-Defence, p. 15-19.

Question III⁷²⁴. Il est en effet différent de s’interroger sur l’acte déclencheur d’un CAI en estimant qu’un tel conflit va modifier certaines règles de droit ou en posant qu’un régime juridique complètement autre, et plus permissif au niveau de l’usage de la force et du traitement de certaines catégories de personnes, entre en jeu lorsqu’un CAI existe. A titre d’exemple, mentionnons les mots introductifs du Rapport de l’ILA sur la notion de conflit armé en droit international qui sont à notre avis très parlants et qui énoncent que “[s]ince at least the time of Hugo Grotius and his seminal work, The Law of War and Peace (1625), international law has been organised around two contrasting situations: the presence or absence of war, now more commonly referred to as armed conflict. Armed conflict is, therefore, a core concept in international law, but it is also a socially constructed concept and, as such, it is not amenable to any scientific litmus test. Nevertheless, whether or not armed conflict exists depends on the satisfaction of objective criteria. Identifying these criteria has been a long-standing challenge in international law. […] During armed conflict states have expanded rights to kill without warning, detain without trial, and suspend or derogate from treaties and other obligations. Individuals may have their right to life, their right to a trial, and other important rights circumscribed in armed conflict. Therefore, the existence of armed conflict not only triggers the application of IHL, but can also have a wide reaching impact on the international legal norms regulating relations between states including asylum obligations, HRL, neutrality law, UN operations, and treaty practice”⁷²⁵.

Pour notre part, nous rejetons cette conception binaire du DIP. Cette configuration a, à notre avis, été renversée par l’adoption de la Charte des Nations Unies – qui a mis en place un système de sécurité collective et interdit l’usage de la force – ainsi que par l’application du DCA non plus uniquement sur la base d’une déclaration de guerre mais principalement du fait de l’existence factuelle d’un CAI⁷²⁶. Nous sommes ainsi selon nous sorties de la dichotomie état de guerre-état de paix et droit de la guerre-droit de la paix pour passer à un régime juridique unique, celui correspondant au droit applicable hors de l’existence d’un CAI, qui se voit néanmoins complété et modifié lors de la survenance d’un CAI. Nous pouvons à ce titre reprendre les mots d’Eric David lorsqu’il énonce que « de la même manière qu’une guerre

724 Voir infra, p. 252-305.

725 International Law Association, Use of Force Committee, Final Report on the Meaning of Armed Conflict in International Law, p. 3-4.

726 Parmi de nombreux autres Greenwood, The Concept of war in modern international law, p. 295-306 (particulièrement p. 303-306); Lauterpacht, The Legal Irrelevance of the “State of War”, p. 65; Partsch, “Armed Conflict”, p. 250-252; Kleffner, “Scope of Application of International Humanitarian Law”, p. 44; Schindler,

“State of War, Belligerency, Armed Conflict”, Vol. 1, p. 19-20; David, Principes de droit des conflits armés, p.

79-82 (et références afférentes); Milanovic et Hadzi-Vidanovic, “A taxonomy of armed conflict”, p. 258-261. Le Projet d’articles sur les effets des conflits armés sur les traités de la Commission du droit international va également dans ce sens. Voir Organisation des Nations Unies, Commission du droit international, Projet d’articles sur les effets des conflits armés sur les traités, disponible à l’adresse suivante:

http://legal.un.org/ilc/texts/instruments/francais/projet_d%27articles/1_10_2011_francais.pdf (dernière consultation: 9 septembre 2014) (Projets d’articles sur les effets des conflits armés sur les traités). Pour un avis contraire, voir Dinstein, War, Aggression and Self-Defence, p. 15-19; Cour permanente d’arbitrage, Commission des réclamations entre l’Erythrée et l’Ethiopie, Pertes économiques en Éthiopie - Réclamation de l'Éthiopie No.

7, Sentence partielle, 19 décembre 2005, para. 18.

n’empêche pas la terre de tourner, elle n’empêche pas non plus le droit général (interne et international) d’un Etat de continuer à s’appliquer »⁷²⁷.

Pour le reste, la doctrine et la jurisprudence semblent procéder de la manière suivante concernant l’évocation du régime juridique dans et hors CAI: une description de ce qu’est généralement le droit des CAI, suivie d’une explication des différentes situations amenant ce droit. Nous avons ainsi la plupart du temps une énonciation détaillée de tous les traités et règles de droit coutumier de droit des CAI, puis une analyse des situations de conflit armé, de guerre déclarée, d’occupation sans résistance, de GLN et d’autres cas encore⁷²⁸. Nous voyons donc que, selon la doctrine et la jurisprudence, il existe un champ d’application matérielle commun à tout le droit des CAI – champ décrit de façon récurrente sur la base de l’article 2 commun. Comme nous l’avons relevé dans notre Partie introductive, nous ne sommes pour notre part pas en mesure de confirmer l’existence d’un ensemble « droit des CAI » qui entrerait en jeu sur la base d’une catégorie CAI qui serait celle de l’article 2 commun.

Relevons enfin que certains auteurs marquent une différence d’application entre les traités qui règlent la conduite des hostilités et la protection de catégories de personnes d’un côté (catégorie plus restreinte, nommée sous l’ensemble « ius in bello » ou “international humanitarian law” ou “humanitarian law”) et ceux, de l’autre, qui régissent de manière plus générale tous les aspects de l’existence d’un conflit armé, avec par exemple des règles sur les relations entre belligérants (catégorie plus large, nommée sous l’ensemble « droit des conflits armés » ou “law of war”)⁷²⁹. Il est relevé que les champs d’application menant vers ces ensembles pourraient différer sans que des longs développements soient amenés sur le sujet puisque ces essais se concentrent sur le DCA au sens plus restreint⁷³⁰. Concernant la terminologie que nous avons décidé d’adopter, nous renvoyons à notre Partie introductive⁷³¹.

C. LES CONSÉQUENCES JURIDIQUES DU PASSAGE À UN CAI 1. Introduction

Nous allons dans cette partie brièvement décrire les conséquences juridiques majeures de l’existence d’un CAI au sens de l’article 2 commun aux CG. Pour ce faire, nous partons du régime juridique prévalant hors CAI et ne décrirons que les changements à ce « régime habituel » lors de la survenance d’un conflit. Ainsi, nous ne nous attardons pas sur le fait que le droit interne des Etats concernés par un CAI reste en place lors d’un tel conflit. Ceci est par ailleurs essentiel pour la réglementation de l’immense majorité des situations quotidiennes

727 David, Principes de droit des conflits armés, p. 82. Dans le même sens, voir les propos de Jann K. Kleffner qui énonce que “[t]oday, the outbreak of an armed conflict will not necessarily mean that all other rules of international law cease to apply”. Kleffner, “Scope of Application of International Humanitarian Law”, p. 44.

728 Voir par exemple l’ouvrage d’Eric David qui contient une partie I du Chapitre I nommée « Quelles règles le droit des conflits armés comprend-t-il? » avant d’enchaîner sur une partie II s’intitulant « A quoi le droit des

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