Les plaintes privées sur l'action des gouvernements étrangers : l'approbation des

L'implication des parties privées, dans le règlement des différends de l'OMC, va bien au-delà de la portée limitée des mémoires d'amicus curiae. L'implication des parties privées, en litige à l'OMC, se rapporte aussi à des rôles plus importants. Les opérateurs économiques collaborent avec les gouvernements Membres de l'OMC dans la préparation, le déclenchement et la poursuite d’un différend à l'OMC. A l'échelle internationale, on peut aussi concevoir un renforcement de la position des plaignants privés dans l'ordre juridique interne. Actuellement, cette participation se concrétise dans le processus informel de demande d’endossement de la plainte privée (2.1), ainsi que dans la formalisation juridique interne de ce processus par certains membres de l’OMC (2.2). 1.1. La demande d’endossement de la plainte privée

Il a été indiqué auparavant que les parties privées ne bénéficient pas de droits en vertu des accords de l'OMC : la possibilité de demander le retrait des mesures de l'État dans le mécanisme de règlement des différends de l'OMC ne leur est pas possible. Pourtant, les parties privées ont toujours la possibilité de demander à leurs gouvernements d'intervenir de façon informelle, en

126_{MARCEAU Gabriella; STILWELL Matthew, “Practical suggestions for amicus curiae briefs before WTO} adjudicating bodies”, Journal of International Economic Law;Mar2001, Vol. 4 Issue 1, p. 180.

127_{STEGER Debra P., “Amicus Curiae: Participant or Friend? The WTO and NAFTA Experience”, op.cit., p. 449.} 128_{DURLING James, HARDIN David, “Amicus curiae participation in the WTO dispute settlement: Reflections on} the past decade”, in Yerxa, R. and B. Wilson (eds), Kye issues in WTO dispute settlement: the first ten years, Cambridge, 2005, p. 226.

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leur nom,vis-à-vis d'un pays étranger pour demander le retrait des mesures qui nuisent à leurs intérêts.129

Aucune modalité interne de traitement des plaintes privées n’est prescrite par les accords de l’OMC. Ce qui signifie que cette voie d’accès classique est hautement informelle et peut être utilisée par les moyens les plus divers.130 _{Le système de règlement des différends de l'OMC, dans} ce sens, est caractérisé comme l'un des moyens de la protection diplomatique, par lequel les gouvernements sont généralement réputés avoir toute discrétion pour adopter une plainte privée et prendre en charge une affaire au tribunal international.131 _{Or, dans le système de règlement des} différends de l’OMC, la violation des accords de l’OMC a toujours pour effet de léser tous les membres de l’OMC, en raison de la présomption d’annulation ou de réduction des avantages découlant des accords de l’OMC.132 _{Cela signifie que la théorie de la protection diplomatique} n’est pas juridiquement nécessaire et que le membre de l’OMC peut toujours agir sur son propre préjudice et poursuivre alors la plainte privée, dans le cadre des procédures de l'OMC.

En effet, il est très peu probable qu'un gouvernement s'engage dans le contentieux international avec un autre pays, sans une forte incitation fondée sur un intérêt commercial, uniquement en raison de la politique potentielle et des coûts de ressources impliquées.133

En outre, selon Shaffer, les fonctionnaires du gouvernement et les diplomates sont rarement au courant des détails économiques et juridiques qu'un différend de l'OMC entraîne. Ces informations sont plutôt les zones de dirigeants d'entreprises privées et des conseillers juridiques. Par conséquent, pour plaider efficacement au sein du système de l'OMC, les représentants du gouvernement ont besoin des informations spécifiques que les entreprises et leurs représentants légaux peuvent fournir. Les fonctionnaires cherchent ainsi à établir de meilleures relations de travail avec le monde de l'industrie sur les questions commerciales.134

129_{BRONCKERS Marco , “Private appeals to WTO Law: An update”, Journal of World Trade, Vol. 42, No. 2, 2008,} p. 253.

130_{COTE Charles-Emmanuel , « L’accès des particuliers au système de règlement des différends de l’OMC », dans} Olivier BLIN (dir.), Regards croisés sur le règlement des différends de l'Organisation mondiale du commerce (OMC), collection FEDUCI, Bruxelles, Bruylant, 2009, p.42.

131_{BRONCKERS Marco, “Private Appeals to WTO Law: An Update”, op. cit., p. 246.}

132_{Mémorandum d'accord sur les règles et procédures régissant le règlement des différends, art. 3(8).} 133_{ALLBEURY Keery, 2004, “Behind the Curtain of Intergovernmental Trade Disputes”,}

document présenté pour ladite conférence “Changing Patterns of Authority in the Global Political Economy”, organisé par l'Univeristy of Tuebingen, à Tübingen, Allemagne, le 14-16 Octobre 2004, p.2.

134_{SHAFFER Gregory, “Defending Interests. Public‐Private Partnerships in WTO Litigation”, Brookings Institution} Press, Washington, D.C., 2003, p. 143.

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D'autre part, les entreprises individuelles et les associations du secteur de l'industrie ont besoin de soutien du gouvernement afin d'être en mesure de défendre leurs intérêts contre les mesures prises par d'autres gouvernements. En tant que tels, le gouvernement et les entités privées forment donc un « partenariat public-privé » pour attaquer les différends à l'OMC, d'une manière avantageuse pour chaque partie. Les représentants gouvernementaux et les entités privées forment donc un « partenariat public-privé » visant à faire respecter le droit de l'OMC et à promouvoir leurs intérêts dans le régime multilatéral.135 _{En conséquence, les sujets de droit dans} le cadre des accords de l'OMC sont et restent les États (donc les seuls habilités à agir devant le système de règlement des différends de l'OMC). Les gouvernements sont unis avec des parties privées pour contester les mesures commerciales restrictives des autres pays. Ce soutien interne de l'action gouvernementale provient, des secteurs des industries ou, des entreprises individuelles touchés par ces restrictions.

On peut présumer que la grande majorité des affaires de l'OMC implique un fort degré de coopération entre les acteurs publics et privés. Shaffer a décrit succinctement, « [les acteurs non- étatiques] agirait comme des procureurs généraux privés pour assurer le respect des obligations de l'OMC par les gouvernements. Ils détiennent des droits analogues à ceux détenus par des parties privées contre la législation de l'Etat en vertu de la clause de commerce de la Constitution des États-Unis, et contre la législation de l'État membre de l'Europe en vertu de l'article 28 du traité CE. »136

Moyens de récolte des bénéfices (de disciplines de l'OMC et de promotion de la participation privée) ces modes de gouvernance collaborative servent une fonction importante dans la réussite de règlement des différends pour les pays développés.137 _{Certains pays développés ont mis en} place des procédures formelles qui permettent aux parties privées d'attirer l'attention des autorités sur les mesures commerciales restrictives introduites par d'autres pays, et éventuellement de forcer le gouvernement à rechercher une réparation du fait de ces mesures, dans le cadre du Mémorandum d'accord.D'autres pays, à la place, s'appuient sur des voies moins formelles mais tout aussi efficaces de communication entre les commerçants et les fonctionnaires du gouvernement.

135_{Ibid., p. 144.}

136_Idem.

137_{CATBAGAN Aaron, "Rights of Action for Private Non-State Actors in the WTO Dispute Settlement System",} Denver Journal of International Law and Policy, Vol. 37, no. 2, 2009, p. 282.

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Pour l’essentiel, cet intérêt juridique à agir des membres de l’OMC signifie que les particuliers n’ont pas à se soucier de la question de leur lien de nationalité lorsqu’ils demandent à un membre de l’OMC d’endosser leur plainte. Ce qui importe, c’est que la violation contestée ait un impact économique pour le membre de l'OMC.138

1.2. L'officialisation juridique du traitement interne des plaintes privées

En ce qui concerne la protection de leurs propres personnes et les entreprises, plusieurs membres de l’OMC ont officiellement adopté une législation interne permettant à des parties du secteur privé d’adresser une requête à leur gouvernement afin qu’il soumette un différend à l’OMC. Les États-Unis était le premier membre de l'OMC à développer un tel système dans le maintien des articles 301 et suivants de la Loi de 1974 sur le commerce extérieur. L'UE, par la suite, a tenté de créer, une procédure similaire, avec l'introduction du, règlement des Communautés européennes sur les obstacles au commerce.139

L’intérêt de ces mécanismes réside dans le maillage processuel qu’ils opèrent entre le système de règlement des différends de l’OMC et les particuliers qui s’estiment lésés par les agissements d’un membre de l’OMC. Il leur offre une nouvelle voie d’accès ouverte et transparente, comportant des garanties processuelles, s’ajoutant à la voie classique de la demande informelle d’endossement de la plainte.140

a) La section 301

L'article 301 de la loi sur le commerce, de 1974, a été présenté comme un moyen de lutte contre les pratiques commerciales jugées déloyales ou contraires aux droits des États-Unis, découlants d’accords commerciaux bilatéraux et multilatéraux.

Le mécanisme fournissait une autorisation générale à la représentante des États-Unis au Commerce (USTR en anglais) de recourir unilatéralement à des sanctions commerciales contre un pays ayant violé un accord commercial conclu avec les Etats-Unis ou restreignant le commerce des États-Unis.

138_{COTE Charles-Emmanuel, « L’accès des particuliers au système de règlement des différends de l’OMC »,op.cit.,} p. 44.

139_{OMC, Guide sur le système de règlement des différends de l'OMC / publication du Secrétariat de l'OMC préparée} pour diffusion par la Division des affaires juridiques et l'Organe d'appel, Cowansville, Québec : Éditions Y. Blais, 2004, p. 11.

140_{COTE Charles-Emmanuel , « L’accès des particuliers au système de règlement des différends de l’OMC », dans} Olivier BLIN (dir.),Regards croisés sur le règlement des différends de l'Organisation mondiale du commerce (OMC), collection FEDUCI, Bruxelles, Bruylant, 2009, 33-68. p.45.

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La section 301 revêt ainsi deux aspects. D’une part, elle vise à forcer unilatéralement l’ouverture de marchés extérieurs sous la menace de sanctions commerciales, hors du système commercial multilatéral. D’autre part, elle vise à assurer l’application des droits des États-Unis découlant des accords commerciaux internationaux, au premier rang desquels se situent les accords de l’OMC.141

Toute question couverte par un accord commercial dont les États-Unis est une partie, en incluant les accords de l'OMC, peut être le motif d'une "pétition" au sens de l'article 301, par une partie privée. En conséquence, les investisseurs américains du secteur des services, dans d'autres pays de l'OMC, peuvent se prévaloir de cette procédure. L’administration du pays membre de l’OMC doit alors fournir une réponse motivée au plaignant privé, dans un délai donné, et celle-ci doit être rendue publique. La requête est ensuite déposée, le USTR dispose de 45 jours pour décider d'ouvrir une enquête. Si une enquête, au sens de l'article 301, conclut qu'un pays nie aux États- Unis ses droits en vertu d'un accord commercial, ou se livre à des lois, politiques ou pratiques pesant ou restreignant le commerce des États-Unis, il est «obligatoire» pour le USTR de prendre les mesures appropriées.142 _{En outre, l’USTR a le pouvoir discrétionnaire d'agir dès lorsqu'il} constate que la mesure d'un pays étranger est «déraisonnable» ou «discriminatoire», et qu'il restreint le commerce des États-Unis.143

Compte tenu de ses termes généraux, l'article 301, a subi une condamnation universelle, car il était perçu comme une menace à un système commercial mondial ordonné, fondé sur la symétrie des droits définis par consentement mutuel entre ses acteurs. Un nombre important de membres de l’OMC a contesté le mécanisme interne qui, tel que conçu, permettrait au gouvernement américain de se soustraire au système de règlement des différends de l’OMC. Ce mecanisme permettrait aussi aux Etats-Unis d’agir unilatéralement, au plan de la détermination d’une incompatibilité avec les accords de l’OMC, ou encore de l’imposition de contre-mesures.144 L'acte, toutefois, a précisé que le USTR n'a pas été obligé de réagir si, entre autres, un groupe spécial du GATT (et plus tard, l'ORD) a constaté que les droits des États-Unis n'avaient pas été niés ou violés.

141_{Ibid. p.46.}

142_{19 USC Sec. 241(a).} 143_{19 USC Sec. 241 (b).}

144_{COTE Charles-Emmanuel, « L’accès des particuliers au système de règlement des différends de l’OMC », op.cit.} , p.47.

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Au-delà de ses implications systémiques pour le système commercial mondial, l'article 301 s'est également présenté comme un moyen de mettre les règles commerciales internationales en lien direct avec les exploitants du secteur. À cette fin, la loi prévoit la possibilité pour toute « personne intéressée » de déposer une pétition demandant que l'administration étudie les demandes au sujet des pratiques commerciales potentiellement déloyales et de prendre des mesures pour remédier à ces pratiques.

En dépit de la formulation «obligatoire» de la loi, les critères juridiques de l'article 301 restent suffisamment subjectifs pour accorder à l'USTR un pouvoir discrétionnaire considérable, quant aux mesures à prendre, le cas échéant. En ce sens, on a noté que l'article 301 ne fournit pas vraiment un droit légal à des parties privées de mettre en mouvement un de différends de l'OMC. Cependant, l'article 301 offre une voie de collaboration entre les parties privées et les autorités gouvernementales, pour l'appréciation des faits, l'élaboration de stratégies, de la négociation, et, éventuellement, pour plaider sur les disciplines de l'OMC.145

b) Règlement sur les obstacles au commerce (ROC)

Bien que les réseaux public-privé dans l'Union européenne fonctionnent différemment de ceux des États-Unis, les entreprises et les autorités européennes ont également bénéficié de l'augmentation des niveaux de collaboration, à l'égard des réclamations et du règlement des différends de l'OMC.146 _{L'UE a saisi l'occasion de la création de l'OMC, pour améliorer et} relancer un ancien mécanisme visant à contrebalancer la section 301 de la loi sur le commerce des États-Unis. La motivation pour développer une forte collaboration public-privé est en partie fondée sur l'intérêt des autorités de l'Union européenne à paraître sensible aux intérêts des entreprises européennes, en raison de la compétitivité entre les autorités nationales des États membres de l'UE.

Le Règlement sur les obstacles au commerce (ROC) adopté en décembre 1994 vise ainsi à fournir un mécanisme aux parties privées pour apporter des allégations de violations des accords commerciaux, à l'attention des autorités de l'UE, avec la promesse que l'UE formulerait des recours en vertu des nouvelles procédures de règlement des différends à base de règles de l'OMC. Le ROC établit des règles un peu plus strictes que celles de l'article 301 en ce qui concerne les exigences et le contenu des demandes émises par les parties privées. Le ROC différencie deux

145_{SHAFFER Gregory, « Defending Interests. Public‐Private Partnerships in WTO Litigation», op.cit., p. 30.} 146_{Ibid. p. 65-66.}

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types d’obstacles au commerce, contre lesquels des plaintes peuvent être déposées. Première hypothèse : un pays tiers a introduit un obstacle au commerce qui a des effets défavorables sur les exportations des États membres de l’UE. Deuxième hypothèse : un pays tiers a introduit un obstacle au commerce qui a des effets défavorables sur le marché de l’UE. C’est le cas, par exemple, d’un obstacle au commerce qui empêche l’UE d’obtenir un produit de base dont elle a besoin.

Une plainte peut être déposée auprès de la Commission par une ou plusieurs entreprises de l’UE, ou par une association agissant en leur nom qui ont subi ou continuent de subir des effets commerciaux défavorables, du fait d’un obstacle au commerce (c’est-à-dire une loi, un règlement, etc.) mis en place par un pays tiers. La notion, d’«entreprise communautaire», est définie à l’article 2, paragraphe 6, du ROC.147

Le ROC a une large portée; il permet en cas d'obstacle au commerce de soulever une plainte. L’obstacle au commerce dans sa définition englobe toute mesure prise par un État tiers pour lequel les procédures formelles de règlement des différends internationaux pourraient être recherchées.148 _{Les voies de recours formelles prévues par le ROC sont celles des accords} internationaux, applicables dans chaque cas, y compris l'ouverture de consultations internationales ou des procédures de règlement des différends.149

De plus, le ROC se différencie des autres instruments de défense commerciale (les mesures antidumping ou compensatoires) qui exigent que le plaignant représente une proportion majeure de l’industrie communautaire. En effet, le ROC est le seul instrument de défense commerciale qui autorise une entreprise isolée à déposer une plainte auprès de la Commission européenne. Dans ce cas, une plainte peut être déposée par une industrie de l'UE ou par une association, professionnellement reconnue/accréditée agissant en son nom, qui a subi un préjudice important, causé par des obstacles au commerce ayant un effet sur le marché de l'UE.

Dans une tentative de se différencier des origines unilatéralistes de son homologue américain, le ROC indique clairement que l'adoption de toute mesure de politique commerciale, y compris la suspension de concessions, l'augmentation des droits de douane existants ou l'introduction de

147_{Règlement sur les obstacles au commerce, article 2 , le paragraphe 6, entend par «entreprise communautaire», une} société constituée en conformité avec la législation d'un État membre et ayant son siège statutaire, son administration centrale ou son principal établissement dans la Communauté directement concernée par la production de biens ou la fourniture de services faisant l'objet de l'obstacle au commerce. Cela signifie qu'une filiale peut, par exemple, déposer une plainte au titre du ROC alors qu'une succursale ne le peut pas.

148_{Règlement sur les obstacles au commerce, article 2 (1).} 149_{Règlement sur les obstacles au commerce, article 12 (2).}

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toute autre charge sur les importations, doivent être compatibles avec les obligations et procédures internationales existantes.150

L'on remarque ici que les procédures internationales de règlement des différends sont réservées aux gouvernements et aux entités publiques comme l’UE. Les parties privées n’y ont pas directement accès. Le ROC est donc un instrument qui offre effectivement à l'industrie un accès indirect aux droits dérivant des accords de l'OMC.

En substance, le but du ROC n'est pas de créer de nouveaux remèdes substantiels, mais de mettre en place un cadre procédural au sein dequel les plaintes privées concernant les pratiques commerciales contestables de pays tiers peuvent être contestées.151 _{D'un coté, il accorde le droit à} des parties privées de s'adresser aux autorités de l'UE. De l'autre côté, il crée une agence spécifique pour ces procédures, qui cherche, les parties intéressées, par la promotion du travail de l'agence. Cette agence prend donc de l'importance au sein de la bureaucratie de l'UE.

En somme, le ROC représente beaucoup plus qu'une procédure légale. C'est une passerelle qui permet de relier le public et le privé. Il facilite l'établissement de partenariats entre les entreprises et la Direction générale du commerce pour évaluer et contester les pratiques commerciales étrangères, à la lumière des règles de l'OMC. En travaillant ensemble, ils coordonnent des stratégies pour inciter les pays à réduire les obstacles au commerce de l'UE, que ce soit par une contestation judiciaire en vertu d'un accord bilatéral ou multilatéral de l'OMC ou à travers un règlement négocié dans l'ombre d'une plainte légale potentielle. De cette façon, la Commission de l'UE vise à promouvoir les intérêts publics et privés de l'UE, dans un ordre commercial libéral légalisé.152

Conclusion :

Les parties privées ne disposent pas d'un accès direct aux tribunaux de l'OMC pour contester les mesures gouvernementales étrangères. En outre, sauf dans de très rares exceptions, les tribunaux nationaux des États membres de l'OMC ne permettaient pas à une partie privée de contester une mesure gouvernementale directement sur la base du droit de l'OMC. Compte tenu des exemples tirés des accords bilatéraux de libre-échange et des précédents, au sein de l'expérience récente de l'OMC elle-même, il n'est pas irréaliste de penser que davantage d'opportunités pour les

150_{Règlement sur les obstacles au commerce, article 12 (2).}

151_{SUNDBERG Drew; VERMULST Edwin, 'The EC Trade Barriers Regulation—An Obstacle to Trade?' , Journal} of World Trade , 2001 : Vol. 35, Issue 5, p.992.

152_{SHAFFER Gregory, "What's new in EU trade dispute settlement? Judicialization, public–private networks and the}