. B.. La.légistique. . 12
. . 1... La.légistique.matérielle.et.formelle. . 12
. . 2... Les.repères.historiques. . 126
. C.. L’élaboration.de.la.loi.:.un.art.ou.une.science.?. . 128
II... La.codification.comme.démarche.légistique.?. . 129
. A... Le.code.comme.instrument.de.rationalisation.législative. . 129 . B... La.décodification.progressive.du.droit.privé.:.un.besoin.accru.de.légistique. 130 . . 1... La.codification.:.une.logique.de.conservation. . 130 . . 2... Les.techniques.d’adaptation.du.code.à.la.modernité. . 131
. . 3... L’idéal.d’exhaustivité.du.code. . 133
. C.. La.démarche.légistique.:.une.solution.à.la.décodification.du.droit.privé.?. 134
III... La.légistique.et.le.droit.privé. . 136
. A... Le.Code.civil.suisse.comme.modèle.de.légistique.formelle. . 136 . B... L’obligation.juridique.de.suivre.une.démarche.légistique.en.droit.privé.. 138
. C... La.pratique.légistique.en.droit.privé. . 140
IV... Conclusion. . 142
I. Introduction
A. Le souci de la qualité du droit
«.Ecrits.dans.une.langue.simple,.précise,.ponctués.avec.soin,.divisés.en.alinéas.
courts.et.peu.nombreux,.ses.articles.sont.faciles.à.lire.et.à.comprendre,.même.
pour.des.personnes.non.versées.dans.la.science.du.Droit..Clarté,.précision,.
concision,.mesure,.ce.sont.là.les.qualités.qui.le.distinguent,.et.en.font.un.
modèle.qui.n’a.jamais.été.surpassé..[…].Malheureusement.ces.belles.qualités.
de.notre.Code.sont.en.train.de.disparaître,.et.cela.par.la.faute.du.législateur.
124
moderne.. Depuis. une. vingtaine. d’années,. le. Parlement. a. voté. un. grand.
nombre.de.lois.touchant.au.Droit.civil,.et,.plus.spécialement,.au.Droit.de.la.
famille,.qu’il.a.incorporées.aux.textes.même.du.Code,.et.ces.lois,.votées.sans.
une.préparation.suffisante,.sont.tellement.imparfaites.qu’elles.déparent.ce.
monument.législatif,.comme.des.adjonctions.maladroites.faites.sans.souci.
du.style.d’un.édifice.en.détruisent.la.beauté.et.l’harmonie..»1.
. Voilà.ce.qu‘Henri.Capitant.écrivait.en.1917.au.sujet.du.Code.civil.français.
de.1804.dont.il.attribuait.le.succès.«.extraordinaire.[…].pour.une.large.part,.au.
soin.que.ses.auteurs.ont.apporté.à.sa.rédaction.»2..
. De.tels.propos.ne.pourraient-ils.pas.être.tenus.aujourd’hui.?
. D’une.part,.l’œuvre-clef.du.droit.privé.suisse,.le.Code.civil,.a.très.tôt.été.
louée.pour.ses.qualités.rédactionnelles..Raymond.Saleilles.écrivait.ainsi.en.
1904. que,. «.pour.retrouver. l’analogue. de.certaines. formules. du. Code.civil.
français,.il.faut.en.arriver.à.l’avant-projet.de.Code.civil.suisse,.cette.œuvre.
admirable. de. M.. le. professeur. Huber.»3.. D’autre. part,. fort. nombreux. sont.
aujourd’hui.les.auteurs.à.déceler.un.déclin.de.la.loi.contemporaine.:.une.«.pa-thologie.de.la.loi.»4,.une.«.crise.de.la.loi.»,.une.«.loi.malade.»6..
. La. critique. n’est. cependant. pas. toujours. aisée. à. synthétiser,. car. elle.
porte.sur.des.points.de.nature.aussi.différente.que.l’inintelligibilité.et.l’obs-curité. des. normes7,. la. prolifération. ou. l’inflation. législatives8.ou. encore..
1 Capitant, Henri, « Comment on fait les lois aujourd’hui », Revue politique et parlementaire, vol. 91, 1917, p. 305.
2 Capitant 1917 (note 1), p. 305.
3 Saleilles, Raymond, « Le Code civil et la méthode historique », Le Code civil 1804-1904 : livre du centenaire, Paris 1904, t. 1er, p. 95 ss, 103. Le Code civil suisse a également reçu dès son origine un certain nombre de critiques portant en particulier sur la concision excessive qui laisserait une trop grande liberté à la doctrine et à la jurispprudence. La louange ne fut donc pas unanime(Gény, François, « La technique législative dans la codification civile moderne », Le Code civil 1804-1904, livre du centenaire, Paris 1904, p. 989 ss, 1034 ss [cité in Gmür, Rudolf, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch : verglichen mit dem deutschen bürgerlichen Gesetzbuch, Zurich 1965, p. 42]).
4 Mathieu, Bertrand, La loi, 2e éd., Paris 2004, p. 71 ss.
5 Viandier, Alain « La crise de la technique législative », Droits¸ no 4, 1986, qui en souligne également la « décadence » (p. 75) (cité in Duprat, Jean-Pierre, « Genèse et développement de la légistique », in Drago, Roland (dir.), La confection de la loi, Paris 2005, p. 11).
6 Lasserre-Kiesow, Valérie, « Comment faire les lois ? L’éternel retour d’un défi », in Drago, Roland (dir.), La confection de la loi, Paris 2005, p. 209.
7 Sur l’intelligibilité, voir ci-dessous ch. III.A.
8 Chateaubriand n’écrivait-il pas en 1816 déjà que « c’est un vice capital de notre législation que les articles innombrables de nos projets de lois : ils amènent de force des discussions intermi- nables et des amendements sans fin » (Chateaubriand [de], François-René, De la monarchie selon la charte, Imprimerie nationale, 1993, t. 2, p. 458, cité in Mathieu 2004 [cit. note 4], p. 76). Pour une perspective historique plus générale sur le thème de l’inflation législative, voir Mertens, Bernd, Gesetzgebungskunst im Zeitalter der Kodifikationen, Tübingen 2004, p. 17 et 406 ss. Pour une discussion plus récente du sujet, voir Morand, Charles-Albert, « La croissance normative :
l’ineffectivité.ou.l’inefficacité.de.l’action.législative,.pour.n’en.citer.que.les.
plus.saillants9.
. La. légistique. s’est. développée. dans. ce. contexte,. dans. l’idéal. de. mieux.
légiférer..
B. La légistique
1. La légistique matérielle et formelle
On.peut.définir.la.légistique.comme.une.méthodologie.de.la.conception.de.
l’action.publique.et.de.sa.traduction.normative,.qui.cherche.à.déterminer.les.
meilleures.modalités.d’élaboration,.de.rédaction,.d’édiction.et.d’application.
de. la. norme10.. Visant. à. rationaliser. la. production. normative,. la. légistique.
prend.appui.sur.les.sciences.sociales.pour.appréhender.la.réalité.et.sur.les.
sciences.de.la.communication.et.du.langage.pour.formuler.les.normes11. . Le. développement. contemporain. de. la. légistique. accompagne. celui. de.
l’Etat. interventionniste,. l’Etat. des. grandes. politiques. publiques. qui. ambi-tionne,. si. ce. n’est. de. révolutionner. la. société,. du. moins. d’en. influencer. le.
cours,.que.ce.soit.en.matière.économique.(stimuler.la.croissance,.maîtriser.
l’inflation),.sociale.(combattre.les.inégalités,.éviter.l’exclusion).ou.de.forma-tion.(promouvoir.une.part.déterminée.d’une.classe.d’âge.à.un.degré.explicite.
de.formation).notamment.
. On.comprend.aisément.que.de.telles.ambitions.impliquent.une.approche.
rationnelle.de.l’action.publique.:.une.connaissance.précise.du.terrain.d’in-tervention,.de.sa.logique.de.fonctionnement,.un.diagnostic.explicite.de.la.
situation.qui.met.en.évidence.non.seulement.le.but.poursuivi,.mais.encore.les..
comment faire face à une masse de droit considérable ? », Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Gemeindeverwaltung 1986, no 8. Pour une bibliographie actuelle, voir Drago, Roland (dir.), La confection de la loi, Paris 2005, p. 238.
9 Pour une liste plus détaillée, voir par exemple Mathieu 2004 (note 4), p. 75 ss : prolifération des lois, lois instables, éphémères et trop techniques, lois illisibles, lois « faiblement parlemen-taires » (c’est-à-dire accordant un rôle trop important au gouvernement dans la procédure lé-gislative), présence dans la loi de dispositions réglementaires ou non normatives, concurrence d’autres normes supra ou infra-étatiques, semi-publiques ou privées, lois inappliquées.
10 Chevallier, Jacques, « L’évaluation législative : un enjeu politique », in Delcamp, Alain et al., Contrôle parlementaire et évaluation, Paris 1995, p. 15 ; Morand, Charles-Albert, « Eléments de légistique formelle et matérielle », in Morand, Charles-Albert (dir.), Légistique formelle et matérielle – Formal and Material Legistic, Presses universitaires d’Aix-Marseille, Aix-en-Provence 1999, p. 18 ss. Voir également Wintgens, Luc, The justification of legislation : an introduction to legisprudence, a new theory of legislation, thèse, Bruxelles 2005, qui préfère utiliser la notion de
« légisprudence ».
11 Morand 1999 (note 10), p. 28 ss.
126
.objectifs.qui.le.concrétisent,.l’élaboration.d’une.stratégie.efficace,.son.évalua-.
tion.aussi.bien.prospective.que.rétrospective.et,.le.cas.échéant,.les.corrections.
qui.s’imposent.
. On.distingue.la.légistique.matérielle,.qui.porte.sur.le.contenu.de.la.matière.
à.réglementer.et.la.manière.de.concevoir.l’action,.de.la.légistique.formelle,.qui.
porte.sur.la.mise.en.forme.normative.de.l’intervention12. 2. Les repères historiques
Sans.remonter.à.l’Antiquité.–.Platon.déjà.évoque.la.nécessité.de.réviser.ré-gulièrement.les.lois.pour.les.adapter.à.leur.temps13.–,.on.rappellera.que.les.
auteurs.du.XVIIIe.siècle.se.sont.autant.si.ce.n’est.plus.intéressés.à.la.formation.
de.la.loi.qu’à.son.application14..Ainsi.la.préoccupation.majeure.de.Jeremy.
Bentham.a.été.de.développer.une.théorie.cohérente.de.la.législation1..Pour.y.
parvenir,.Jeremy.Bentham.prône.le.recours.à.la.codification,.conçue.comme.
un.corps.complet.de.législation.élaborée.selon.certains.principes16 ..Il.s’inté-resse.de.près.à.l’élaboration.des.lois.et.confectionne.le.premier.ouvrage.de.
légistique.formelle.sous.le.titre.«.Nomography or the art of inditing Laws.»17..Il.
envisage.de.créer.une.école.internationale.de.législation.regroupant.les.juris-tes.du.monde.entier.afin.de.rédiger.les.textes.de.lois.sur.le.modèle.du.code.
intégral.(pannomium)18..Même.si.la.construction.en.a.été.plus.empirique,.les.
études.de.légistique.matérielle.actuelles,.centrées.sur.l’impératif.d’efficacité,.
renouent.avec.cette.logique.benthamienne.
. Il.faut.encore.mentionner.l’apport.de.Gaetano.Filangieri19 ..Ce.comte.napo-litain,.auteur.d’une.monumentale.«.Science de la législation.»20 ,.a.théorisé.l’éva-luation.législative,.une.démarche.centrale.pour.la.rationalisation.du.processus..
législatif..Il.imagine.un.quatrième.pouvoir,.le.«.censeur des lois.»,.qui.doit.tout.
12 Morand 1999 (note 10), p. 17 s.
13 Mertens 2004 (note 8), p. 275.
14 L’ouvrage de Mertens 2004 (note 8) est précisément consacré aux auteurs du XVIIIe au XXe siècle.
Voir ég. Duprat 2005 (note 5).
15 Ost, François, « Codification et temporalité dans la pensée de J. Bentham », in Gérard, Philippe / Ost, François / Kerchove (van de), Michel (éd.), Actualité de la pensée de Jeremy Bentham, Bruxelles 1987, p. 163 ; Duprat 2005 (note 5), p. 16 ss.
16 Bentham, Jeremy, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, 1re publication en 1789 (et revision par l’auteur en 1823).
17 Bentham, Jeremy, « Nomographie or the art of inditing laws », in Bowring, John (éd.), The Works of Jeremy Bentham, vol. 3, Londres 1838-1843. Voir Morand 1999 (note 10), p. 24.
18 Ost 1987 (note 15), p. 177 s.
19 Morand 1999 (note 10), p. 24.
20 Filangieri, Gaetano, La scienza della legislazione, Milan (Prima edizione Milanese) 1784.
à.la.fois.remédier.à.la.multiplicité.des.lois.et.veiller.à.leur.adaptation.aux.
circonstances.nouvelles.:
«.Consacré.à.la.garde.des.lois,.instruit.de.l’état.de.la.nation,.attentif.à.démêler.
et.à.saisir.toutes.les.causes.du.désordre,.il.apercevroit.le.premier.les.erreurs.
de.la.législation.;.et.la.nature.du.mal.une.fois.connue,.il.sauroit.employer.les.
moyens.les.plus.propres.à.le.détruire..»21
. Deux.évolutions.vont.toutefois.contribuer.à.affaiblir.ces.tentatives.d’éla-boration.d’une.véritable.science.de.la.législation..Tout.d’abord.la.conception.
libérale.de.l’Etat,.qui.s’impose.au.XIXe.siècle,.restreint.la.sphère.de.l’activité.
publique.aux.seules.tâches.de.police..Par.ailleurs.l’amour.immodéré.des.lois.
manifesté.par.les.Lumières.débouche,.après.la.Révolution,.à.leur.sacralisa-tion..Pour.garantir.l’objectivité.du.droit,.lui.assurer.le.statut.de.science,.le.
positivisme.juridique.postule.la.dissociation.du.droit.d’avec.les.valeurs.et.se.
concentre.sur.les.méthodes.concourant.à.une.application.correcte.des.lois,.au.
détriment.de.celles.qui.devraient.présider.à.leur.élaboration22.
. Toutefois. on. peut. retrouver. jusqu’à. nos. jours. ce. souci. de. prendre. en.
compte.la.réalité.sociale.–.ce.«.matériau.».pour.reprendre.l’expression.d’Eugen.
Huber23 .–,.présent.comme.un.fil.rouge.dans.la.théorie,.si.ce.n’est.dans.la.pra-tique.législative24..Ainsi.au.XIXe.siècle,.la.théorie.allemande.de.la.législation.
souligne.le.rapport.étroit.qui.doit.se.nouer.entre.l’acte.de.légiférer.et.l’état.de.la.
situation.à.laquelle.va.s’appliquer.la.loi..La.nécessité.de.soumettre.le.droit.en.
vigueur.à.des.révisions.régulières.pour.l’adapter.aux.changements.sociétaux,.
déjà.exprimée.par.Platon,.est.reconnue.et.justifie.l’évaluation.législative2. . Au.début.du.XXe.siècle,.Ernst.Zitelmann.évoque.les.différentes.étapes.
d’une.démarche.méthodique.que.doit.parcourir.le.législateur26.:.
«.Zunächst.nun.die.inhaltliche.Seite.:.in.welcher.Weise.findet.der.Gesetz- geber.den.Inhalt.der.Gesetze.?.Da.sieht.man.sofort.:.alle.Gesetzgebung.ge-braucht. Befehle. und. Verbote,. um. damit. auf. das. Verhalten. der. Menschen.
nach.bestimmten.Richtung.hin.einzuwirken,.die.gesetzgeberische.Arbeit.ist.
also.Zwecktätigkeit.:.sie.setzt.sich.bestimmte.Zwecke.und.wählt.die.Mittel.
zu.ihrer.Erreichung,.in.nichts.anderem.kann.sie.bestehen,.wie.denn.auch.
die.inhaltliche.Kritik.des.Gesetzes.notwendig.nach.diesen.beiden.Seiten.hin.
erfolgen.muss..»
21 Filangieri, Gaetano, Œuvres, vol. I, Paris 1822, p. 89.
22 Noll, Peter, Gesetzgebungslehre, Reinbek bei Hamburg 1973, p. 18 ss. ; Luhmann, Niklas, Öffentlich- rechtliche Entschädigung rechtspolitisch betrachtet, Berlin 1965, p. 11 ; Morand 1999 (note 10), p. 25 s.
23 Huber, Eugen, Recht und Rechtsverwirklichung. Probleme der Gesetzgebung und der Rechtsphi-losophie, Bâle 1925, p. 281.
24 Mertens 2004 (note 8), p. 42 ss.
25 Mertens 2004 (note 8), p. 274 ss.
26 Zitelmann, Ernst, Die Kunst der Gesetzgebung, Dresde 1904, p. 7.
128
. Une. démarche. que. rappelle. Jean-François. Perrin. en. 1977.:. tout. d’abord.
connaître.les.opinions.et.les.pratiques,.ce.qui.permet.de.mettre.en.évidence.
le.possible.;.puis,.à.partir.du.possible,.construire.le.souhaitable,.fruit.d’une.
collaboration.pluri-.et.transdisciplinaire27.