Margareta.Baddeley
II. L’égalité des hommes et des femmes
Avec. l’industrialisation,. la. famille. cessa. déjà. au. 19e. siècle. d’être,. pour. une.
grande.partie.de.la.population,.le.groupe.relativement.large.et.autonome.des.
milieux.paysans..La.petite.famille.émergea.dans.le.milieu.urbain.;.elle.vivait.
dans.des.circonstances.moins.uniformes.que.celles.du.monde.traditionnel7..
La.situation.économique.et.sociale.força.les.femmes.à.sortir.de.chez.elles,.
pour.pourvoir.aux.besoins.de.la.famille.et,.pour.un.nombre.croissant.d’entre.
elles,.afin.d’exercer.un.travail.rémunéré..Les.nouvelles.expériences.leur.per- mirent.d’acquérir.plus.d’assurance.et.une.meilleure.formation..Dans.la.fou-lée,.elles.assumèrent.aussi.un.rôle.différent,.plus.déterminant.qu’avant,.dans.
la.famille..Il.n’est.donc.pas.étonnant.que.l’on.commença.à.ressentir.alors,.tant.
parmi.les.femmes.que.parmi.les.hommes,.au.sein.de.la.société.civile.et.poli- tique,.le.besoin.de.reconnaître.les.femmes.aussi.comme.des.participantes.ac-tives.dans.la.vie.sociale.et.économique..Mais.était-il.bien.concevable.à.l’aube.
du.20e.siècle.de.faire.de.la.femme.l’égale.de.l’homme.à.tous.égards.?.
. La.Constitution.de.1874.instaurait.bien.dans.son.article.4.le.principe.de.
l’égalité. des. citoyens.. Toutefois,. en. l’absence. de. toute. mention. sur. l’égalité.
des.sexes,.cette.disposition.constitutionnelle.était.interprétée.de.sorte.à.ne.
pas.s’appliquer.en.matière.d’égalité.des.sexes..Le.droit.se.refusait.d’entériner.
la.réalité.vécue..Eugen.Huber,.s’exprimant.en.1894.devant.les.membres.de.la.
Société.suisse.de.juristes,.préconisait.une.solution.fondée.sur.la.raison.et.la.
bonne.foi.
«.Le.mariage.est.ennobli.lorsque.l’homme.est.à.la.tête.d’une.communauté.
dans.laquelle.sa.partenaire.est.tenue.pour.capable.d’exercer.les.droits.civils,..
7 Message CC, p. 34.
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et.non.comme.un.enfant.assujetti.à.sa.volonté..Les.convenances. et.le.bon.
goût. suffisent. à. exiger. que. l’homme. accorde. à. son. épouse,. qui. porte. son.
nom,. le. même. droit. dont. il. use. lui-même. […]. on. voit. combien. souvent,.
sous.un.régime.contraire,.le.bon.droit.et.le.meilleur.jugement.de.la.femme..
sont.bafoués..»8.
.
des. parlementaires.. La. mission. donnée. aux. rédacteurs. du. Code. civil. était.
d’améliorer.la.condition.de.la.femme,.surtout.de.la.femme.mariée..Toutefois,.
pour.réussir.cette.mission,.il.était.essentiel.de.ne.pas.égratigner.cette.image.
de.l’homme9..Ainsi,.le.Message.accompagnant.le.projet.de.loi.affirmait.que.
la.femme.mariée.disposait.de.la.capacité.civile,.mais.que.cette.capacité.était.
«.bornée,.d’un.côté,.par.les.intérêts.de.l’union.conjugale,.de.l’autre.par.le.ré-gime.matrimonial.».;.il.n’était.donc.pas.nécessaire.de.la.traiter.dans.la.Code.
civil10..Cette.vision.de.la.capacité.civile.de.la.femme.paraissait.parfaitement.
acceptable,.comme.l’était.aussi.le.fait.que.la.capacité.civile.du.mari.n’était.pas.
la.filiation11..Ces.inégalités.en.droit.tranchant.de.plus.en.plus.avec.le.vécu.des.
8 Message Mariage, p. 1182 ; Huber, p. 553 s.
9 Quant à l’adéquation sociale nécessaire de la loi, cf. Büchler, p. 52.
10 Message CC, p. 27.
11 Ces inégalités concernaient en majorité la femme mariée, p. ex. il appartenait au mari de choisir la demeure commune et d’autoriser le travail à l’extérieur de la femme ; en cas de désaccord sur l’éducation des enfants, l’opinion du mari primait ; la femme n’avait qu’un pouvoir restreint de représentation de l’union conjugale que son mari pouvait lui retirer, alors qu’elle répondait des dettes du ménage sur tous ses biens sauf les biens réservés. La femme, au moment du mariage, perdait aussi son nom et son domicile autonome. L’épouse était, de surcroît, restreinte dans sa capacité d’administrer ses propres biens et désavantagée dans le partage du bénéfice de l’union de biens. Cette conception se reflétait aussi en droit public, par l’inexistence du droit de vote et par l’interdiction de certaines professions et fonctions aux femmes. Les rédacteurs du Message CC émettaient encore comme postulat que la femme s’accommoderait d’autant plus volontiers de sa situation légale qu’elle recevait une portion assez considérable du bénéfice de l’union conjugale, soit 1/3 (!). Cette réglementation suscitait d’emblée des discussions, car
gens,.les.aspects.progressistes.reconnus.au.Code.civil.de.1907.ne.suffirent.pas.
longtemps.à.contenir.les.insatisfactions.des.femmes,.en.particulier.dans.le.
monde.du.travail..Le.Tribunal.fédéral.fut.amené,.en.1923,.seulement.onze.ans.
après.l’entrée.en.vigueur.de.la.loi,.à.ordonner.qu’une.femme.fut.admise.au.
barreau12..La.réglementation.des.régimes.matrimoniaux.également.ne.tarda.
pas.à.être.critiquée.par.les.intervenants.de.la.Journée.de.la.Société.suisse.des.
juristes,.en.192813.
. Les.deux.guerres.mondiales.et.la.crise.économique.de.l’entre-deux-guerres..
de.même.que.les.nécessités.de.la.reconstruction.d’après.194.bouleversèrent.à.
nouveau.la.société.en.Suisse.et.ailleurs.en.Europe..Les.processus.sociaux.qui.
aboutissaient.à.donner.aux.hommes.et.aux.femmes.des.rôles.semblables.et.
de.même.importance.dans.la.société.s’étaient.accélérés.pendant.la.première.
moitié.du.20e.siècle,.augmentant.d’autant.le.décalage.de.la.loi.par.rapport.à.
la.réalité.sociale..Dans.le.domaine.du.droit.de.la.famille.et.du.droit.du.ma-riage,.le.texte.légal.était.de.moins.en.moins.en.adéquation.avec.la.vie.de.tous..
les.jours..
. Le.droit.de.vote.avait.été.refusé.aux.femmes.suisses.au.début.du.siècle,.
alors.qu’à.la.même.époque.le.suffrage.universel.avait.été.introduit.dans.plu-sieurs.pays.européens,.par.exemple.en.Allemagne,.en.Union.soviétique.et.en.
Scandinavie14.. Dans. l’Europe. de. l’après-guerre,. seules. les. Suissesses. et. les.
Liechtensteinoises.étaient.exclues.du.droit.de.vote..La.discussion.sur.le.droit.
de.vote.des.femmes,.reprise.en.Suisse.dès.les.années.1940,.faisait.resurgir.
celle.de.l’égalité.de.la.femme.en.droit.de.la.famille1 ..A.juste.titre,.semblerait-il,.car.à.ce.moment.déjà,.selon.le.professeur.Egger,.les.hommes.ne.songeaient.
plus.vraiment.à.faire.valoir.leurs.prérogatives..Aucun.mari.n’aurait.plus.osé.
déchoir. sa. femme. de. son. pouvoir. de. représentation. de. l’union. conjugale.
alors.que.la.loi.lui.en.donnait.parfaitement.le.droit..La.justice.avait.également.
contrecarré.l’application.pure.et.simple.du.texte.légal..Les.juges.interprétaient.
de.manière.extensive.la.loi,.par.exemple.concernant.les.biens.réservés.de.la.
le mari disposait de tous les apports de la femme pour générer le bénéfice de l’union conjugale et la femme supportait une partie non négligeable de la charge des dettes contractées par le mari. L’inégalité de traitement n’était pas suffisamment compensée par le fait que le produit d’un éventuel travail de la femme hors du foyer lui était intégralement réservé et que la loi contenait quelques sauvegardes contre l’abus et la mauvaise gestion du mari.
Les femmes non mariées étaient également désavantagées, notamment sur le plan de l’autorité parentale sur leurs enfants ; cf. chapitre suivant.
12 ATF 49 I 16, Roeder.
13 Cf. Message Mariage, p. 1211 s.
14 Pour des détails, cf. Egger, p. 4 ss.
15 Un fort courant politique préconisait une meilleure protection de la famille, par des mesures in-citatives et de rééquilibrage (impôt sur les célibataires !) et certaines mesures de santé publique telles que la création de nouveaux empêchements au mariage notamment de personnes atteintes de déficiences physiques ou mentales. Cf. Rapport Famille, p. ex. pp. 828, 876, 956 et 988.
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femme,.et.donnaient.un.contenu.franchement.protecteur.pour.la.femme.aux.
mesures.protectrices.de.l’union.conjugale16..
. Néanmoins,.en.comparaison.avec.les.législations.étrangères,.le.Code.civil.
suisse,.initialement.à.la.tête.du.peloton.des.législations.progressistes,.s’ache-mina.vers.la.position.de.dernier.de.la.classe,.au.fur.et.à.mesure.des.années..
Pour.les.juges,.la.doctrine.et.les.destinataires.de.la.loi,.une.modification.de.la.
loi.devenait.urgente17..Pour.le.professeur.Egger,.l’égalité.des.hommes.et.des.
femmes.était.une.égalité.de.valeur.et.de.dignité.;.sa.consécration.par.la.loi.
était.indispensable.pour.réaliser.la.liberté.de.tous.les.êtres.humains18..Une.
modification.de.la.loi.se.justifiait.car.la.protection.de.cette.liberté.devait.ser-vir.la.famille.et.la.collectivité..A.cet.égard,.la.Suisse.ne.faisait.que.constater.ce.
qu’avaient.déjà.expérimenté.les.autres.pays.européens..Plusieurs.parmi.ceux-ci.avaient.procédé.à.des.réformes.du.droit.de.la.famille.dès.les.années.190,.
notamment.l’Allemagne.et.la.France19..
. Une.commission.d’étude,.mise.sur.pied.par.le.Département.fédéral.de.jus- tice.et.police,.en.197,.et.présidée.par.le.professeur.Grossen,.fut.chargée.d’étu-dier.la.question.d’une.révision.de.tout.le.droit.civil..Elle.rendit.deux.rapports.
en.1962.et.196.respectivement,.dans.lesquels.elle.préconisait.de.procéder.par.
étapes,.en.commençant.par.une.révision.du.droit.de.la.filiation..Sous.l’im-pulsion.des.professeurs.Egger,.Grossen,.Deschenaux,.Petitpierre,.Schnyder,.
Hausheer,.Perrin,.ainsi.que.de.la.Société.suisse.des.juristes.et.à.la.suite.de.
multiples.interventions.de.parlementaires.aux.Chambres,.la.réforme.du.droit.
des.effets.du.mariage.–.effets.généraux.et.régimes.matrimoniaux.–.eut.fina-lement.lieu.dès.196820..Le.projet.de.loi.fut.approuvé.par.le.Parlement.en.1984.
et.entra.en.vigueur.en.1988..Excepté.quelques.modifications.mineures,.il.régit.
toujours.notre.droit.du.mariage.
. Ce.texte.légal,.soigneusement.préparé.et.tenant.compte.non.seulement.
des.avis.de.juristes.et.de.divers.milieux.intéressés,.mais.aussi.de.données.
statistiques.et.de.rapports.sociologiques,.va.très.loin.sur.le.chemin.de.l’égalité.
parfaite.des.époux21..Les.droits.et.les.devoirs.réciproques.sont.les.mêmes.pour.
la.femme.et.pour.l’homme..La.capacité.civile.des.deux.époux.reste.intacte.
après.le.mariage,.sous.réserve.de.quelques.restrictions.dans.les.relations.des.
époux.avec.les.tiers,.qui.toutefois.sont.les.mêmes.pour.le.mari.et.la.femme..Sur..
16 Egger, p. 32 s.
17 Egger, p. 10 s.
18 Egger, p. 33.
19 Message Adoption, p. 1227. Beaucoup d’autres pays européens avaient entrepris la réforme de leurs droits du mariage 10 à 15 ans plus tôt que la Suisse. Les textes adoptés démontraient une très forte convergence en dépit de l’absence de concertation et réalisaient les mêmes buts que la législation suisse de 1984. Cf. Message Mariage, p. 1219 ss.
20 Message Mariage, p. 1213 ss.
21 Pour le détail de la mission des experts, cf. Deschenaux/Petitpierre, not. p. 142 ss.
le.plan.patrimonial,.la.loi.prévoit.comme.solution.de.base.une.position.iden-tique.des.époux.pendant.le.mariage.et.un.partage.égal.du.bénéfice.de.l’union.
conjugale.. Le. mariage. est.maintenant. le. partenariat. de.personnes.égales. à.
tout.point.de.vue..Ce.principe.est.clairement.exprimé.dans.la.réglementation.
sur.l’entretien.du.couple.et.des.enfants.:.la.tenue.du.ménage.et.les.soins.aux.
membres.de.la.famille.par.l’un.des.époux.valent.le.salaire.ou.les.bénéfices.
obtenus.grâce.à.une.activité.lucrative.du.conjoint..
. La.réforme.posa.les.jalons.d’un.droit.qui.tient.compte.des.nouvelles.va- leurs.de.la.société,.telles.que.le.respect.de.l’individualité.ainsi.que.de.l’auto-nomie.de.l’individu.et.du.couple22..Il.n’y.a.plus.de.rôles.spécifiques.assignés.
aux.épouses.ou.aux.époux,.et.aucun.des.deux.partenaires.n’a.de.poids.pré-dominant.dans.la.prise.de.décisions.ou.pour.restreindre.les.droits.de.l’autre..
La.loi.a,.de.surcroît,.aménagé.des.espaces.réservés.aux.seuls.époux..Pour.cer- tains.effets.du.mariage,.la.loi.laisse.la.décision.au.couple.et.ne.prévoit.plus.né-cessairement.d’autorité.de.recours.en.cas.de.conflit.:.ainsi.ni.le.mari,.ni.le.juge,.
ni.la.femme,.n’ont.un.droit.prioritaire.à.faire.valoir.leur.point.de.vue.lorsqu’il.
s’agit.de.choisir.la.demeure.commune,.la.manière.de.régler.les.contributions.
des.deux.époux.à.l’entretien.de.la.famille.ou.d’exercer.ou.non.une.profession..
Par.ailleurs,.les.père.et.mère.mariés.assurent.ensemble.l’éducation.et.les.soins.
apportés.aux.enfants,.ils.les.représentent.et.prennent.les.décisions.qui.s’im-posent.d’un.commun.accord23 ..La.solution.à.de.nombreuses.questions.éven-tuellement.conflictuelles.doit.être.trouvée.par.le.couple,.par.voie.d’entente.et.
dans.l’intérêt.de.la.famille..La.loi.insiste,.dans.plusieurs.de.ses.dispositions,.
en.particulier,.dans.le.domaine.des.effets.généraux.du.mariage,.sur.la.concer-tation.et.la.solidarité,.entre.époux.et.dans.la.famille..
. Globalement,.cette.réforme.répondait.donc.aux.attentes.des.Suisses24.et.
mettait.la.loi.en.conformité.avec.la.réalité.vécue..Comme.en.1907,.toutefois,.
l’égalité. parfaite. ne. semblait. toujours. pas. concevable. en. 1984.:. en. dépit. de.
longs.débats.parmi.les.experts.et.au.parlement,.aucun.consensus.respectant.
l’égalité.des.sexes.n’a.pu.être.trouvé.pour.la.réglementation.en.matière.de.
nom.et.de.droit.de.cité2..
22 Message Mariage, p. 1220 ss.
23 Voir notamment les dispositions sur les effets généraux du mariage, art. 159 - 179 CC.
24 Cela est vrai même si certains praticiens habitués notamment à l’ancien régime matrimonial lé-gal de l’union de biens, ont accueilli la participation aux acquêts, avec ses quelques subtilités, avec beaucoup d’hésitations et de réticence. En revanche, l’attente des couples hétéro- et homo-sexuels non mariés de voir leur communauté reconnue légalement, a été déçue ; une réglemen-tation de leur situation de vie a été renvoyée à une autre occasion. La LPart (cf. note de bas de page 5) régira le partenariat de personnes homosexuelles dès le 1.1.2007 ; une réglementation spécifique pour les concubins hétérosexuels n’est pas prévue à ce stade. Les lois cantonales relatives aux couples homo- et hétérosexuels seront ainsi remplacées en partie, dès 2007.
25 Cf. Message Mariage, p. 1227 ss. Voir aussi p. 1217, au sujet du résultat de la consultation suite à l’avant-projet, et concernant les divers arguments pour ou contre la solution légale adoptée.
46
. La.position.du.législateur.par.rapport.au.droit.du.nom.de.famille.n’était.
pas.facile..Comme.les.sondages.l’avaient.révélé,.le.nom.de.famille.revêtait.
une.importance.toute.particulière.pour.de.nombreuses.personnes.et.les.opi-nions.quant.à.sa.formation.et.sa.transmission.étaient.extrêmement.diverses..
Cette. problématique. est. chargée. d’émotions26.. Dans. les. sondages. qui. pré-cédèrent.la.réforme.du.droit.du.mariage.de.1984,.un.attachement.très.fort.
des.Suisses,.femmes.et.hommes,.au.nom.du.mari.comme.nom.de.famille27. semblait.se.dessiner.et.une.solution.légale.dans.ce.sens.a.été.approuvée.par.
le.Parlement.la.conscience.tranquille..La.loi.continuait.à.consacrer.la.préémi-nence.du.mari,.ce.qui.–.effet.paradoxal.–.résulte.en.un.traitement.de.faveur.de.
l’épouse.en.matière.de.droit.de.cité..Cette.inégalité.de.traitement.fut.attaquée.
devant.le.Tribunal.fédéral,.et.ensuite.invoquée.devant.la.Cour.européenne.
des.droits.de.l’homme.par.les.époux.Schnyder.et.Burghartz..La.Cour.fit.droit.
à.la.demande.en.199428..Depuis,.l’Ordonnance.sur.l’état.civil29.complète.le.
Code.civil,.rétablissant.l’égalité.des.droits.de.l’époux.et.de.l’épouse.en.matière.
de.nom..Il.s’agit.d’une.solution.conforme.à.la.décision.de.la.Cour,.mais.criti-quable.du.point.de.vue.de.la.systématique.législative..
. Sous.l’impulsion.de.la.professeure.Sandoz,.en.1994,.le.processus.législatif.
fut.relancé..Le.but.était.ambitieux.:.la.réforme.devait.non.seulement.adapter.
le.Code.civil.à.la.jurisprudence.Burghartz.et.Schnyder,.mais.le.droit.du.nom.
des.personnes.mariées.et.de.leurs.enfants.tout.entier.devait.être.modernisé,.
de.même.que.les.dispositions.sur.le.droit.de.cité..Le.but.devait.se.révéler.trop.
ambitieux.puisqu’en.l’absence.d’un.consensus.sur.le.nom.de.famille.des.en- fants.dans.les.cas.de.désaccord.des.parents,.la.réforme.échoua.devant.le.Parle-ment,.en.juin.2002..Encore.une.fois,.le.législateur.n’était.pas.prêt..Aujourd’hui,.
douze. ans. après. la. jurisprudence. Schnyder. et. Burghartz,. l’ouvrage. est. à.
nouveau.sur.le.métier,.à.la.suite.d’une.initiative.de.la.conseillère.nationale.
.Leutenegger.Oberholzer,.en.200430..La.position.de.la.société.par.rapport.au.
nom.de.famille.a.changé.dans.l’intervalle..Le.travail.du.législateur.reste.donc.
entier.par.rapport.au.nom.de.famille.des.époux.
26 Cf. Perrin, pp. 5 et 7 ss.
27 Cf. art. 160 et 270 CC. Les Suisses s’étaient également prononcés en grande majorité pour la transmission du droit de cité du mari à l’épouse et aux enfants. Le Code civil en vigueur, aux art. 161, resp. 271, consacre toujours cette solution.
28 ATF 115 II 193 ; arrêt no. 49/1992/394/472 de la Cour (RUDH 1994, 27)
29 Ordonnance sur l’état civil (OEC), du 28 avril 2004 (RS 211.112.2).
30 Cf. Sturm, pour une discussion concise de la problématique et un survol de l’historique des réformes du droit du nom.