Outra comparação habitualmente feita quando se trata de investimento/financiamento de arbitragens é com a atividade bancária ou financeira.
Em nossa Introdução, já mencionamos que o Contrato de Financiamento de Arbitragens (Third Party Funding) clássico, em que há assunção do risco do procedimento em troca de parcela do resultado do litígio, não deve ser assim chamado pois não se trata de empréstimo ou mútuo.
Deve, pois, ser denominado investimento para que não pairem dúvidas sobre sua natureza. Além disso, deve ficar evidenciado que o investidor efetivamente assume o risco do processo, podendo perder todo o investimento em caso de insucesso total, e, eventualmente, de acordo com a jurisdição, ainda ser condenado em uma parcela dos custos do vencedor.
Em alguns casos, contudo, há cláusulas que preveem que o Fundo tem direito de preferência sobre os primeiros valores recebidos em sede de execução da sentença arbitral, o que poderia desnaturar a natureza de investimento.
Não entendemos assim. Na verdade, a cláusula de preferência deve ser entendida como uma forma de minimizar os riscos para o Fundo e, consequentemente, permitir melhores condições para a parte financiada. O que não se pode admitir é que tal cláusula torne inexistente o risco do Fundo.
A comparação com a atividade financeira e/ou securitária, na verdade, nos parece totalmente equivocada.
A legislação brasileira conceitua como instituição financeira
[...] as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional
146 ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros.307
Em seguida, exemplifica as instituições que, por sua natureza,
requerem autorização do Banco Central para funcionarem no mercado financeiro:
Art. 18. As instituições financeiras somente poderão funcionar no País mediante prévia autorização do Banco Central da República do Brasil ou decreto do Poder Executivo, quando forem estrangeiras. § 1.º Além dos estabelecimentos bancários oficiais ou privados, das sociedades de crédito, financiamento e investimentos, das caixas econômicas e das cooperativas de crédito ou a seção de crédito das cooperativas que a tenham, também se subordinam às disposições e disciplina desta lei no que for aplicável, as bolsas de valores, companhias de seguros e de capitalização, as sociedades que efetuam distribuição de prêmios em imóveis, mercadorias ou dinheiro, mediante sorteio de títulos de sua emissão ou por qualquer forma, e as pessoas físicas ou jurídicas que exerçam, por conta própria ou de terceiros, atividade relacionada com a compra e venda de ações e outros quaisquer títulos, realizando nos mercados financeiros e de capitais operações ou serviços de natureza dos executados pelas instituições financeiras.
Na verdade, no mercado financeiro regulado, há uma preocupação maior do Estado porque a mobilização e a canalização dos recursos excedentes são efetuadas por um intermediário financeiro (instituições financeiras – bancos) que se coloca entre o investidor e o beneficiário do investimento.308
Samuel Carvalho Gaudêncio309 faz a distinção essencial. As instituições financeiras, diferentemente dos particulares em geral, embora realizem uma intermediação de negócios, o fazem por sua conta e risco. Vejamos:
Por outro lado, as instituições financeiras, ao receberem esses valores que lhes foram confiados pelos poupadores-investidores, emprestam, por sua conta e risco, esses recursos para terceiros que necessitam de recursos financeiros, motivo pelo qual esse mercado também é conhecido como mercado de crédito. [...] Desse modo, podemos dizer que duas são as principais características do mercado financeiro: (a) a intermediação; e (b) o risco, inerente à
307 Art. 17 da Lei 4.595/1964.
308 YAZBEK, Otavio. Regulação do mercado financeiro e de capitais. Rio de Janeiro: Campus,
2009. p. 126.
309 GAUDÊNCIO, Samuel Carvalho. Valores mobiliários: conflitos e ausência de competência
na tributação de suas operações e renda. 2014. Tese (Doutorado) – Universidade de São Paulo, São Paulo, p. 51.
147 atividade de emprestar recursos, por parte das instituições financeiras.
Parece-nos que o ente que decidir por investir em um procedimento arbitral com recursos próprios não se encaixa em nenhuma das hipóteses da Lei, nem da doutrina, sobre o papel de uma instituição financeira. É que inexiste intermediação no caso concreto, sendo apenas um investimento direto realizado por alguém que amealhou recursos para tanto ao longo da vida.
Semelhante percepção apresenta Leonardo de Farias Beraldo,310 cujo Curso de arbitragem é talvez o único a tratar do tema do investimento em arbitragens:
Não acreditamos que, no Brasil, seja essa atividade exclusiva das instituições financeiras, pois, a nosso ver, não há na Lei 4.595/64 qualquer vedação neste sentido. O próprio mútuo pode ser feito por particulares, sendo-lhes vedado, apenas, cobrar juros superiores ao dobro da taxa legal, ex vi do disposto no art. 1.º do Decreto n. 22.626/33 (Lei de Usura). É possível, contudo, sustentar a tese de que uma pessoa jurídica não poderia ser constituída exclusivamente com a finalidade de se celebrar contratos de financiamento de litígios, sejam eles arbitrais ou judiciais, pois incorreria em violação aos arts. 17 e 18 da Lei 4.595/64.
Assim, entendemos que os investidores em arbitragem não necessitam ser uma instituição financeira ou ter uma autorização específica nesse sentido.
Situação distinta se dará se alguns fundos de investimento que captam recursos da poupança privada das pessoas em geral decidirem por investir em arbitragens, como vem acontecendo no mundo. Parece-nos que eles deverão se constituir em Fundos de Investimento em Direitos Creditórios Não Padronizados (FIDC-NP),311 com o devido registro na Comissão de Valores Mobiliários (CVM).
310 BERALDO, Leonardo de Farias. Curso de arbitragem nos termos da Lei 9.307/96. São
Paulo: Atlas, 2014. p. 148.
311 Conferir Instrução CVM 444/2006. Disponível em:
<http://www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=2&ved=0CCQQFjAB&url= http%3A%2F%2Fwww.cvm.gov.br%2Fasp%2Fcvmwww%2FAtos%2FAtos%2Finst%2Finst444. doc&ei=ecNDVIG7NsXHggTjv4L4Dw&usg=AFQjCNE0z96CCXQdlJ-e5J3Dso-
148 Para esses atores, provavelmente surgirá uma regulação futura sobre os limites de sua atuação, mas nada que necessite de uma legislação específica. Talvez a própria autorregulação do setor já se mostre suficiente para coibir abusos de direito por meio de um instrumento tão inovador.
Na Austrália, inclusive, esse ponto já não causa mais polêmica. Como naquele país o investimento de terceiros em arbitragens e litígios judiciais já é realidade há mais tempo, referido debate já foi travado e, em 2012, o Parlamento Australiano editou a Emenda às Regulações Corporativas de 2012 (Corporations Amendment Regulation 2012).312
Pela nova regulamentação, ficou claro que os Investidores em Arbitragens (Third Party Funders) não constituem um Esquema de Investimento Gerenciado (Managed Investment Scheme),313 um tipo de investimento que é regulado no mercado financeiro australiano. Com isso, também ficou esclarecido que os investidores não mais necessitavam de uma Licença da Autoridade Financeiras Australiana (Australian Financial Services License).
Essa novidade legislativa australiana veio em boa hora para esclarecer o mercado de investimento local.
Com efeito, em 2009, no caso Brookfield Multiplex Limited v.
International Litigation Funding Partners Pte Ltd,314 o entendimento da Corte Federal australiana foi no sentido de que uma ação coletiva financiada por um terceiro se constituía em um Managed Investment Scheme e, por conseguinte,
qAYMCAA&sig2=NnnnVAAMl6mlSXP0ceK2aw&bvm=bv.77648437,d.eXY>. Acesso em: 19 out. 2014.
312 Regulações Corporativas de 2012 (Corporations Amendment Regulation 2012). Disponível
em:
<http://www.comlaw.gov.au/GenericErrorPage.aspx?aspxerrorpath=/Details/F2012L01549>. Acesso em: 27 set. 2014.
313 SHANNON, Victoria. Recent Developments in Third Party Funding. Journal of International Arbitration. Kluwer Law International, v. 30, Issue 4, p. 443, 2013.
314 Brookfield Multiplex Limited v. International Litigation Funding Partners Pte Ltd (2009)
260 ALR 643. Disponível em: <https://jade.barnet.com.au/Jade.html#!article=118716>. Acesso em: 27 set. 2014.
149 estaria sujeita às regulamentações do Capítulo 5C das Regulamentações Corporativas Australianas.315
Em 2011, no caso International Litigation Partners Pte Ltd v.
Chameleon Mining Ltd, o Tribunal de New South Wales também entendera que
os Third Party Funders necessitariam de uma licença da autoridade financeira australiana, sendo tal decisão posteriormente reformada pela Corte Suprema Australiana (High Court of Australia).316
Em que pese a inovação legislativa ser no sentido de não submissão à regulamentação dos investimentos gerenciados (MIS) e de tornar desnecessário o registro perante as autoridades financeiras australianas, isso não significa que os investidores ficaram isentos de qualquer tipo de regulamentação na Austrália.
Há uma exigência de que tais fundos/investidores tenham um sistema de controle e prevenção de conflitos de interesse, sujeitando a penalidades aqueles que não implementem arranjos adequados nesse sentido.317
Entre tais condutas de prevenção, citamos revisões internas para identificação de potenciais conflitos, contínuo monitoramento dos conflitos em potencial e ampla divulgação em casos de identificação de algum conflito. Deve ainda haver um mecanismo de resolução das disputas decorrentes de conflito e sobre como tomar decisões relevantes no processo, como desistência ou efetivação de um acordo.
315 LEGG, Michael. Regulation of Litigation Funding. University of New South Wales website.
Disponível em: <http://www.clmr.unsw.edu.au/article/deterrence/public-v-private- enforcement/regulation-litigation-funding>. Acesso em: 27 set. 2014.
316International Litigation Partners Pte Ltd v. Chameleon Mining Ltd, High Court of Australia.
Disponível em: <http://www.hcourt.gov.au/cases/case-s362/2011>. Acesso em: 27 set. 2014.
317 LEGG, Michael. Regulation of Litigation Funding. University of New South Wales website.
Disponível em: <http://www.clmr.unsw.edu.au/article/deterrence/public-v-private- enforcement/regulation-litigation-funding>. Acesso em: 27 set. 2014.
150 Contudo, não há qualquer exigência regulamentar de capital mínimo ou licença de funcionamento específica, como mandatoriamente ocorre com as instituições financeiras.
Assim, a experiência australiana vem ao encontro de nosso entendimento de que os investidores em arbitragem não se constituem em instituições financeiras e não devem, portanto, estar sujeitos à autorização do Banco Central para funcionarem ou às regras da CVM em sua atividade quotidiana.
Fazemos a ressalva, contudo, de que, se tais entes buscarem captar recursos de terceiros no mercado financeiro para a realização dos investimentos, a adequação às normas do Sistema Financeiro Nacional será obrigatória.