Ariane.Morin
Professeure à l’Université de Lausanne
I. Introduction
Dans.notre.pays.qui.compte.une.majorité.de.locataires1,.le.droit.du.bail,.réglé.
aux.art..23.ss.CO,.revêt.une.importance.considérable..Souvent.critiqué,.ce.
droit.est.un.peu.le.mal.aimé.du.droit.privé.suisse.;.on.lui.reproche.fréquem-ment.d’en.faire.trop,.ou.trop.peu,.pour.protéger.les.locataires..La.présente.
contribution.tend.à.déterminer.ce.qu’il.faut.penser.de.ces.critiques,.compte.
tenu.de.l’un.des.enseignements.majeurs.du.Professeur.Gilles.Petitpierre,.à.
savoir.de.l’idée.que.le.bon.droit.des.obligations.est.celui.qui.préserve.l’har-monie.sociale,.tout.en.s’insérant.dans.le.système.général.du.droit.privé2.
II. Les règles du CO applicables au bail à loyer
A. En général
Les.règles.du.Code.des.obligations.(ci-après.le.CO).consacrées.spécifiquement.
au.bail.à.loyer.sont.les.art..23.à.274g.CO,.entrés.en.vigueur.le.1er.juillet.1990..
. Les. art.. 23. à. 268b. CO. constituent. les. dispositions. générales. du. droit.
du.bail..L’art..23.CO.définit.le.bail.comme.un.contrat.par.lequel.le.bailleur.
s’oblige.à.céder.l’usage.d’une.chose.au.locataire.contre.paiement.d’un.loyer..
Les.art..23a.à.268b.CO.règlent.pour.l’essentiel.les.obligations.des.parties.et.
les.conséquences.de.leur.inexécution.(art..27d.à.260a.CO),.les.conditions.et.
les.effets.d’un.changement.de.bailleur.(art..261.à.261b.CO).ou.de.la.renoncia-tion.du.locataire.à.jouir.personnellement.de.la.chose.louée.(art..262.à.264.CO),.
et.la.fin.du.contrat.(art..266.à.266o.CO)..Les.dispositions.générales.du.droit.
du.bail.s’appliquent.en.principe.à.tous.les.baux.mobiliers.ou.immobiliers..
1 Lors du recensement 2000, 58% de la population suisse était locataire de son logement, cf.
Communiqué de presse de l’Office fédéral de la statistique du 11 septembre 2003, p. 1.
2 Cf. Petitpierre Gilles, « La partie générale du Code des obligations : un texte au service d’un système » in Pour un droit pluriel : études offertes au professeur Jean-François Perrin, Bâle 2002, p. 79 ss, spéc. p. 80 s. ; Id., « Les fondements de la responsabilité civile », RDS 1997 I 273 ss, spéc. p. 289 ss.
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Certaines.de.ces.normes.ne.valent.toutefois.que.pour.les.baux.d’habitations.
et.les.locaux.commerciaux.(sous.réserve.de.l’art..23a.CO),.tels.par.exemple.
les.art..266l.à.266o.CO,.consacrés.à.la.forme.de.la.résiliation3.
. Les.autres.dispositions.du.CO.consacrées.au.bail.à.loyer.ne.s’appliquent.
qu’aux.baux.d’habitations.et.de.locaux.commerciaux4..Il.s’agit.des.art..269.à.
273c.CO,.qui.traitent.de.la.protection.du.locataire.contre.les.loyers.abusifs.
ou.autres.prétentions.abusives.du.bailleur.(art..269.à.270e.CO).et.contre.les.
congés.(art..271.à.273c.CO).et.des.art..274a.à.274g.CO..Ces.dernières.règles,.
consacrées.aux.autorités.et.à.la.procédure,.ne.relèvent.pas.du.droit.matériel.;.
comme.elles.seront.en.outre.probablement.«.sorties.».du.CO.pour.être.inté-grées.dans.le.futur.Code.fédéral.de.procédure.civile ,.il.n’en.sera.plus.ques-tion.ci-après..
B. Le « noyau dur » du droit du bail
Lors.de.l’élaboration.de.la.Loi.fédérale.sur.les.contrats-cadres.de.baux.à.loyer.
et.leur.déclaration.de.force.obligatoire.générale.(ci-après.LCBD),.le.Conseil.
fédéral.a.considéré.que.les.art..266l.à.266o.CO,.de.même.que.les.règles.sur.la.
protection.contre.les.loyers.abusifs.et.contre.les.congés.(art..269.à.273c.CO).
formaient.la.teneur.essentielle.de.la.protection.des.locataires..C’est.la.rai-son.pour.laquelle.ces.règles.sont.de.droit.impératif6,.voire.même.de.droit.
«.super-impératif.»,.dans.la.mesure.où.il.n’est.même.pas.possible.d’y.déro-ger.au.moyen.d’un.contrat.cadre.passé.entre.des.associations.représentatives.
de.locataires.et.de.propriétaires.(cf..art..3.al..4.LCBD)7..Ces.dispositions,.qui.
constituent. en.quelque.sorte. le. «.noyau.dur.».des.règles.matérielles.du.CO.
relatives.au.bail.à.loyer,.limitent.la.liberté.contractuelle.du.bailleur.en.matière.
de.fixation.du.loyer.et.de.résiliation8..Les.art..266l.et.269d.CO.lui.imposent.
l’usage.d’une.formule.officielle.pour.la.résiliation.du.bail.et.la.majoration.
3 Lachat David, Le bail à loyer, Lausanne 1997, p. 41 et 77 ; Higi Peter, Kommentar zum schweize-rischen Zivilgesetzbuch, Band V 2b, Die Miete, Erste Lieferung, Art. 253-265 OR, Zweite Lieferung, Art. 266-268b OR, Dritte Lieferung, Art. 269-270e OR, Vierte Lieferung, Art. 271-274g OR, Zurich 1994, 1995, 1996 et 1998, no 37 ss ad Intro. aux art. 253-274g CO.
4 Lachat (n. 3), p. 41 s. ; Higi (n. 3), no 46 ad Intro. aux art. 253-274g CO.
5 Rapport explicatif accompagnant l’Avant projet de loi fédérale de procédure civile suisse, Berne 2003, p. 10.
6 Lachat (n. 3), p. 65 ss ; Roncoroni Giacomo, « Zwingende und dispositive Bestimmungen im revidierten Mietrecht », in MP 1990, p. 76 ss.
7 FF 1993 III 916 et 926 ; Lachat David, « Nouveautés en droit du bail : les contrats-cadres ; le mon-tant du loyer », SJ 2003 II 153 ss, spéc. p. 158 ss ; Roncoroni Giacomo, « La loi fédérale du 23 juin 1995 sur les contrats-cadres de baux à loyer et leur déclaration de force obligatoire générale », in 9e séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 1996, p. 10 s.
8 Lachat (n. 7), p. 158 ; Roncoroni (n. 7), p. 10 s.
du.loyer..Les.art..269.ss.CO.instaurent.un.régime.de.surveillance.du.loyer.:.
le.loyer.est.fixé.librement.;.toutefois,.sur.requête.du.locataire,.le.juge.peut.
en.réduire.le.montant,.s’il.apparaît.abusif.(cf..art..269d.et.270.CO)..Enfin,.les.
art..271.ss.CO.permettent.au.locataire.d’obtenir.l’annulation.du.congé.signi-fié.par.le.bailleur.ou.au.moins.la.prolongation.pour.une.certaine.durée.du..
bail.résilié9..
C. La nouveauté induite par le CO de 1990
Les.dispositions.sur.la.forme.du.congé.(art..266l.à.266o.CO).et.sur.la.protec-tion.des.locataires.contre.les.loyers.abusifs.et.contre.les.congés.(art..269.à.273c.
CO).ne.figuraient.pas.dans.la.version.de.1911.des.art..23.ss.CO,.en.vigueur.
jusqu’en.1990,.à.l’exception.des.normes.sur.la.prolongation.du.bail,.adoptées.
en.1970.(art..267.ss.aCO)..En.matière.de.droit.du.bail,.le.CO.de.1911.ne.conte- nait.pratiquement.que.des.règles.de.droit.dispositif..Il.ne.posait.pas.d’exi-gences.de.forme..Jusqu’à.l’adoption.en.1970.des.règles.sur.la.prolongation,.il.
laissait.à.chaque.partie.le.libre.choix.du.cocontractant..La.fixation.du.loyer.
était.totalement.libre..Enfin,.les.parties.avaient.pleine.faculté.de.mettre.uni-latéralement.fin.au.bail,.en.respectant.les.termes.et.préavis.convenus.entre.
elles..Les.seules.limites.posées.à.la.liberté.contractuelle.étaient.celles.fixées.
dans.la.partie.générale.du.CO.en.particulier.aux.art..20,.21.et.23.ss.CO10. . Cela.ne.signifie.pas.que.les.règles.impératives.sur.la.résiliation.et.sur.
le.loyer.introduites.dans.le.CO.en.1990.ont.modifié.fondamentalement.le.
contenu.des.relations.entre.bailleur.et.locataire,.tel.qu’il.s’était.développé.au.
cours.du.XXe .siècle..En.effet,.de.1914.à.192,.puis.de.1936.à.1970,.des.arrê-tés.fédéraux.ont.instauré.une.législation.d’urgence,.qui.a.limité.le.droit.du.
bailleur.de.résilier.le.bail.et.prescrit.un.contrôle.puis.une.surveillance.des.
loyers..En.1972,.le.parlement.a.édicté.l’Arrêté.fédéral.instaurant.des.mesures.
contre.les.abus.dans.le.secteur.locatif.(ci-après.AMSL),.qui.s’est.appliqué.jus- qu’en.1990.dans.les.cantons.les.plus.peuplés,.où.régnait.une.pénurie.de.lo-gements.et.de.locaux.commerciaux..L’AMSL.a.posé.des.règles.impératives.
sur.la.forme.et.les.délais.de.majoration.de.loyer.et.de.résiliation.du.bail..Il.a.
réintroduit.un.régime.de.surveillance.des.loyers.et.sanctionné.de.nullité.les..
congés.abusifs11..
. Les.nouveaux.art..23.ss.CO.entrés.en.vigueur.en.1990.ont.repris.ou.dé-veloppé.la.plupart.des.dispositions.de.l’AMSL..On.peut.en.conclure.que.le.
9 Higi (n. 3), no 43 ss ad art. 253 CO.
10 Higi (n. 3), no 24 ss ad Intro. aux art. 253-274g CO ; Roncoroni (n. 6), p. 92 ; Widmer Pierre, « Das Konzept der Mietrechtsrevision », in Das neue Mietrecht, St-Gall 1991, p. 13 ss, spéc. p. 16.
11 Higi (n. 3), no 25 ad Intro. aux art. 253-274g CO ; Lachat (n. 3), p. 39 ; Petermann Frank Thomas, Die Entwicklung des schweizerischen Mietrecht von 1881 bis 1989, Zurich 1997, p. 51 ss.
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droit.du.bail.tel.qu’il.ressort.du.CO.de.1990.n’apporte.pas.de.véritable.nou- veauté.par.rapport.au.régime.juridique.qui.gouvernait.depuis.1972.la.ma-jorité.des.baux.en.suisse12..La.nouveauté.induite.par.la.réforme.de.1990.ne.
réside.donc.pas.dans.le.contenu.des.art..23.ss.CO..Elle.découle.bien.plus.du.
fait.que.les.restrictions.de.la.liberté.contractuelle.du.bailleur.en.matière.de.
résiliation.du.bail.et.de.fixation.du.loyer.ne.se.fondent.plus,.comme.c’était.le.
cas.entre.1911.et.1990,.sur.une.législation.annexe,.ne.s’appliquant.pas.néces-sairement.à.l’ensemble.du.territoire.suisse.et.édictée.temporairement.pour.
des.motifs.urgents.d’intérêt.public.(guerre,.crise.économique,.pénurie.grave.
de.logements)..Depuis.1990,.ces.restrictions.ont.en.quelque.sorte.été.«.gra-vées.dans.le.marbre.».d’une.loi.fédérale.applicable.uniformément.sur.tout.le..
territoire.suisse13.
III. L’insertion du « noyau dur » du droit du bail dans le système général du droit privé
. On.ne.peut.guère.reprocher.au.législateur.d’avoir.fixé.dans.une.loi.fédé-rale.les.règles.limitant.la.marge.de.manœuvre.du.bailleur.qui.ressortaient.
auparavant.de.l’AMSL,.dans.la.mesure.où.il.a.obéi.à.l’injonction.que.lui.faisait.
l’art..34septies.al..1.aCst.,.adopté.en.1986.en.votation.populaire.(et.repris.à.l’ac-tuel.art..109.al..1.Cst.).de.légiférer.pour.protéger.les.locataires.contre.les.abus.
de.la.part.du.bailleur,.notamment.en.matière.de.loyer.et.de.résiliation14..On.
peut.en.revanche.se.demander.si,.lors.de.l’élaboration.du.droit.du.bail.entré.
en.vigueur.en.1990,.le.parlement.a.eu.raison.de.se.contenter.de.réformer.le.
CO,.au.lieu.d’élaborer.à.côté.des.art..23.ss.CO.une.loi.spéciale.sur.la.protec-tion.des.locataires,.au.moins.en.ce.qui.concerne.les.dispositions.reprises.de.
l’AMSL,.comme.le.Conseil.fédéral.avait.projeté.de.le.faire1..
. La.question.se.pose.en.somme.de.savoir.si.le.parlement.n’a.pas.introduit.
de.la.sorte.dans.le.CO.des.règles.étrangères.au.droit.des.contrats.et.dénaturé.
ainsi.la.fonction.du.Code16..Or,.il.est.possible.d’y.répondre.par.la.négative.
pour.deux.raisons.au.moins.:.premièrement,.parce.que.les.éléments.qui.ont.
amené.le.législateur.de.1990.à.insérer.dans.le.CO.les.règles.sur.la.protection.
des.locataires.rentrent.dans.le.cadre.des.motifs.qui.légitiment.l’intervention.
du.droit.privé.;.deuxièmement,.parce.que.ces.règles.concrétisent.cette.pro-12 Lachat (n. 3), p. 42.
13 FF 1985 I 1377 et 1388 ; Widmer (n. 10), p. 23 s.
14 FF 1985 I 1388 ss ; FF 1997 I 325 ; Petermann (n. 11), p. 123 ; Junod Charles-Albert, no 6 et 12 ss ad art. 34septies Cst., in Commentaire de la constitution fédérale de la Confédération Suisse, vol. II, Bâle 1991.
15 FF 1985 I 1460 ss ; Widmer (n. 10), p. 23 s.
16 Cf. Petermann (n. 11), p. 169 ss.
tection.par.des.moyens.qui.peuvent.se.rattacher.à.des.principes.généraux.du.
droit.des.obligations.
A. Les rapports entre la ratio des règles sur la protection des locataires et la mission du droit privé
A.l’instar.d’autres.droits.modernes,.le.droit.suisse.conçoit.le.contrat.comme.
un.instrument.de.coopération.que.des.sujets.de.droit.utilisent.pour.servir.
leurs.intérêts.respectifs..En.théorie,.ces.parties.sont.supposées.égales,.raison.
pour.laquelle.l’ordre.juridique.les.laisse.en.principe.organiser.librement.leurs.
relations.contractuelles.:.si.deux.personnes.ont.la.même.faculté.de.prendre.
des.décisions.rationnelles,.chacune.d’elles.va.normalement.assumer.en.toute.
connaissance.de.cause.un.engagement,.même.désavantageux,.envers.l’autre..
Mais.lorsque.cette.égalité.n’existe.pas.en.fait,.le.droit.privé.doit.intervenir.
pour. éviter. qu’une. des. parties. ne. profite. de. sa. situation. dominante. pour.
imposer.à.l’autre.partie.des.contraintes.ou.des.iniquités,.auxquelles.celle-ci.
n’aurait.pas.nécessairement.consenti.si.elle.avait.disposé.d’une.pleine.marge.
de.manœuvre..L’idée.n’est.pas.ici.d’annihiler.la.liberté.contractuelle.de.la.par- tie.en.position.de.force,.mais.d’en.limiter.la.portée,.afin.que.son.poids.n’ex-cède.pas.celui.de.la.liberté.contractuelle.de.la.partie.faible17..Ce.principe,.qui.
se.déduit.de.l’art..2.CC,.a.par.exemple.été.concrétisé.à.l’art..21.CO18,.ou.encore.
dans.les.développements.du.Tribunal.fédéral.sur.l’obligation.de.contracter19..
. Or,.l’art..34septies.al..1.aCst..(respectivement.l’art..109.al..1.Cst.),.trouve.
précisément.sa.justification.dans.le.constat.généralement.reconnu.en.Suisse.
que.le.locataire.doit.être.considéré.comme.la.partie.faible.au.contrat.de.bail..
D’après.le.législateur,.cette.situation.de.faiblesse.découle.notamment.du.fait.
que.pour.un.locataire,.le.logement.(ou.les.locaux.commerciaux).est.non.seule- ment.un.bien.de.première.nécessité,.mais.aussi.le.centre.de.ses.relations.fami-liales,.sociales.et.économiques..Cette.situation.limite.sa.faculté.de.réagir.aux.
17 FF 1985 I 1378 ; pour la doctrine, cf. not. Yung Walter, « Les éléments objectifs dans les contrats civils et commerciaux », in Etudes et articles, Genève 1971, p. 228 ss, spéc. p. 247 ss ; Oftinger Karl, « Die Vertragsfreiheit », in Ausgewählte Schriften, Zurich 1978, p. 46 ss ; Bydlinski Franz,
« Die Grundlagen des Vertragsrechts im Meinungstreit », in BJM 1982 p. 1 ss, spéc. p. 20 ss ; Engel Pierre, « La solidarité comme lieu et comme lien de la liberté et de la responsabilité contrac-tuelle », in RDS 1983 II 15 ss, spéc. p. 21 ss ; Kramer Ernst A., Berner Kommentar vol. VI/1/2/1a, Berne 1991, no 24 ss ad art. 19-20 CO ; Kötz Hein, Europäisches Vertragsrecht, Tübingen 1996, p. 189 ss ; Tercier Pierre, « Quels fondements pour le contrat au XXIe siècle » in Le contrat dans tous ses états, Berne 2004, p. 209 ss, spéc. p. 214 ss.
18 ATF 123 III 292, JdT 1998 I 292 ; Kramer (n. 17), no 5 ss ad art. 21 CO.
19 ATF 129 III 35, JdT 2003 I 127 ; Kramer (n. 17), no 108 ss ad art. 19-20 CO ; Klett Kathrin, « Vertrags-freiheit und Kontrahierungszwang », in BJM 2005, p. 165 ss, spéc. p. 170 ss ; Barbey Richard, Protection contre les congés concernant les baux d’habitation et de locaux commerciaux, Genève 1991, p. 51 ss.
172
hausses.de.loyers.et.de.chercher.un.autre.logement.en.cas.de.résiliation..En.
revanche,.le.bailleur.est.très.fréquemment.une.personne.morale.(par.exemple.
une.caisse.d’assurance),.qui.conclut.des.baux.avec.un.grand.nombre.de.lo-cataires,.avec.lesquels.il.n’a.en.général.pas.de.relations.personnelles,.dans.
l’optique.commerciale.de.rentabiliser.ses.investissements.immobiliers..Struc-turellement,.le.rapport.de.force.entre.bailleur.et.locataire.est.par.conséquent.
si.déséquilibré.que.le.bailleur.peut.être.amené.à.profiter.abusivement.de.sa.
position.dominante..D’où.la.nécessité.d’édicter.des.mesures.législatives.pour.
améliorer.la.sécurité.des.locataires.de.logements.et.de.locaux.commerciaux,.
sans.vider.toutefois.de.leur.substance.les.droits.fondamentaux.du.bailleur.
(garantie.de.la.propriété,.liberté.contractuelle)20.
. Dans.cette.optique,.il.était.légitime.d’insérer.dans.le.CO.des.règles.propres.
non.à.faire.disparaître.la.liberté.contractuelle.du.bailleur,.mais.à.éviter.qu’il.
n’en.n’abuse.au.détriment.de.celle.du.locataire.