Si les ἐκμαρτυρίαι permettent d’élargir la distinction entre partie informative et partie probante aux témoignages, leur examen ne révèle pas ce qui fonde la partie probante des dépositions : les déclarations testimoniales sont certes certifiées par d’autres déclarations testimoniales, mais qu’est-ce qui atteste les témoignages eux-mêmes ? Pour approfondir cette question, il peut être profitable de partir des dépositions rédigées à l’écrit. En effet, à une certaine date dans les années 380-370182, les témoins ne viennent plus faire une déclaration orale mais leurs propos sont consignés avant l’audience préliminaire, pour être placés dans des urnes scellées et lus par le greffier à la demande du plaignant au cours du procès. En partant des témoignages comme documents écrits, l’enquête pourra réexaminer cette problématique. Plus précisément, il convient d’abord de déterminer qui rédige les dépositions. Les spécialistes du droit se sont déjà posé la question et se sont prononcés en faveur d’une rédaction effectuée par le plaignant plutôt que le témoin, à l’image de Stephen Todd qui en fait l’hypothèse sans exploration des sources183.
Le Contre Timarque d’Eschine en offre une première entrée en matière pour approfondir cette hypothèse. Dans ce réquisitoire, Eschine attaque Timarque, qui l’a accusé, avec Démosthène, d’infidélité dans la gestion de son mandat d’ambassadeur. Eschine réplique par un procès pour illégalité contre Timarque, qui n’avait pas le droit de prendre la parole à l’Assemblée dans la mesure où il se prostitue. Après avoir rappelé les lois d’Athènes et développé une critique des prostitués en général, l’orateur consacre son argumentation à démontrer les relations de prostitution qui ont uni Timarque à d’autres personnages, comme Misgolas, Anticlès, Pittalacos ou Hégésandre. Le sujet est évidemment très délicat, en premier lieu parce qu’il signifie exposer à l’Assemblée des pratiques répréhensibles et dégradantes. Alors qu’il s’apprête à convoquer Misgolas, Eschine explique ainsi184 :
« J’ai écrit la déposition (γέγραφα μαρτυρίαν) de Misgolas qui, pour être vraie, sera néanmoins dénuée de toute incivilité, comme je m’en suis moi-même convaincu. En effet, le nom même des actes auxquels Misgolas s’est livré sur la personne de Timarque, je ne l’ai pas écrit (οὐκ ἐγγράφω), et je n’ai rien écrit non plus (γέγραφα οὐδὲν) qui puisse être compromettant devant la loi à ceux qui témoignent de la vérité (τῷ τἀληθῆ μαρτυρήσαντι). Mais ce qui est bien connu de vous les auditeurs, sans danger pour le témoin ni pouvant le couvrir d’opprobre, cela je l’ai écrit (ταῦτα γέγραφα). »
182 Le moment précis de ce changement a fait l’objet d’un vif débat. Voir le résumé présenté dans le chapitre « L’ère des témoins ».
183 Voir TODD 2005, p. 107 : « It is not clear how far the drafting was done by the witness himself or by the litigant (or in our cases presumably by his logographer), but the fact that it is the litigant’s privilege to call witnesses may suggest the latter; and it was certainly the litigants or their logographers who provided the texts of any other written documents, including laws, which would be read out at their invitation by the clerk of the court. » Voir aussi THÜR
2005, p. 163 : « In my opinion, the witness never recounted events in his own words. » 184 ESCHINE, Contre Timarque (I), 45.
Eschine se présente donc comme celui qui a rédigé la déposition du témoin qu’il veut faire paraître à la tribune. L’orateur appuie d’ailleurs fortement cette idée, puisqu’il l’indique à quatre reprises dans ce passage185, en commençant et en terminant par le verbe
γέγραφα186. Les témoins ne seraient ainsi pas ceux qui conçoivent les paroles énoncées devant les juges. Cependant, ce cas est particulier et ne peut être généralisé a priori à tous les témoignages des procès attiques. Eschine cherche effectivement à faire comparaître une personne proche de son adversaire, puisqu’elle a été liée par des relations très intimes à Timarque. Il n’est donc pas illogique qu’Eschine ait préparé lui-même la déclaration, pour contraindre Misgolas à formuler les faits comme il le souhaitait. Cette pratique se retrouve dans d’autres cas où le plaignant cherche à faire déposer des proches de la partie adverse187.
Mais elle semble aussi avoir cours pour les dépositions composées par une partie pour ses propres témoins, comme c’est perceptible dans le Contre Conon, discours prononcé par Ariston contre Conon et ses fils qui lui ont fait violence lors d’une soirée arrosée. Alors que le plaignant a survécu de justesse et a intenté un procès pour voies de fait (δίκη αἰείας), les adversaires font en sorte de prolonger la séance auprès de l’arbitre officiel188, en faisant jurer sans raison des témoins,
en adressant une sommation pour empêcher de clore les urnes et « en rédigeant des témoignages sans rapport avec l’affaire, que c’était son fils d’une courtisane et qu’il lui était arrivé ceci et cela (γράφοντες μαρτυρίας οὐδὲν πρὸς τὸ πρᾶγμα, ἀλλ’ ἐξ ἑταίρας εἶναι παιδίον αὐτῷ τοῦτο καὶ πεπονθέναι τὰ καὶ τά) »189. Cette citation, en particulier la deuxième partie, est apparue peu claire
aux commentateurs, à tel point que certains en ont modifié la leçon190, mais il n’est pas nécessaire
d’en altérer le texte, comme l’ont montré Carey et Reid191. Ainsi, les dépositions concernent Conon et n’ont aucun rapport avec Ariston. Le plaignant est bien décrit comme ayant rédigé les témoignages de personnes qui apparaîtront pour lui au tribunal. Ce passage précise en outre le moment de la mise par écrit des dépositions : c’est au cours de l’arbitrage officiel que sont rédigés
185 Il emploie encore une fois le verbe (γέγραφα) pour une autre déposition rédigée par lui, également pour des proches de Timarque (§ 47).
186 Qui apparaît ainsi très proche du terme ἔγραψαemployé par Solon vis-à-vis de ses lois, dont la position a été soulignée et commentée par Nicole LORAUX (1988, en particulier p. 95-96).
187 Voir aussi DEMOSTHENE, Contre Euboulidès (LVII), 14 : Euxithéos voudrait convoquer ses amis et ses proches mais ils n’étaient pas présents à l’assemblée des dèmotes qui l’a privé de la citoyenneté et transmet donc une déposition écrite que le greffier doit lire pour ses adversaires qui, eux, y ont assisté. Tout comme Eschine, c’est Euxithéos qui a rédigé la déposition. Il n’est bien sûr pas fait mention du logographe, Démosthène, mais il est tout à fait envisageable que ce soit lui qui ait en réalité préparé le texte à lire par le greffier.
188 La volonté de la part de l’adversaire de compliquer le déroulement de l’arbitrage officiel est aussi évoquée par les plaignants dans DEMOSTHENE, Contre Midias (XXI), 84 ; Contre Aphobos, I (XXVII), 49.
189 DEMOSTHENE, Contre Conon (LIV), 26.
190 Par exemple, Louis GERNET (1959a (éd.), p. 110) suit la tradition de Robertson en intervertissant καὶ et τοῦτο pour traduire « comme quoi il avait eu un enfant d’une courtisane auquel il était arrivé ceci et cela ». Il commente en note (p. 110, n. 2) : « Passage obscur, texte incertain. »
191 CAREY et REID 1985 (éd.), p. 94 : « Ariston regards this as irrelevant, but Conon was perhaps anticipating Ariston’s argument (§23) that Conon is to blame for the behavior of his sons. Conon argues that as Ctesias is a bastard he was not admitted to Conon’s oikos, so that Conon was not responsible for his education. »
les témoignages. Robert Bonner a défendu cette position contre Lipsius, tout en reconnaissant que les déclarations testimoniales peuvent être transmises au greffier à tout moment pendant le procès192.
Le troisième discours Contre Aphobos de Démosthène donne encore quelques précisions en ce qui concerne la rédaction des dépositions. L’ancien tuteur de Démosthène, Aphobos, attaque le témoignage de Phanos, qui a déposé dans le procès principal sur la condition libre de Milyas, un esclave affranchi pourtant réclamé pour la question par Aphobos193. Plus précisément,
Phanos a affirmé qu’Aphobos avait reconnu que Milyas était libre194. L’affaire se focalise sur
l’aveu d’Aphobos. Démosthène propose ainsi par sommation de livrer l’esclave « qui était présent lorsqu’il [Aphobos] reconnut cela [la condition libre de Milyas] et qui rédigea la déposition [de Phanos] (καὶ τὴν μαρτυρίαν ἔγραφεν) »195. Ce ne seraient donc pas les plaignants eux-mêmes qui
rédigent les dépositions mais leurs esclaves. Ce passage pourrait même laisser penser que les plaignants ne jouent aucun rôle dans la rédaction, l’esclave consignant directement les paroles prononcées par les témoins. Mais cette hypothèse est contredite par une seconde référence de Démosthène à cet esclave : l’orateur affirme qu’Æsios, le frère d’Aphobos, avait témoigné avec Phanos de l’aveu d’Aphobos, alors qu’Æsios a un démêlé judiciaire avec Démosthène (§ 15) : en tant qu’adversaire, il ne peut être celui qui a fait sa propre déposition, c’est nécessairement Démosthène qui l’a composée pour lui. Or le témoignage d’Æsios a été rédigé par le même esclave, que les deux frères ont refusé de mettre à la torture (§ 17). Ainsi, le cas est très similaire à celui du Contre Timarque : Æsios s’est vu proposer une déclaration qu’il ne pouvait pas refuser, déclaration préparée par le plaignant Démosthène et consignée par l’esclave de l’orateur. D’ailleurs, un peu plus loin, quand Démosthène évoque le témoignage qu’il transmet à Aphobos dans un autre procès, contre Démon, l’oncle d’Aphobos, il affirme l’avoir rédigé (συγγράψας)196
mais explique ensuite qu’il a proposé pour la question « l’esclave ayant consigné cette déclaration (τὸν παῖδα τὸν γράφοντα τὴν μαρτυρίαν) »197 : il avait donc d’abord fait l’ellipse de l’esclave, tout
comme Eschine par rapport à Misgolas198.
192 Sur le moment de la rédaction, voir BONNER 1979 (1905), p. 48-52. Il s’oppose à LIPSIUS (1966 (1905), p. 867), qui pensait que les dépositions sont rédigées pendant l’audience préliminaire. Il conclut (p. 52) : « Depositions could be deposited with the clerk of the court at any time before they were required to be read. »
193 Sur le statut de Milyas, voir THÜR 1972.
194 L’argument du discours (ὑπόθεσις) stipule que la reconnaissance a eu lieu « devant l’arbitre » (ἐπὶ τοῦ διαιτητοῦ). Il paraît néanmoins très invraisemblable qu’Aphobos ait reconnu la condition libre de Milyas lors de l’arbitrage public, puisque c’est au cours de cette procédure qu’il a fait sommation de torturer Milyas (voir § 19) : comment aurait-il pu exprimer à la suite deux opinions si contradictoires ?
195 DEMOSTHENE, Contre Aphobos, III (XXIX), 11. 196 DEMOSTHENE, Contre Aphobos, III (XXIX), 20. 197 DEMOSTHENE, Contre Aphobos, III (XXIX), 21.
198 Sur l’écriture effectuée par un esclave, voir aussi DEMOSTHENE, Contre Apatourios (XXXIII), 17, cette fois-ci pour un contrat.
Pour revenir au Contre Timarque, Eschine explique que Misgolas pourrait ne pas venir à la tribune (§ 46-50). En effet, l’appel de l’orateur concerne des pratiques jugées peu reluisantes et il est clair que Misgolas n’a pas intérêt à se présenter devant les juges. De plus, il n’existe pas de procédé légal pour forcer un témoin à faire une déposition199 : celui-ci peut toujours prêter le
serment d’excuse (ἐξωμοσία)200, c’est-à-dire se récuser pour ne pas déposer201, ce qui a lieu à
plusieurs reprises dans les discours conservés202. Ainsi, Eschine mentionne le recours possible de
Misgolas à l’ἐξωμοσία précisément pour le critiquer : il souligne qu’il s’agirait d’un parjure et que Misgolas commettrait alors un crime contre lui-même (εἰς ἑαυτὸν ἐξαμαρτήσεται)203. En outre, Eschine explique qu’il a également prévu d’autres témoignages pour confirmer les relations de Timarque et de Misgolas. La stratégie d’Eschine montre la nécessité pour les plaignants, qui ne peuvent imposer à un témoin de déposer, d’anticiper un possible refus et de mettre en place un stratagème pour le pousser à venir ou, tout du moins, de faire en sorte que son absence ne soit pas préjudiciable. L’orateur convoque finalement les témoins évoqués204 :
« Pour que je m’arrête de parler, appelle-moi d’abord ceux qui savent que Timarque que voici a vécu chez Misgolas, puis lis la déposition de Phèdros205,
et prends-moi en dernier lieu la déposition de Misgolas lui-même, si, craignant les dieux, ayant honte devant ceux qui savent, devant les autres citoyens et devant vous les juges, il souhaite témoigner ce qui est vrai (τἀληθῆ μαρτυρεῖν). »
Misgolas vient-il finalement témoigner ? Il semble que oui, si l’on en croit la déposition restituée, mentionnée par la suite206 :
« Misgolas, fils de Nicias, du Pirée, témoigne (Μισγόλας Νικίου Πειραιεὺς μαρτυρεῖ) : Timarque, qui avait précédemment demeuré dans la maison de santé d’Euthydicos, a vécu avec moi, et, depuis que j’ai fait sa connaissance, je n’ai cessé jusqu’à aujourd’hui de lui témoigner des égards particuliers. »
199 Outre la sommation formelle (κλήτευσις), il existe seulement des procédures pour réparer le préjudice subi du fait de l’absence du témoin : δίκη λιπομαρτυρίου et δίκη βλάβης (auxquelles PLESCIA (1970, p. 55-56) rajoute la γραφὴ προκλήσεως, même si ce type de procès semble moins assuré). Cette lacune de la procédure attique a été largement traitée par les commentateurs : HARRISON (1971, p. 138-145) et TODD (1990a, p. 24-25) l’ont reconnu, contre LEISI
(1907, p. 48-56) et BONNER et SMITH (1968 (1938), p. 136-144) qui ont cherché à trouver une forme d’injonction légale.
200 GERNET (2000, p. 108) explique l’absence de contestation à l’ἐξωμοσία : « Il n’y a pas de recours contre le serment, parce que le parjure est puni seulement par les dieux : pour lui l’enquête est bloquée. » (« Non c’è ricorso contre il giuramento, poiché le speriguro è punito solo dagli dei: per lui l’inchiesta è bloccata. »)
201 Sur ce qui est déclaré dans le serment d’excuse, voir le chapitre suivant intitulé « Le sacrement du témoignage ». 202 Voir DEMOSTHENE, Contre Stéphanos, I (XLV), 60 ; ESCHINE, Contre Timarque (I), 67 ; ISEE, La succession d’Astyphilos (IX), 18. Le serment d’excuse évoqué dans DEMOSTHENE, Sur l’ambassade (XIX), 130 ne concerne pas une déposition mais une ambassade : voir BAYLISS 2013, p. 44-46.
203 ESCHINE, Contre Timarque (I), 47. 204 ESCHINE, Contre Timarque (I), 50.
205 Phèdros est un proche de Misgolas qui profitait de Timarque avec lui. Il est évoqué pour donner une histoire qu’il est possible de raconter sans tomber dans la description outrancière : il peut attester, non pas des pratiques de Timarque et Misgolas, mais de l’attente et de la colère de Misgolas quand Timarque ne les a pas rejoints (§ 43). 206 ESCHINE, Contre Timarque (I), 50.
Il convient cependant de reconnaître que l’authenticité de ces dépositions a été vivement débattue, de même que celle des nombreux décrets et lois qui sont également explicités dans les plaidoiries. Le problème concerne en particulier la datation de l’insertion de ces documents dans les discours judiciaires207. Après une remise en cause totale, au
XIXe siècle, de ces passages comme
des reconstitutions de la fin de l’époque hellénistique ou de l’époque romaine208, l’épigraphie a montré que certains individus évoqués existaient bel et bien au IVe avant Jésus-Christ et les
historiens du XXe et du XXIe siècles se sont presque tous accordés sur la nécessité de discuter les
textes testimoniaux et législatifs au cas par cas209. Un consensus semble ainsi s’être établi sur
l’inauthenticité des témoignages dans le discours Contre Timarque210. Celui-ci est considéré comme
hautement suspect pour de multiples raisons : la filiation de Misgolas est erronée211, seul le témoignage de Misgolas est mentionné, malgré la convocation beaucoup plus importante dans le discours d’Eschine, et la déposition est à la première personne plutôt qu’à la troisième, comme c’est le plus souvent le cas212. Au-delà de la question de l’authenticité, c’est le procédé qu’il faut surtout remarquer : Eschine a fait écrire par un esclave un témoignage qu’il demande à Misgolas de confirmer en venant à la tribune. Ce dispositif reprend exactement la distinction entre partie informative et partie probante. C’est donc la présence effective du témoin qui entérine la validité du témoignage. Sans son apparition devant les juges, le texte reste lettre morte, inefficace.
L’examen des témoignages en tant que textes écrits permet donc d’entrer dans le fonctionnement de la preuve testimoniale. La déclaration du témoin en constitue la partie informative, alors que l’apparition à la tribune du témoin lui-même est ce qui garantit la validité de ce moyen de persuasion. Distinguer ces deux niveaux permet de mieux appréhender le dispositif de vérité, qui repose in fine sur la personne même du déposant.
207 Seule Sally HUMPHREYS (2007 (1985), p. 153) s’oppose à l’analyse selon laquelle ces documents auraient été ajoutés a posteriori : « In my view there is every reason to suppose that contemporary readers were – and were expected to be – interested in knowing what witnesses had attested. It was only later, when speeches were copied for readers no longer familiar with Athenian prosopography or law, that copyists tended to omit such material. »
208 C’est la perspective de DROYSEN (1839) et de WESTERMANN (1850).
209 Cette révision s’est mise en place à partir de DRERUP (1898). Elle a été suivie et développée, entre autres, par GERNET (1959b (éd.), p. 104), HUMPHREYS (2007 (1985), p. 146-147), MACDOWELL (1990 (éd.), p. 43-47), TREVETT
(1992, p. 180-192), CAREY (1992 (éd.), p. 20) et MOSSE (2004). Pour une tentative opposée, cherchant à reconsidérer les textes de loi tous ensemble, voir récemment CANEVARO (2013), qui promet d’appliquer bientôt la même méthode aux témoignages (p. V).
210 FISHER 2001 (éd.), p. 68. 211 Il est dit fils de Naucratès § 41.
212 Voir par exemple le commentaire de Victor Martin et Guy de Budé dans l’édition des Belles Lettres (MARTIN et BUDE 1973 (1927) (éd.), p. 37-38, n. 2). Outre le Contre Timarque, seul le Contre Midias connaît des témoignages à la première personne (§ 22, 82, 93, 107, 121 et 168), dépositions perçues également comme non authentiques. Pourtant, chez Eschine, la déposition commence à la troisième personne et poursuit à la première, ce qui est proche des introductions des livres d’Hérodote et de Thucydide. Cela pourrait se référer à un usage courant à Athènes. Mais il est aussi possible qu’un copiste se soit inspiré des œuvres historiques pour élaborer ces dépositions. Néanmoins, quand Apollodore reprend la façon dont Stéphanos et les autres témoins auraient dû témoigner, il transforme la troisième personne en première personne du pluriel (DEMOSTHENE, Contre Stéphanos, I (XLV), 25).