C - La marche à la guerre entre Russie et Suède
2. Relations de La Chétardie et de l’ambassadeur turc
Alguns países já enfrentaram esse tema do conflito entre uma cláusula arbitral excessivamente onerosa e o acesso à justiça. Um deles foi o Judiciário alemão no Caso dos Encanadores.153
Nesse caso, em um contrato envolvendo serviços de encanador para instalação de um banheiro, as partes entenderam por bem estabelecer um procedimento arbitral em caso de conflito. Como ocorreu divergência quanto ao momento em que o pagamento seria devido, uma das partes pensou em recorrer à arbitragem e, então, percebeu que o custo de
151 SACHS, Klaus. La protection de la partie faible en Arbitrage. Gazette du Palais, n. 21, p. 23,
13 a 17 jul. 2007.
152 Tradução livre:
“Para tentar resolver esse conflito de princípios, deve-se começar por investigar as intenções das partes e se perguntar sobre seus interesses. Qualquer que seja o princípio favorecido, a decisão em favor de um ou do outro deveria, com efeito, ser fundada, em primeiro lugar, na intenção das partes. Afinal de contas, a própria arbitragem se funda na autonomia das vontades”.
153 Bundesgerichtshof 14 Sept 2000, III ZR 33/00
– Case 404. Também disponível no DIS – Online Database on Arbitration Law: <http:// www.dis-arb.de>. Acesso em: 10 maio 2014.
69 iniciar o procedimento seria maior do que o custo da própria obra em si. Um processo judicial foi então iniciado.
As Cortes locais alemãs rejeitaram a demanda e remeteram as partes para arbitragem, invocando o art. 1.032 do Zivilprozessordnung, Código de Processo Civil alemão,154 que prevê tal medida para situações em que há
convenção de arbitragem e que, além se ser reprodução do art. 8(1) da Lei Modelo da Uncitral, também tem um paralelo na legislação brasileira no art. 267, VII, do Código de Processo Civil e no art. II(3) da Convenção de Nova York,155 da qual o Brasil é signatário.
Contudo, o Tribunal Federal da Alemanha (Bundesgerichtshof), corte suprema para matérias cíveis naquele país, reverteu a decisão. Entendeu o Tribunal que a Convenção de Arbitragem havia se mostrado impraticável naquelas circunstâncias.
O referido art. 1.032 confere poderes ao juízo de não remeter as partes à arbitragem quando a Convenção de Arbitragem for impossível de ser exercida. Para o Tribunal, o direito ao processo estatal só seria excluído se ficasse provado que a parte que o requereu provocou esse impedimento de pagar as custas em má-fé.
É evidente que tratamos, aqui, de um caso de teratologia. As partes, claramente, não refletiram sobre as consequências que a escolha da via arbitral traz para as suas relações jurídicas. Assim, a solução alemã nos parece acertada para o caso concreto, mas preocupante pelo seu fundamento e pelo risco de ser utilizada como precedente em outros casos, mesmo tratando-se de arbitragem nacional e versando sobre um caso em que a inviabilidade da arbitragem pactuada era evidente.
154 Art. 1.032 (1) Should proceedings be brought before a court regarding a matter that is
subject to an arbitration agreement, the court is to dismiss the complaint as inadmissible provided the defendant has raised the corresponding objection prior to the hearing on the merits of the case commencing, unless the court determines the arbitration agreement to be null and void, invalid, or impossible to implement.
155 II.3. O tribunal de um Estado signatário, quando de posse de ação sobre matéria com
relação à qual as partes tenham estabelecido acordo nos termos do presente artigo, a pedido de uma delas, encaminhará as partes à arbitragem, a menos que constate que tal acordo é nulo e sem efeitos, inoperante ou inexequível.
70 Há outra decisão, contudo, em que essa clara inadequação não era possível de ser vislumbrada no momento em que as partes convencionaram a arbitragem. É uma decisão não publicada do Tribunal Comercial de Paris156 envolvendo um contrato de franquia.
A franquia fracassou e teve um faturamento de apenas 13.000 euros nos quatro anos em que esteve em atividade. Tal fato tornou impossível que esta arcasse com as custas que seriam entre 20.000 e 80.000 euros para iniciar o procedimento. O Tribunal de Paris, então, entendeu que a arbitragem seria inoperante no caso concreto, remetendo as partes ao Judiciário.
Uma análise muito similar foi adotada recentemente, em 2013, no Caso Pirelli.157 Naquela oportunidade, a Cour de Cassation de Paris anulou um laudo arbitral CCI porque o Tribunal Arbitral se negou a ouvir os pedidos reconvencionais apresentados pela parte requerida em virtude da impossibilidade de o requerido realizar o depósito prévio exigido por aquela instituição arbitral nesse tipo de situação.
Entendeu a Corte francesa que tal fato seria ofensivo ao princípio do acesso à justiça e da igualdade, ofendendo assim a ordem pública. Assim nos resume o Maximin de Fontmichel158 a decisão francesa do Caso Pirelli:
Les Hauts Magistrats posent comme solution inédite que le refus par un tribunal arbitral d’examiner des demandes reconventionelles ne porte atteinte au droit d’accès a la justice et au príncipe d’égalité entre les parties que si ces demandes sont indissociables de la demande principale.159
A jurisprudência francesa não tem sido muito precisa sobre o
156 Caso Mil-tek Ile de France. Tribunel Commercial de Paris. 17 maio 2011. RG 2011003447,
non publié. Apud FONTMICHEL, Maximin. Le financement de l’arbitrage par une partie insolvable In: HAMIDA, Walid; CLAY, Thomas (Org.). L’argent dans l’arbitrage. Paris: Éditions
L’extenso, 2013. p. 40.
157 Cour de Cassation de Paris. Cass. Civ 1er, March 28, 2013, n. 392 (11-27.770). 158 FONTMICHEL, Maximin.
Le financement de l’arbitrage par une partie insolvable In: HAMIDA, Walid; CLAY, Thomas (Org.). L’argent dans l’arbitrage. Paris: Éditions L’extenso,
2013. p. 42.
159
Tradução livre: “Os altos magistrados apresentam como solução inédita que a recusa de um tribunal arbitral de examinar as demandas reconvencionais só é atentatória ao direito de acesso à justiça, nem ao princípio da igualdade entre as partes se tais demandas forem indissociáveis da demanda principal”.
71 tema. Em outra oportunidade, a Cour d’Appel de Paris, em decisão de 2005,160
decidiu de forma distinta das anteriormente narradas.
O litígio versava também sobre franquias e havia sido submetido a uma arbitragem sob o regulamento da Federação de Franquias, que continha um mecanismo de dois níveis pelo qual os árbitros entregavam um Projeto de Sentença que não se tornava definitivo, se as partes não apresentassem um Pedido de Exame de Segundo Nível.
Uma das partes, a autora, não possuindo recursos para solicitar o Exame de Segundo Nível, teve seu “recurso” não conhecido e o Projeto de Sentença tornou-se a sentença final. A Cour d’Appel rejeitou a ação anulatória da autora que pleiteava a nulidade do procedimento, sob o argumento de que a falta de recursos a privava de acesso à justiça, sob a seguinte fundamentação: “[...] les griefs formulés par lerecourant à l’encontre de l’institution d’arbitrage relèvent de leurs relations mutuelles et sont étrangers à la qualification de la décision du tribunal arbitral”.161
Nos Estados Unidos, no caso Green Tree Financial Corp v.
Randolph,162 também registramos que a Corte americana entendeu que uma cláusula arbitral, por não prever “garantias mínimas de que o demandante poderia reivindicar seus direitos, devido aos elevados custos arbitrais”, seria inexequível.
Contudo, a opinião daquele país é melhor referenciada pela decisão da Suprema Corte no caso American Express Co v. Italian Colors
Restautants.163 Na oportunidade, a Suprema Corte americana entendeu que não existe garantia de que o processo arbitral será acessível e que “a Lei Americana de Arbitragem não permitia às cortes que invalidassem uma provisão contratual prevendo arbitragem, sob o argumento de que os custos
160 Cour ‘d Appel de Paris (1re ch., sect. C), 14 avril 2005, Me Stebler c/ Société La
Croissanterie, Cahiers de l’arbitrage, Recueil III, p. 359.
161 Tradução livre:
“As alegações feitas pelo recorrente contra a instituição de arbitragem dizem respeito a suas relações mútuas e são estranhos à análise da decisão do tribunal arbitral”.
162 Caso Green Tree Financial Corp v. Randolph . US Court of Appeals 11th Circuit Disponível
em: <https://supreme.justia.com/cases/federal/us/531/79/case.html>. Acesso em: 10 nov. 2014
163 Caso American Express Co v. Italian Colors Restautants. US Supreme Court. Disponível
em: <http://www.supremecourt.gov/opinions/12pdf/12-133_19m1.pdf>. Acesso em: 9 nov. 2014.
72 excederiam o potencial retorno da ação”.164
Mesmo inexistindo um padrão jurisprudencial no sentido de privar de efeitos as cláusulas arbitrais por falta de dinheiro para custear o procedimento, tais decisões trazem, de imediato, a pergunta: seria a ausência de fundos para custear o procedimento arbitral uma causa superveniente de nulificação da cláusula compromissória?
A resposta, a nosso ver, é claramente negativa. Não se pode atribuir a falta de recursos para custear o procedimento arbitral como elemento capaz de invalidar a escolha das partes pela via da arbitragem. Primeiro, por inexistir qualquer provisão legal nesse sentido no Brasil, tampouco nos principais tratados sobre o tema, como a Convenção de Nova York de 1958.
Segundo, porque tal entendimento simplesmente esvaziaria por completo o instituto da arbitragem, uma vez que permitiria à parte fugir do procedimento arbitral, invocando um argumento de difícil constatação e verificação para voltar atrás na sua escolha.
A decisão alemã, na verdade, terminou por declarar a cláusula ineficaz por uma completa inadequação da via eleita pelas partes. Afinal, o custo do procedimento de solução de controvérsias era mais elevado do que a própria disputa em si. A convenção de arbitragem era impossível ipso facto.
Trata-se, pois, de caso absolutamente distinto da realidade cotidiana da arbitragem comercial internacional, em que as disputas envolvem corporações que, ao menos à época da escolha da via arbitral, possuíam capacidade de arcar com os referidos custos.
A decisão do caso Mil-Tek, por sua vez, seguiu a mesma lógica da decisão alemã, porém merece mais preocupação. Aqui, não se estava tratando de um caso que, a olhos vistos, não teria na arbitragem uma solução
164
“The FAA does not permit courts to invalidate a contractual waiver of class arbitration on the ground that the plaintiff’s cost of individually arbitrating a federal statutory claim exceeds the potential recovery.”
73 apropriada. Pelo contrário, as relações entre franqueado e franqueadora são habitualmente resolvidas por arbitragem em virtude de um interesse da Rede Franqueadora em uma solução rápida e sigilosa sobre problemas com seus franqueados. Assim, permite-se que a Rede siga normalmente, sem a delonga e o desgaste que um processo judicial costuma trazer.
A ideia de que a incapacidade financeira de uma parte de fazer face aos custos da arbitragem priva de efeitos a Convenção Arbitral parece-nos extremamente perigosa pelo subjetivismo que a ideia de incapacidade financeira traz consigo. Afinal, dificuldade financeira é algo muito recorrente, não apenas entre pessoas físicas, mas igualmente entre grandes empresas.
Ao se estabelecer que a falta de recursos para enfrentar o procedimento arbitral é causa suficiente para deixar a convenção de arbitragem inoperante, põe-se todo o instituto da arbitragem em risco.
Quando, no processo estatal, uma parte declara que não possui recursos para arcar com as custas judiciais sob pena de prejudicar seu próprio sustento, a consequência disso é o Estado custear seu processo. O processo judicial seguirá de forma idêntica ao que já era esperado antes de tal declaração.
No entanto, quando tal declaração se dá para fugir da arbitragem, a consequência é muito mais grave. O procedimento arbitral não ocorrerá. Tal fato desequilibra por completo a relação inicialmente pactuada. É uma reversão total, especialmente quando tratamos de arbitragem internacional, em que se busca, dentro do possível, formar um painel que não esteja ligado à jurisdição das partes signatárias.165
Ressalte-se, ainda, que a verificação sobre se a parte tem ou não recursos é algo extremamente complexo e sujeito a disfarces contábeis.
165 RACINE, Jean-
Baptiste. Réflexions sur l’autonomie de l’arbitrage commercial international.
74 Klaus Sachs166 bem o aponta, afirmando que, diferentemente da insolvência ou da falência, quando há uma declaração oficial que atesta a situação jurídica, não temos tal paralelo na impecuniosité ou falta de recursos pura e simples, que é o problema para a arbitragem:
(Sur la insolvabilité) Son caractere officiel et sa procédure la distinguent clairement de l’impécuniosité, terme plutôt vague. Une partie peut manquer des fonds nécessaires au paiement des coûts d’une procédure arbitrale sans pour autant être insolvable. En raison de l’absence de toute règle établie sur le traitement de l’impécuniosité dans l’arbitrage international et des problèmes que pose cette absence de règlementation, cette question est assez intéressante pour être étudiée séparément.167
Como se vê, o problema não é simples. As decisões francesas Mil-Tek e Pirelli, a nosso ver, estão equivocadas. Na verdade, o fundamento para afastar a eficácia da cláusula arbitral deve ser a clara inadequação da via eleita que, para tanto, deveria ser baseada não nos balanços da empresa, mas sim na natureza do negócio. Além disso, o momento de analisar essa adequação deve ser o da formação do negócio jurídico.
No momento da celebração do Contrato de Franquia, a solução arbitral era apropriada. Se o negócio não prosperou por culpa da franqueadora ou da franqueada, trata-se do mérito do procedimento arbitral que as partes pactuaram. A franqueada, ao contratar a arbitragem, deveria ter se preparado financeiramente para um eventual conflito, em que, além das custas procedimentais de um processo arbitral, enfrentaria outras despesas. É um custo que precisa ser refletido e alocado pelas partes no instante da assinatura da convenção.
Em outras palavras, a arbitragem era possível e viável no momento em que as partes a pactuaram. Assim, entendemos que a cláusula
166 SACHS, Klaus. La protection de la partie faible en Arbitrage. Gazette du Palais, n. 21, p. 24,
13 a 17 jul. 2007.
167 Tradução livre:
“(Sobre a insolvência) Seu caráter oficial e seu procedimento a distingue claramente da ‘falta de dinheiro’, um termo um pouco vago. A Parte pode não ter os recursos necessários para pagar os custos de um procedimento arbitral sem ser insolvente. Devido à ausência de qualquer regra estabelecida no tratamento da ‘falta de dinheiro’ em arbitragem internacional e os problemas que isso causa por falta de regulamentação, temos um tema muito interessante para ser estudado separadamente”.
75 deve ser entendida como válida, remetendo as partes para o procedimento arbitral e, caso não tenha recursos naquele momento, para entes que decidam investir em seu caso ou outras soluções que permitam o acesso à prestação jurisdicional.
Pode-se ainda, argumentar que, mesmo que consideremos a cláusula como válida, ela seria inoperante ou inexequível, atraindo, assim, a parte final do art. II.3 da Convenção de Nova York:
3. O tribunal de um Estado signatário, quando de posse de ação sobre matéria com relação à qual as partes tenham estabelecido acordo nos termos do presente artigo, a pedido de uma delas, encaminhará as partes à arbitragem, a menos que constate que tal acordo é nulo e sem efeitos, inoperante ou inexequível.
Igualmente, não nos parece correto entender que uma cláusula compromissória que preveja uma arbitragem que fique por demais onerosa às partes seja inoperante ou inexequível. Tal entendimento, que sequer é possível em casos mais graves, como o da falência168 de uma das partes, fica ainda mais frágil em situações de simples falta de dinheiro.169
Ressalte-se que o texto atual da Convenção de 1958 é, inclusive, objeto de críticas na doutrina internacional, em que Albert Jan Van den Berg, talvez o principal estudioso da Convenção, propôs um draft170 de uma Revisão, cujo um dos artigos, em que é sugerida mudança na redação, é o art. II.3. Eis a proposta de Van den Berg:
I.3. If a dispute is brought before a court of a Contracting State which the parties have agreed to submit to arbitration, the court shall, at the request of a party, refer the dispute to arbitration, subject to the conditions set forth in this article.171
168 TJSP, Agravo de Instrumento 531.020.4/3 -00, Desembargador Pereira Calças.
169 Cf. ainda LEVY, Laurent. Insolvency in Arbitration: Swiss Law. Financial Capacity of the parties: a condition for the validity to Arbitration Agreements?. Berlin: Pieter Lang, 2002. p. 89-
91.
170 Draft de uma Revisão na Convenção de Nova York:
<http://www.newyorkconvention.org/draft-convention>. Acesso em: 8 nov. 2014.
171
Tradução livre: “Se uma disputa que as partes concordaram em submeter à arbitragem é apresentada a uma corte de um Estado signatário, a Corte deve, após requisição de uma parte, direcionar a disputa à arbitragem, sujeita às condições estabelecidas neste artigo”.
76 Perceba que Van den Berg claramente suprime as expressões
nulo e sem efeitos, inoperante ou inexequível. Tal fato se deve, a nosso ver, ao
caráter problemático em termos interpretativos de tais expressões.
O próprio Van den Berg,172 ao comentar a expressão
“incapable of being performed” constante no texto da Convenção, assevera que a falta de dinheiro (impecuniosity) não torna a cláusula inexequível no sentido dado pelo legislador internacional ao termo:
The words “incapable of being performed” would seem to apply to those cases where the arbitration agreement cannot be effectively set into motion. This may happen where the arbitral clause is too vaguely worded, or other terms of the contract contradict the parties’intention to arbitrate. It would also apply to other cases where the arbitrator named in the agreement refuses to accept his nomination, or the appointing authority designated in the agreement refuses to the make the appointment of the arbitrator. The possibility of a lack of financial resources to satisfy an award must be deemed not to render an arbitration agreement incapable of being performed within the meaning of article II (3).
O Judiciário inglês, país que contém uma provisão em sua Lei de Arbitragem173 muito semelhante ao art. II.3 da Convenção de Nova York,
também entendeu, recentemente, no caso BDMS Limited v. Rafael Advanced
Defence Systems,174 que a falta de dinheiro para enfrentar as despesas de
uma arbitragem ICC não era motivo suficiente para declarar a convenção de arbitragem nula, inoperante ou incapaz de ser realizada.
O mesmo entendimento foi exposto no caso Haendler &
Natermann GmBH v. Janos Paczy,175 em decisão que merece transcrição:
172 VAN DEN BERG, Albert Jan. The New York Arbitration Convention of 1958: towards an
uniform judicial interpretation. The Netherlands: Kluwer, 1981. p. 159.
173 English Arbitration Act 1996
– Section 9 (4) – On an application under this section the court shall grant a stay unless satisfied that the arbitration agreement is null and void, inoperative, or incapable of being performed.
174 Caso BDMS Limited v Rafael Advanced Defence Systems [2014] EWHC 451 (Comm).
Comentários sobre a decisão disponíveis em: <http://www.internationallawoffice.com/Newsletters/Detail.aspx?g=2f9254e8-3688-46f9-9894- 7d8827d47c0b&utm_source=ILO+Newsletter+-+A%2fB+Test+-
+Group+B&utm_medium=email&utm_campaign=Arbitration+%26+ADR+Newsletter&utm_conte nt=Newsletter+2014-10-23>. Acesso em: 9 nov. 2014.
175 Caso Haendler & Natermann GmBH v Janos Paczy. English Court of Appeals. Apud
Lloyd’s Law Reports; IX ICCA Yearbook Com. Arb. 445, 1984.
77 In my judgement, on the construction of these words, “incapable of being performed” relates to the arbitration agreement under consideration. The incapacity of one party to that agreement to implement his obligations under the agreement does not, in my judgement, render the agreement one is incapable of performance within the Section anymore than the inability of a purchaser under a contract for purchase of land to find the purchase price when the time comes to complete the sale could be said to render the contract for sale incapable of performance. The agreement only becomes incapable in my view if the circumstances are such that it could no longer be performed, even if both parties were ready, able and willing to perform it. Impecuniosity is not, I think, a circumsance of that kind.
Esse viés adotado pela High Court of London e muito semelhante ao utilizado pela Suprema Corte norte-americana no caso
American Express Co. v. Italian Colors Restaurant supramencionado, nos
parece o mais apropriado, pois preserva a convenção de arbitragem e entende que tal incapacidade não afeta a existência da convenção.
Marco Antonio Rodrigues Jorge176 analisou a convenção de
arbitragem sob os planos da existência, validade e eficácia. Para o referido autor, o problema da existência reside na ausência de elementos categoriais