Mais. le. droit. n’a. pas. pu. se. tenir. longtemps. à. l’écart. de. cette. pratique.
scientifique.
. En.effet,.en.1972,.les.juges fédéraux.sont.appelés.à.se.prononcer.à.propos.
d’un.arrêté.zurichois.sur.les.hôpitaux.qui.prévoyait.la.possibilité.d’un.prélè- vement.d’organes.effectué.sur.une.personne.décédée,.sauf.en.cas.d’opposi-tion.du.patient.ou.de.ses.proches.(arrêt.Gross)..Le.Tribunal.fédéral.affirme.
qu’«.un.être.humain.doit.être.considéré.comme.mort.dès.que.les.fonctions.
nécessaires.à.sa.survie.ont.totalement.et.définitivement.cessé.».et.observe.
que.le.Code.civil.ne.contient.pas.de.règle.fixant.de.quelle.manière.le.décès.
doit.être.constaté..Il.approuve.la.retenue.du.législateur.et.en.déduit.que.la.loi.
laisse.aux.médecins.le.soin.de.déterminer.ce.qu’est.la.mort.en.renvoyant.«.aux.
dernières.connaissances.reconnues.de.la.science.médicale.»7..
. Ainsi. la. jurisprudence. cautionne. le. concept. de. mort. cérébrale. adopté.
dans.les.milieux.scientifiques.et.médicaux..Il.s’agit.de.la.mise.en.œuvre.de.ce.
que.François.Gény.nommait.la.«.libre.recherche.scientifique.»8.lorsque.le.juge.
recherche.en.dehors.de.la.loi.des.critères.objectifs.pour.formuler.une.norme.
qui.répond.à.la.finalité.sociale.du.moment.
. En.l’espèce,.les.obligations.déontologiques.formulées.par.les.profession- nels.acquièrent.désormais.un.caractère.quasi.juridique.par.leur.reconnais-sance. judiciaire.. Ce. qui. marque. l’intégration. des. normes. déontologiques.
dans.le.droit.mais.en.dehors.de.la.loi,.par.la.voie.prétorienne..
. A.son.tour,.cette.intégration.confère.une.force.normative.supplémentaire.
aux.directives.ASSM..
. Puis,.à.l’instar.des.juges.fédéraux,.les.législateurs.cantonaux.renvoient.
aux.directives.ASSM.dans.leur.loi.sur.la.santé..
. Cette.intégration des normes déontologiques dans le droit.a.ouvert.la.voie.à.
une.collaboration.entre.la.doctrine.et.la.jurisprudence.en.suscitant.un.débat.
7 Arrêt Gross du 28 juin 1972, ATF 98 Ia 508, JdT 1973 I 490, 494.
8 Gény François, Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif, Paris, LGDJ, 2e éd. 1954, t. II, p. 92 § 159.
fort.intéressant.:.la.doctrine.s’est.interrogée.sur.la.légitimité.démocratique.de.
cette.référence.à.l’avis.des.organisations.professionnelles..
. La.jurisprudence,.quant.à.elle,.a.posé.le.principe.de.la.validité.d’un.ren-voi.direct.de.la.loi,.lorsque.celui-ci.vise.une.version.déterminée.des.règles.
déontologiques.(renvoi.statique),.alors.que.si.la.loi.s’en.remet.aux.règles.pri-vées.en.vigueur,.ce.renvoi,.qualifié.de.dynamique,.est.contesté.car.les.normes.
.peuvent.changer.sans.l’intervention.du.législateur,.ce.qui.est.problématique.
d’un.point.de.vue.démocratique9.
. Puis.la.réalité.sociale.a.poussé.les.juges.à.occuper.le.rôle.principal.sur.la.
scène.juridique.en.posant.des.principes.relatifs.à.la.protection.de.la.person-nalité.post mortem,.dont.voici.quelques.jalons.
. La.IIe.Cour.civile.du.Tribunal.fédéral,.en.197,.a.admis,.face.au.risque.
de.porter.atteinte.à.une.dépouille,.la.nécessité.de.prolonger.le.respect.de.la.
personnalité.au-delà.du.décès.(arrêt.Gautschi)..Mais.elle.se.borne.à.recon-.
naître.les.«.effets.subséquents.de.la.personnalité.du.défunt.»10.sans.fournir.les.
modalités.de.ce.respect.
. La.Cour.de.cassation.pénale.du.Tribunal.fédéral.a,.en.1992,.exprimé,.dans.
le.fameux.arrêt.Barschel,.l’idée.selon.laquelle.la.personne.qui.vient.de.décé-der.se.trouve.dans.ce.qu’il.appelle.une.«.zone.tabou.».où.certains.droits.de.la.
personnalité.protègent.ce.corps.humain.sans.vie..On.peut.lire.ceci.dans.les.
considérants.:.«.si.la.constatation.de.la.mort.physique.relève.de.l’établissement.
des.faits,.il.n’en.va.pas.de.même.de.la.fixation.du.moment.où.les.droits.attachés.
à.la.personnalité.prennent.fin..….Si.l’on.s’en.tient.à.cette.conception.qui.coïn-cide.avec.le.sentiment.général.selon.lequel.un.cadavre.ne.saurait.être.un.objet.
de.propriété,.ni.un.bien.sans.maître.que.l’on.peut.traiter.n’importe.comment,.
il.faut.admettre.que,.jusqu’à.ses.funérailles.en.principe,.le.défunt.est.titulaire.
de.droits.de.la.personnalité.protégeant.sa.dépouille.et.ce.qui.l’entoure.des.at-teintes.contraires.aux.moeurs.et.aux.usages..Cette.persistance.de.l’existence.de.
certains.droits.se.justifie.d’autant.plus.que.le.moment.de.la.disparition.de.toute..
trace.de.vie.dans.le.corps.de.l’individu.est.très.difficile.à.fixer.et.que.la.solu-tion.retenue.par.l’Académie.suisse.des.sciences.médicales.n’a.pas.été.élaborée.
avant.tout.pour.définir.la.fin.de.la.personnalité.ou.la.perte.de.la.jouissance.de.
droits,.mais.bien.pour.déterminer.le.moment.où.il.est.possible.de.prélever.des.
organes.sur.un.cadavre.et.non.plus.sur.un.être.susceptible.de.revenir.à.la.vie..
….Le.mort.est.entouré.d’une.zone.tabou.pendant.un.certain.laps.de.temps.
suivant.son.décès.et.pendant.lequel.sa.dépouille.et.ce.qui.l’entoure.sont.pro-tégés.par.les.droits.de.la.personnalité.qui.étaient.les.siens.de.son.vivant.»11..
Ainsi.le.mort.bénéficie.des.effets.de.ses.propres.droits.de.la.personnalité.
9 ATF 123 I 112, 130.
10 Arrêt du 3 juillet 1975, ATF 101 II 177, JdT 1976 362.
11 Arrêt du 10 juillet 1992, ATF 118 IV 319, 322-324.
62
. La. Ire. Cour. de. droit. public. du. Tribunal. fédéral,. en. 2001,. a. rappelé,. à.
propos.d’un.ordre.d’autopsie,.les.effets.post mortem.du.respect.de.l’intégrité.
corporelle.:.«.la.liberté.personnelle.ne.se.limite.pas.à.la.durée.de.la.vie.d’un.
individu..Elle.s’étend.au-delà.du.décès.et.permet.à.toute.personne.de.se.dé-terminer.à.l’avance.sur.le.sort.de.sa.dépouille,.et.de.se.prémunir.contre.toute.
intervention.illicite,.qu’il.s’agisse.de.prélèvements.d’organes.ou.d’une.autop-sie..….Il.est.généralement.reconnu.que.le.respect.dû.aux.morts.découle.de.la.
dignité.humaine..….A.l’instar.de.toute.atteinte.à.un.droit.fondamental,.un.
ordre.d’autopsie.doit.se.fonder.sur.une.base.légale.(…),.et.reposer.sur.un.inté-rêt.public.prépondérant.(en.l’occurrence,.la.nécessité.de.déterminer.la.cause.
précise.du.décès).»12.
. Face.au.souci.des.juges.de.respecter.la.personnalité.post mortem,.la.doc-trine.a.poursuivi.son.rôle.que.l’on.pourrait.qualifier.d’expert-consultant.
. Quelques.auteurs.ont.suggéré.d’admettre.une.représentation du défunt,.qui.
permettrait.aux.proches.d’agir.en.justice.en.son.nom13.
. Mais.la.doctrine.majoritaire14.et.la.jurisprudence.refusent.d’aller.dans.ce.
sens.et.soutiennent.que.les.proches.peuvent.agir.en.leur.propre.nom.pour.dé-fendre.l’intégrité.corporelle.du.défunt.ou.pour.consulter.son.dossier.médical.
mais.leur.refusent.un.pouvoir.de.représentation.
. Déjà.en.1983,.le.juge.civil.a.précisé.que.«.bien.qu’incontestablement.cer-tains.intérêts.personnels.puissent.être.lésés.même.après.la.mort,.comme.par.
exemple.la.considération.dont.jouit.la.personne,.la.qualité.pour.agir.cesse.
nécessairement.avec.la.fin.de.la.capacité.civile.qui.coïncide.avec.la.mort.»1..
. Dix-huit.ans.plus.tard,.en.2001,.les.juges.fédéraux.rappellent.que.«.l’ordre.
juridique.admet.toutefois.une.prolongation.de.la.protection,.eu.égard.à.la.
dignité.du.défunt.et.au.sentiment.de.piété.de.ses.proches.»16..Leur.motivation.
est.intéressante.:.selon.la.conception.retenue.en.Suisse,.cette.prolongation.de.
la.protection.de.la.personnalité.tient.«.à.la.volonté.de.protéger.le.sentiment.de.
piété.des.proches.survivants..La.protection.s’étend.aussi.aux.sentiments.in-times.qui.comprennent.le.sentiment.de.piété.envers.les.proches.décédés,.les.
souvenirs.d’événements.communs.importants,.de.circonstances.particulières.
12 Arrêt du 18 juin 2001, ATF 127 I 115, consid. 4.
13 Kehl Robert, Die Rechte der Toten, Zürich, 1991 ; Ott Walter, Grieder Thomas, Plädoyer für den postmortalen Persönlichkeitsschutz, PJA, 2001, p. 627 ss.
14 Riemer Hans Michael, Personenrecht des ZGB, Berne, Stämpfli, 2002, no 133, p. 85 ; Deschenaux Henri, Steinauer Paul-Henri, Personnes physiques et tutelle, Berne, Stämpfli, 4e éd., 2001, no 536 ss, p. 167 ; Bucher Andreas, Personnes physiques et protection de la personnalité, Bâle, Genève, Munich, Helbing & Lichtenhahn, 4e éd., 1999, n° 222, p. 53 ; Tercier Pierre, Le nouveau droit de la personnalité, Zurich, Schulthess, 1984, n° 406.
15 ATF 109 II 353.
16 ATF 127 I 115, consid. 6 a, 122 – 123.
qui.attachent.les.uns.aux.autres.et.qui.s’incorporent.en.quelque.sorte.à.notre.
personnalité.(…).les.proches.du.défunt.ont.le.droit.de.disposer.du.cadavre.de.
celui-ci.;.en.cela,.ils.n’exercent.pas.le.droit.qu’avait.le.de cujus de.disposer.de.
son.cadavre,.mais.bien.leur.propre.droit.de.la.personnalité.»17.
. Puis.en.2003,.la.Ire.Cour.de.droit.public.du.Tribunal.fédéral.intervient.
énergiquement. et. met. un. terme. à. l’insistance. de. la. doctrine. minoritaire.:.
elle.affirme.clairement.qu’il.n’est.pas.possible.de.représenter une.personne.
.décédée18..Elle.exclut.en.l’état.du.droit.actuel.que.quiconque.introduise.une.
action.fondée.sur.l’art..28.CC.en.tant.que.représentant.d’une.personne.décé- dée,.dans.la.mesure.où.la.personnalité.finit.avec.la.mort..Il.s’agissait.du.re-cours.d’un.mandataire.de.Dignitas.contre.un.ordre.d’autopsie..Le.mandataire.
avait.prêté.son.assistance.au.suicide.de.deux.personnes.souffrant.depuis.l’en-fance.d’une.maladie.mentale.provoquant.angoisses.et.paranoïa,.sans.espoir.
de.traitement..Un.ordre.d’autopsie.avait.alors.été.ordonné..
. Le.Tribunal.fédéral.refuse.explicitement.de.se.rallier.à.la.théorie.alle- mande.de.la.protection.de.la.personnalité.post-décès.et.rejette.les.proposi- tions.récentes.faites.par.un.courant.doctrinal.minoritaire..Ce.dernier.fait.va-loir.que.la.protection.juridique.du.défunt.est.insuffisante.et.que.les.droits.de.
la.personnalité.devraient.aussi.comprendre.le.droit.au.respect.de.la.person-nalité.après.la.mort..Cela.non.indéfiniment.mais.pendant.un.laps.de.temps.à.
déterminer..Aussi.le.respect.direct.de.la.personnalité.du.défunt.protègerait-il.
celle.du.vivant19.
. Le.Tribunal.fédéral.a.refusé.d’aller.dans.ce.sens.
. Ce.deuxième.acte.révèle.que.le.juge.a.joué.le.rôle.principal.et.que.la.col-laboration.dans.la.production.des.principes.juridiques.s’est.établie.entre.la.
jurisprudence,.la.doctrine.et.les.normes.déontologiques..Le.législateur.est.
resté.encore.une.fois.à.l’écart.