2.1 Introduction
Puisqu’un CAI est un conflit armé entre Etats, comme l’ont soulevé Marko Milanovic et Vidan Hadzi-Vidanovic, “the most basic problem that can arise is whether a specific entity which claims statehood is, in fact, a state”885. L’article 2 commun, tout comme les autres titre principal, c’est-à-dire qui adopte en dernière instance les décisions stratégiques de l’opération ». Kolb, Porretto, Vité, L'application du droit international humanitaire et des droits de l'homme aux organisations internationales: forces de paix et administrations civiles transitoires, p. 151-153 (notes omises).
883 Voir infra, particulièrement p. 473-477.
884 Voir infra, notes 2171, 2251 et 2493.
885 Milanovic et Hadzi-Vidanovic, “A taxonomy of armed conflict”, p. 275.
dispositions des CG et du Protocole I, ne nous fournit pas de réponse quant à une définition particulière de la notion d’« Etat » aux fins de la qualification d’un conflit. S’il existe des divergences sur l’interprétation des termes « Hautes Parties contractantes », comme nous l’avons relevé plus haut, il ne semble pas qu’il y ait de remises en question sur le fait que le terme d’« Etat » (« Hautes Parties contractantes » en l’occurrence) dans les CG et le Protocole I soit à entendre dans sa signification plus générale en DIP. Nous sommes par ailleurs d’avis que cette notion ne peut être comprise autrement dans les CG et le Protocole I que comme se référant à celle d’« Etat » au sens du DIP886 et aucune piste ne nous suggère d’autres interprétations887.
Ainsi, la notion d’« Etat » qui se cache derrière les termes « Hautes Parties contractantes » de l’article 2 commun (et de l’article 1 du Protocole I par renvoi) est à entendre dans le sens que lui donne le DIP, soit d’une entité avec un territoire, une population et un gouvernement effectif888. Lorsque ces trois critères sont remplis, un Etat existe889. Mais la notion d’« Etat », si importante en DIP, est sujette à de nombreuses controverses dont une, fondamentale, nous intéresse ici, celle de l’importance à donner à la reconnaissance en tant qu’Etat890 d’une entité
886 Rappelons que ce sont des Etats qui ont rédigé et adopté les CG, tout comme ils ont rédigé et adopté d’autres traités en tant que sujets primaires et principaux du DIP. Il semble impossible que ces Etats aient voulu que la définition du mot « Etat » (i.e. « Hautes Parties contractantes ») de l’article 2 commun ait une signification différente de celle qui leur permet d’exister et d’avoir des droits et obligations dans le système plus général de DIP.
887 Ajoutons que des éléments que nous avons relevés dans la partie B de cette Question I concernant le sens ordinaire et le milieu juridique nous amènent rapidement à conclure que le DCA ne peut avoir développé une notion indépendante d’« Etat » (voir supra, p. 145-146 et 154). Nous n’avons pas trouvé non plus de pratique étatique allant dans le sens de conférer à la notion d’Etat une signification particulière au sein de la définition de CAI.
888 Daillier, Forteau, Pellet, Droit international public, p. 449-465; Dupuy et Kerbrat, Droit international public, p. 32-33. La Convention de Montevideo de 1933 énonce quant à elle à son article 1 que “[t]he state as a person of international law should possess the following qualifications: a) a permanent population; b) a defined territory; c) government; and d) capacity to enter into relations with the other states”. Notons qu’il existe des controverses sur la préservation de la qualité d’Etat d’entités qualifiées de “failed State” ou d’Etat en déliquescence. Nous considérons, comme Malcolm N. Shaw, que “the collapse of governance within a state (sometimes referred as ‘failed state’) has no necessary effect upon the status of that state as a state” (Shaw, International Law, p. 147). Ainsi, selon nous, un conflit armé qui oppose un Etat et un Etat en déliquescence ne sort pas de ce fait de la définition de la notion de CAI. Ceci est d’autant plus important qu’il n’existe pas aujourd’hui de définition de la notion de “failed State”. Ainsi, comme le souligne Jelena Pejic, “the designation
‘failed state’ will often be used in the political and legal sense and one must be careful to apply it in the latter meaning only when one of the conditions for statehood is really missing. Otherwise, one of the parties to an international armed conflict may be tempted to avoid its obligations under the Geneva Conventions – and probably other bodies of law – in relation to the opposing side simply by declaring its non-existence as a subject of international law” (Pejic, “Status of armed conflict”, p. 83). Il reste que selon les critères que nous dégagerons dans la Question IV, il est, dans les faits, pratiquement impossible pour un Etat en déliquescence d’initier un CAI. Il peut en revanche être la cible d’un CAI selon les éléments que nous soulignerons dans la Question V.
Voir à ce sujet nos développements dans les Questions IV et V infra, notes 2042 et 2399. Voir aussi sur le même thème Thürer, The "failed State" and international law.
889 Voir Patrick Daillier, Mathias Forteau, Alain Pellet qui posent que « [t]oute entité humaine comprenant les trois éléments constitutifs de l’Etat (population, territoire et gouvernement effectif) peut prétendre à la souveraineté, élément lui aussi nécessaire pour que cette entité accède à la qualité d’Etat […]. Ce résultat est atteint par un simple examen objectif des faits – réalité de l’indépendance politique d’un gouvernement effectif […] ». Daillier, Forteau, Pellet, Droit international public, p. 620. Voir aussi Dupuy et Kerbrat, Droit international public, p. 36. Dans le même sens mais avec un point de vue plus nuancé, voir Brownlie, Principles of Public International Law, p. 86-88.
890 La reconnaissance peut être définie comme « l’expression unilatérale de la volonté d’un Etat de reconnaître comme valide et opposable à son égard un fait ou une situation juridique donnés. La reconnaissance d’Etat est
par la communauté internationale ou par un Etat particulier891. Est-ce que, par exemple, le Kosovo, possédant tous les attributs de l’Etat et reconnu par 91 Etats, est un Etat892? Et l’Ossétie du Sud, possédant également les attributs d’un Etat mais reconnue par 4 Etats seulement893? Si, comme nous l’avons évoqué, l’opinion majoritaire tend à rejeter que la reconnaissance soit un critère constitutif supplémentaire de la notion d’Etat, les auteures soulignent néanmoins que faute de cette reconnaissance par un nombre important d’Etats, il sera difficile pour une entité d’exister dans la communauté internationale894. En effet, un Etat qui ne reconnaît pas la qualité d’Etat à une entité particulière va refuser d’engager des relations diplomatiques et conventionnelles avec cette dernière, l’isolant sur la scène internationale. Nous soutenons ainsi les mots de Pierre-Mary Dupuy et Yann Kerbrat lorsqu’ils posent que « [l]a reconnaissance est à la fois déclarative, en ce qui concerne l’existence de l’Etat, et constitutive, pour ce qui se rapporte à l’opposabilité de cette existence à l’Etat reconnaissant »895. Nous avons donc une définition de l’« Etat » basée sur des critères objectifs mais une importance certaine dans la pratique de la reconnaissance d’Etat, la difficulté venant du fait que les Etats vont souvent décider de leur reconnaissance sur la base de considérations politiques896.
Si l’on transpose ces éléments à notre question, on en vient à se demander si la reconnaissance d’Etat est nécessaire pour qu’un conflit entre une entité prétendant à la qualité d’Etat et un Etat reconnu soit considéré comme un CAI. Aussi, de qui devrait venir cette reconnaissance? De la communauté internationale? De l’Etat auquel l’entité en question est opposée? L’Etat qui s’oppose à l’existence d’une entité en tant qu’Etat doit-il le manifester?
A quel moment? Et pour prendre un exemple concret, un conflit entre le Kosovo et la Russie (qui ne reconnaît pas le Kosovo) serait-il un CAI? Selon l’article 2 commun? Selon la définition coutumière de CAI? La question de l’importance à donner à la reconnaissance de l’Etat diffère légèrement dans les définitions conventionnelle et coutumière de CAI. En effet, donc l’acte par lequel un Etat admet qu’une entité tierce déterminée remplit bien, à raison des éléments qui la composent sinon des modalités de sa formation, les conditions nécessaires à la possession de la personnalité juridique plénière dans l’ordre international ». Dupuy et Kerbrat, Droit international public, p. 38. Or, ce qui complique la situation, c’est que les Etats sont libres de reconnaître ou de ne pas reconnaître un autre Etat. En d’autres mots, « il n’existe pas en droit international classique d’obligation de reconnaissance ». Ibid., p. 40.
891 Sur ce sujet, voir Daillier, Forteau, Pellet, Droit international public, p. 621 qui mentionne la conception attributive ou constitutive de la reconnaissance de l’entité comme Etat tout en optant pour ce qu’ils nomment la conception déclarative. Les auteurs relèvent néanmoins l’importance et les conséquences juridiques de la reconnaissance. Ils ne pensent cependant pas que cette reconnaissance soit un des éléments définitionnels de l’Etat. Voir aussi Dupuy et Kerbrat, Droit international public, p. 39-41.
892 C’est le nombre établi par les autorités du Kosovo sur leur site officiel. Voir à l’adresse suivante:
https://www.rks-gov.net/sq-AL/Pages/ShtetKaneNjohurKosoven.aspx (dernière consultation: 12 septembre 2014).
893 Au 14 novembre 2012, les autorités de l’Ossétie du Sud annonçaient le chiffre de 4 Etats sur leur site officiel.
Voir à l’adresse suivante (sous la rubrique “The Government Of The “Republic Of South Ossetia”?”):
http://www.republicofsouthossetia.org/ (dernière consultation: 14 novembre 2012). Ce site a entre-temps été remplacé. Pour un essai de qualification du conflit entre la Géorgie, la Russie et l’Ossétie du Sud en 2008, voir Leach, “South Ossetia (2008)”, p. 317-355.
894 Daillier, Forteau, Pellet, Droit international public, p. 620-631; Dupuy et Kerbrat, Droit international public, p. 39-41.
895 Dupuy et Kerbrat, Droit international public, p. 39. Dans le même sens, voir Ouguergouz, « La Palestine et les Conventions de Genève du 12 août 1949 ou l’histoire d’une adhésion avortée », p. 531-534.
896 En effet, comme souligné dans la note 890, les Etats sont libres de reconnaître ou de ne pas reconnaître un autre Etat. Dupuy et Kerbrat, Droit international public, p. 40.
une entité est soumise au droit coutumier au moment même où elle acquiert la qualité d’Etat897 alors que pour être obligée par un traité particulier l’entité en question doit encore passer par la procédure de ratification ou d’adhésion898. Nous allons nous pencher sur ces deux cas de figures dans les prochains paragraphes.
2.2 La qualité d’Etat dans la définition conventionnelle de CAI
L’article 2 commun (et l’article 1 du Protocole I par renvoi) pose qu’un CAI est un conflit armé entre Hautes Parties contractantes et il apparaît que seuls des Etats peuvent devenir des Hautes Parties contractantes899. Il semble donc que la question de la qualité d’Etat d’une entité se pose de manière concrète au moment où cette dernière souhaite adhérer aux CG (soit devenir une Haute Partie contractante). En effet, une fois devenue une Haute Partie contractante, l’interrogation sur la qualité d’Etat devrait, théoriquement du moins, se poser de manière moins accrue au moment d’un conflit particulier, les Etats ayant accepté qu’un conflit armé entre Hautes Parties contractantes est un CAI900. Il nous faut donc analyser comment se déroule la procédure de ratification et d’adhésion d’une entité aux CG et l’importance éventuelle que joue dans ce processus la reconnaissance de la qualité d’Etat par les autres Hautes Parties contractantes.
Au moment d’écrire ces lignes, 196 Etats sont partie aux CG901. Il ne semble pas y avoir de débat sur la qualité d’Etat de ces entités (sauf pour la Palestine, nous y reviendrons plus bas) ou du moins sur l’acceptation par les 196 Etats parties que tout conflit entre eux est un CAI902. La question se posera ainsi principalement pour le dépôt dans le futur d’instruments d’adhésion par de nouveaux Etats ou de nouvelles entités prétendant à la qualité d’Etat. Selon les articles communs aux CG, ces traités sont ouverts « à l'adhésion de toute Puissance »903.
897 Daillier, Forteau, Pellet, Droit international public, p. 467-469, 351-354, 363.
898 A ce sujet, le Commentaire au Protocole I est très clair lorsqu’il énonce que « [l]es Conventions et le Protocole emploient régulièrement l'expression “Hautes Parties contractantes” pour désigner les Parties à ces traités. Il s'agit sans conteste des Etats à l'égard desquels ces traités sont en vigueur selon leurs dispositions pertinentes ». Commentaire au Protocole I, Préambule, para. 14.
899 C’est la conclusion de notre interprétation menée supra, p. 145-156.
900 Ceci est donné par le texte même des CG puisque les Hautes Parties contractantes s’engagent à respecter les Conventions vis-à-vis des autres Hautes Parties contractantes. Comme le souligne Robert Kolb, « [i]l n’est pas nécessaire que les Etats en conflit se reconnaissent mutuellement sur le plan politique pour que le droit des conflits armés internationaux s’applique entre eux ». La note afférente à cette citation précise que « [c]ela va de soi pour les parties liées par une convention: la reconnaissance ou non-reconnaissance n’a aucune incidence sur le devoir d’exécuter les obligations assumées envers toutes les parties à la convention ». Kolb, Ius in bello: Le droit international des conflits armés: précis, p. 159. Notons tout de même qu’en réalité, dans la pratique, ce sera probablement au moment où les conflits armés éclatent que ces questions vont pratiquement se poser.
901 Voir supra, note 826. Le Protocole I a été ratifié par 174 Etats mais ce ne sont pas des questionnements sur la nature d’Etat des entités qui ne sont pas partie à ce Protocole (mais le sont pour les Conventions de Genève) qui freinent ces entités à ratifier ou adhérer au Protocole.
902 Par exemple, notons que les Etats arabes ne reconnaissent pas Israël en tant qu’Etat, ce qui ne les a pas empêchés d’appliquer les CG lors de conflits qui les opposaient. Ainsi, les Etats arabes reconnaissent qu’Israël est une Haute Partie contractante sans pour autant lui reconnaître la qualité d’Etat. Voir Schindler, “The different Types of Armed Conflicts According to the Geneva Conventions and Protocols”, p. 128; Rosas, The legal status of prisoners of war: a study in international humanitarian law applicable in armed conflicts, p. 241 (avec référence dans la note 87 de la page 241 à une décision d’un tribunal des prises égyptien allant dans ce sens).
903 Articles 60, 59, 139, 155 respectivement des CG I à IV. Comme relevé plus haut, le terme « Puissance » signifie à notre avis « Etat ». Il y a donc adéquation entre les entités qui peuvent devenir parties aux CG et qui,
Toujours selon ces articles communs, lorsqu’un nouvel Etat ou une nouvelle entité prétendant à la qualité d’Etat souhaite adhérer aux CG, elle notifie son instrument d’adhésion au Conseil fédéral suisse (i.e. le Gouvernement de la Suisse) qui se charge, suite à un examen formel904, de le notifier à son tour aux Etats parties aux CG905. Comme l’a précisé la Suisse, « il n’appartient pas au dépositaire d’effectuer un contrôle matériel des actes soumis. Cette compétence appartient exclusivement aux Etats parties »906. La question de l’existence d’un Etat, qui est une question de fond, échappe ainsi à l’examen formel du dépositaire907.
Deux groupes d’interrogations restent à notre avis en suspens: d’une part l’étendue du contrôle que peut ou doit effectuer le dépositaire concernant un instrument d’adhésion et d’autre part les conséquences juridiques des réactions possibles des Etats parties à la notification par le dépositaire. Concernant le premier groupe de questions, nous pouvons nous demander si la Suisse va tout de même analyser si les trois critères objectifs de la qualité d’Etat sont remplis avant de notifier l’instrument aux Etats parties ou si elle procédera à cette notification sans aucun examen sur ce point. Aussi, la Suisse ne va-t-elle notifier que si l’entité en question est reconnue par un certain nombre d’Etats? Par un Etat au moins? Pour le deuxième groupe d’interrogations, il faut tout d’abord remarquer que les Etats parties peuvent réagir de multiples manières à la notification du dépositaire. Ils peuvent s’abstenir de tout agissement, ce qui peut à son tour être interprété de diverses façons. Ils peuvent ne pas reconnaître ces adhésions908. Ils peuvent aussi accepter l’entité comme une Haute Partie contractante parce qu’ils la considèrent comme un Etat, parce qu’ils estiment que d’une fois les trois critères objectifs remplis la reconnaissance n’a aucune importance, parce que l’entité s’est déjà vue reconnaître par de nombreux Etats ou parce qu’ils acceptent qu’une entité à laquelle de façon générale ils ne reconnaissent pas la qualité d’Etat devienne une Haute Partie contractante pour des raisons humanitaires. Se pose la question des conséquences juridiques de ces réactions. Que se passe-t-il si plusieurs Etats déclarent ne pas accepter l’entité en question comme une Haute Partie car ils ne la reconnaissent pas comme Etat? Cette entité lorsqu’elles s’opposent, déclenchent un CAI. L’article 94 du Protocole I énonce quant à lui qu’il « sera ouvert à l’adhésion de toute Partie aux Conventions non signataire du présent Protocole ». Le Commentaire au Protocole I est très clair quant au fait que les mots « Partie aux Conventions » sont à entendre dans le sens d’« Etat ». Le jeu entre les articles 94 et 96 va également dans ce sens.
904 Article 77, Convention de Vienne sur le droit des traités. Principalement, le dépositaire doit vérifier que l’adhésion est faite en bonne et due forme. Voir aussi la position de la Suisse sur ce sujet énoncée en ces termes:
« [l]e dépositaire peut en outre contrôler le respect des conditions formelles auxquelles les Etats doivent satisfaire à propos de tel ou tel acte. A titre d’exemples, il peut retourner un instrument d’adhésion qui ne serait pas signé par une personne valablement mandatée au sens du droit international et il peut également contrôler dans chaque cas si les conditions d’adhésion à un traité sont effectivement remplies ». Suisse, Conseil fédéral, Rapport de politique étrangère, Annexe 2 (« Le rôle de la Suisse en tant que dépositaire des Conventions de Genève »), p. 5291.
905 Articles 61, 60, 140, 156 respectivement des CG I à IV et 93, 94 du Protocole I. Le Conseil fédéral suisse se voit attribuer ce rôle du fait que la Suisse est l’Etat dépositaire de ces textes.
906 Suisse, Conseil fédéral, Rapport de politique étrangère, Annexe 2 (« Le rôle de la Suisse en tant que dépositaire des Conventions de Genève »), p. 5291.
907 Ouguergouz, « La Palestine et les Conventions de Genève du 12 août 1949 ou l’histoire d’une adhésion avortée », p. 530-534. Ceci semble également être la position de la Suisse. Voir Suisse, Conseil fédéral, Rapport de politique étrangère, Annexe 2 (« Le rôle de la Suisse en tant que dépositaire des Conventions de Genève »), p. 5293.
908 Voir Rosas, The legal status of prisoners of war: a study in international humanitarian law applicable in armed conflicts, p. 242 pour quelques exemples de ces non-reconnaissances.
sera-t-elle une Haute Partie contractante uniquement pour les Etats qui ne se sont pas prononcés ou qui ont exprimé la reconnaissance de l’entité comme Haute Partie contractante?
Est-ce que ce sera à l’Etat dépositaire de faire l’état des lieux et de trancher cette question? La question est-elle réglée dès qu’une entité a été reconnue par au moins un Etat partie?
L’absence de cas concret en ce qui concerne les CG rend l’analyse de ces questions difficile et théorique. Le seul véritable précédent en la matière nous provenait du dépôt par l’Organisation de Libération de la Palestine (OLP) d’un instrument d’adhésion aux CG et au Protocole I en juin 1989 après que l’OLP ait déclaré l’indépendance de la Palestine le 15 novembre 1988909. Ce cas a néanmoins évolué très récemment puisque la Palestine est finalement devenue une Haute Partie contractante aux CG, au PA I et à d’autres traités de DCA le 2 avril 2014910. Aux fins de ces propos, nous allons néanmoins revenir sur les événements qui ont précédé les développements de 2014. En 1989, la réaction du Conseil fédéral suisse concernant le dépôt de cet instrument d’adhésion de l’OLP était mentionnée à la fin de la liste des Etats parties aux CG et au Protocole I sous la rubrique « Palestine » et posait que « [e]n date du 21 juin 1989, le Département fédéral des affaires étrangères (DFAE) de la Confédération suisse a reçu de l'Observateur permanent de la Palestine auprès de l'Office des Nations Unies à Genève une lettre informant le Conseil fédéral suisse “que le Comité exécutif de l'Organisation de Libération de la Palestine, chargé d'exercer les fonctions de
L’absence de cas concret en ce qui concerne les CG rend l’analyse de ces questions difficile et théorique. Le seul véritable précédent en la matière nous provenait du dépôt par l’Organisation de Libération de la Palestine (OLP) d’un instrument d’adhésion aux CG et au Protocole I en juin 1989 après que l’OLP ait déclaré l’indépendance de la Palestine le 15 novembre 1988909. Ce cas a néanmoins évolué très récemment puisque la Palestine est finalement devenue une Haute Partie contractante aux CG, au PA I et à d’autres traités de DCA le 2 avril 2014910. Aux fins de ces propos, nous allons néanmoins revenir sur les événements qui ont précédé les développements de 2014. En 1989, la réaction du Conseil fédéral suisse concernant le dépôt de cet instrument d’adhésion de l’OLP était mentionnée à la fin de la liste des Etats parties aux CG et au Protocole I sous la rubrique « Palestine » et posait que « [e]n date du 21 juin 1989, le Département fédéral des affaires étrangères (DFAE) de la Confédération suisse a reçu de l'Observateur permanent de la Palestine auprès de l'Office des Nations Unies à Genève une lettre informant le Conseil fédéral suisse “que le Comité exécutif de l'Organisation de Libération de la Palestine, chargé d'exercer les fonctions de