La nationalité de la personne morale

Le deuxième élément et certainement le plus important concerne la définition d'investisseur. Elle comporte le lien entre la personne morale et le pays partie au TBI (la règle d'origine du droit commercial) ou la « nationalité » de la personne morale, au sens du droit de l'investissement international. La question de la nationalité des personnes morales, en particulier des sociétés commerciales, a été longuement débattue, en droit international, à des fins d'attribution aux sociétés le droit de la protection diplomatique.220

En réalité, la nationalité des sociétés peut soulever des questions en rapport avec son utilisation abusive, en particulier dans le contexte de groupes constitués par des sociétés transnationales. Par exemple, les ressortissants d’une partie contractante à un AII peuvent enregistrer une entité, dans l’autre partie contractante, de façon à tirer partie des règles de l’AII contre leur propre pays. Cela, sans doute, est incompatible avec l’objectif de l’AII qui est d’accorder une protection aux investisseurs étrangers d’une autre partie contractante et non à des investisseurs nationaux opérant par l’intermédiaire d’une société «écran» étrangère. De même, les investisseurs d’un pays qui n’est partie à aucun des AII conclus avec le pays d’accueil peuvent enregistrer une entité dans un pays tiers pour tirer parti de l’AII que ce dernier a conclu avec le pays d’accueil en question. On parle alors de «recherche de l’accord le plus favorable», phénomène qui soulève également

217_{Mihaly Corp. c. Sri Lanka, (affaire CIRDI n° ARB /00 /2), Sentence du 15 mars 2002, paras.19 et 22.}

218_{Le droit français interdit tout recours au CIRDI aux sociétés en participation( alors qu’il le permet aux} associations), de même que les droits anglo-saxons interdisent ce même recours aux partnerships sans personnalité juridique.

219_{Ainsi, dans l’affaire Amco Asia c. Indonésie (ARB/81/1), l’Etat indonésien avait soulevé l’incompétence ratione} personae du tribunal à l’égard d’Amco Asia en raison de la dissolution de cette dernière intervenue bien avant que soit définitivement tranché le différend les opposant. L e tribunal arbitral saisi de l’affaire a répondu en ces termes à la demande indonésienne : « la loi applicable aux effets de la dissolution ne doit pas être différent de celle qui s’applique, en matière international, aux effets de la création d’une société . La dissolution d’Amco Asia est regie la loi du Delaware. Selon cette loi, Amco Asia demeure une personne morale aux fin de toute action ou procédure commencée par elle ou contre elle avant sa dissolution ou pendant les trois années qui ont suivi cette dissolution, jusqu’à ce qu’une telle action soit achevée et que la décision soit exécutée ». (Décision sur la compétence du 10 mai 1988, paras. 104 et 105).

220_{ACCONCI Pia, “Determining the Internationally Relevant Link between a State and a Corporate Investor: Recent} Trends concerning the Application of the "Genuine Link" Test”, The Journal of World Investment and Trade, Vol. 5, No. 1, 2004, p. 139.

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des questions quant à la méthode à retenir pour définir les investisseurs institutionnels aux fins d’un AII. Ces deux situations soulèvent la question : l’AII devrait-il autoriser un tribunal arbitral à « lever le voile institutionnel » afin d’identifier les véritables détenteurs d’une part majoritaire du capital d’une société donnée et de déterminer si leur nationalité leur donne droit au statut de parties à la réclamation présentée en vertu de l’AII en question ?

La nationalité des sociétés est un élément beaucoup plus complexe que la nationalité des individus. Les systèmes juridiques et les traités utilisent des critères variés pour déterminer si une personne morale est un ressortissant ou un investisseur d'un État donné. Il arrive que le traité adopte des définitions distinctes, de la nationalité des sociétés, pour chaque partie.

Afin de préciser les modalités de définition de la nationalité des personnes morales, la majorité des TBI prévoit un critère unique pour les États contractants, mais certains TBI utilisent un critère de nationalité distinct pour chaque État contractant221 _{. Enfin, des TBI, et ceux là sont} rares, ne disposent pas d’un article portant sur le critère de nationalité des personnes protégées. Dans ce cas, l’arbitrage investisseur-État n’est souvent pas prévu dans l’accord222_{, de fait, cette} lacune est peu problématique.

Le droit international général ne comporte que peu de règles sur l’attribution de la nationalité223 _si bien qu’il faut se reporter aux conventions internationales, lorsque celles-ci existent. Il ne s’agit pas ici uniquement de la Convention de Washington (ii), mais aussi des traités de protection des investissements (bilatéraux ou multilatéraux) (i) lorsqu’ils prévoient la compétence du CIRDI en cas de différend.

2.1. Nationalité des personnes morales dans les traités de protection des investissements : l'arbitrage fondé sur un traité

Les accords d'investissement font l’impasse sur le débat plus large au regard de la nationalité des personnes morales en précisant, dans leurs dispositions, qui sont les personnes morales protégées qui peuvent

saisir les instances d’arbitrage prévues par ces accords. S’agissant des sociétés, deux critères principaux et un critère alternatif sont utilisés au niveau des TBI : le lieu de constitution, le siège social et le contrôle.

221_{Par exemple le TBI Allemagne- Burkina (1998), article 1.4 : critère du siège social pour l’Allemagne et} Incorporation pour le Burkina Faso). V. aussi TBI Allemagne –Cameroun (1962), article 8.4.

222_{Par exemple l’Accord de Coopération économique et technique entre les Pays-Bas – Côte d’Ivoire, 1965, article 3.} 223_{REZEK José Francisco, Le droit international de la nationalité, R.C.A.D.I., 1986, vol. III, tome 198, (pp. 333-} 400), p. 341.

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Ainsi, dans les traités bilatéraux conclus par la France, il est indiqué :

« Le terme de “sociétés” désigne toute personne morale constituée sur le territoire de l’une des parties contractantes, conformément à la législation de celle-ci et y possédant son siège social, ou contrôlée directement ou indirectement par des nationaux de l’une des parties contractantes […] constituées conformément à la législation de celle-ci »224_.

La norme la plus fréquente servant à déterminer la nationalité d'une personne morale est son lieu de constitution ou le lieu de l'organisation juridique. Il s’agit ainsi lieu dans lequel la société a accompli ses formalités de constitution, c’est-à-dire le lieu de l’immatriculation225_{. L’article 1.b.i} du TBI Pays-Bas – Bénin (2001) définit, de même, les investisseurs protégés comme suit :

« Les personnes morales constituées selon le droit de cette Partie contractante ».

L’utilisation de ce critère (pays où la société est constituée) est conforme à l’arrêt rendu par la Cour internationale de Justice, dans l’affaire Barcelona Traction226_{. Selon ces règles, toute forme} de personne morale constituée en vertu des lois de l'une des parties contractantes bénéficie du droit des préférences de l'accord. Certains accords, comme le TBI de Japon - Corée, se réfèrent aux entités constituées ou organisées, en vertu des lois des parties, pour tenter de fournir une couverture aux personnes morales qui ne sont pas formellement établies ou constituées selon les règles nationales. Cela implique que les succursales et les bureaux de représentation peuvent opérer légalement sur le marché local, en dépit du fait quelles émergent, en droit interne, des sociétés affiliées de personnes morales étrangères pas formellement constituées localement.227 Le critère du lieu de constitution a l’avantage de fournir un élément objectif immédiat et aisément identifiable pour déterminer la nationalité de la personne morale mais il présente un inconvénient. Il crée effectivement un lien de rattachement superficiel voire artificiel. En effet, le phénomène de création de sociétés fictives en vue de bénéficier de régimes fiscaux, de cadres réglementaires

224_{Article 1 du TBI France-Chili du 3 nov. 1995.}

225_{Le Traité sur la Charte de l’énergie offre un exemple d’accord prenant le lieu où la société est constituée comme} critère de nationalité: aux termes du paragraphe 7) a) ii) de son article 1, l’«investisseur» désigne, en ce qui concerne une partie contractante, «une société ou une autre organisation constituée conformément à la législation applicable dans cette partie contractante».

226_{Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (Belgique c. Espagne), CIJ, 1970, arrêt, 24 juillet 1964;} arrêt, 5 février 1970 (C.I.J. Recueil 1970, p. 3 à 357).

227_{PARRA Antonio R., “The scope of new investment laws and international instruments”, Transnational} Corporations, vol. 4, no. 3, December 1995, p.32.

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moins intrusifs ou même pour être couverte (ou d'éviter une telle couverture) par des accords internationaux d'investissement est courant dans le milieu des affaires internationales.228

Pour ces motifs, l'exigence autour du lieu de constitution est souvent complétée par une condition. Cette condition implique que l'investisseur détienne son siège, le siège social ou celui de l'administration centrale sur le territoire du pays qui « connote » l'endroit où une gestion efficace de l'entreprise est produite.229 _{Le paramètre du siège social exige donc que la direction de} la société soit assurée effectivement sur le territoire d’un État, pour acquérir sa nationalité. A titre d’exemple230 _{pour ce critère, l’on se refera au TBI Allemagne - Bangladesh (article 8.4.a).} Cet article stipule ainsi qu’est considéré comme national de la République d’Allemagne :

« toute personne morale (…) dont le siège social se trouve sur territoire allemand (…)».

Néanmoins, le pays du siège n'a pas considéré qui sont les particuliers ou les autres entreprises qui sont propriétaires de l'entreprise, en définitives. Cela peut, parfois, conduire à des résultats embarrassants. C’est le cas de l'affaire Tokios Tokelés c. Ukraine231_{. La majorité des membres} du tribunal a, ici, considéré qu’une société constituée en Lituanie mais détenue et contrôlée par des ressortissants ukrainiens était ressortissante lituanienne, aux fins du paragraphe 2) b) de l’article 25. Dans la mesure où cette disposition visait à élargir, et non à restreindre, la compétence du CIRDI, dès lors que la nationalité formelle de constitution était celle d’une autre partie contractante, le tribunal n’avait pas l’intention de «lever le voile institutionnel»232_.

Cette conclusion a été renforcée par le fait que le paragraphe 2) b) de l’article 1 du TBI définissait « l’investisseur » de Lituanie de la manière suivante: «entité établie sur le territoire de la République de Lituanie conformément à sa législation et à sa réglementation».

Le tribunal a jugé cette façon de définir (la nationalité d’une société) conforme à la pratique actuelle des TBI et aux prescriptions de l’article 25233_.

Certains tribunaux arbitraux se sont montrés réticents quant au critère du contrôle. C’est ainsi que, dans l’affaire SOABI contre Sénégal, le tribunal, après avoir invoqué le critère du siège

228_{Voir UNCTAD, scope and définition, pp.37-38, et Aguas del Tunari S.A. c. la République de Bolivie, (affaire} CIRDI n° ARB/02/3), décision sur la compétence, 21 octobre 2005, paras. 71-72, 156-180.

229_{Idem. pp. 38-39.}

230_{V. aussi TBI Allemagne – Burkina (1962), article 1.4.b}

231_{Tokios Tokelés c. Ukraine, (affaire CIRDI n° ARB/02/18), décision statuant sur la compétence, 29 avril 2004 (20} ICSID Review-Foreign Investment Law Journal 205 (2005)).

232_{Ibid., par. 45 à 51.} 233_{Ibid., par. 52.}

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social ou de l’incorporation comme critères fréquents de détermination de la nationalité d’une société, apporte les précisions qui suivent :

« Par contre, la nationalité des actionnaires, ou le contrôle exercé par des étrangers autrement qu’en raison de leur participation au capital, n’est pas normalement un critère pour la nationalité d’une société, étant entendu que le législateur peut mettre ces critères en jeu pour des cas d’exception 234_».

Pour renforcer le critère du pays du siège et éviter d’accorder une protection à des sociétés « boîtes aux lettres», certains TBI disposent que, pour pouvoir être reconnue comme investisseuse d’une partie contractante, une personne morale doit exercer des «activités économiques réelles»235 _{ou se livrer à des «activités commerciales}236_{» sur le territoire de cette partie. De plus,} dans une tentative d'assurer un lien économique plus fort et plus efficace entre l'investisseur et le pays, certains accords (les accords commerciaux préférentiels, en particulier) comportent un test sensible des opérations commerciales.

Ce test, promu par les États-Unis et le Canada au sein de leurs TBI types, est généralement inclus dans une clause de « déni des avantages ». Tandis que la nationalité est déterminée par le lieu de constitution ou de siège, la clause de déni des avantages autorise le pays d’accueil à refuser de faire bénéficier des avantages de l’accord les investissements détenus par des investisseurs de l’autre partie. Cette clause s’applique dès lors que ces derniers ne se livrent pas à des activités commerciales substantielles sur le territoire de l’autre partie ou si le pays exerçant le contrôle ultime n’entretient pas de relations économiques normales avec le pays d’accueil237_{. Cette} question du contrôle des sociétés fait, en outre, l’objet d’une disposition spéciale de la Convention de Washington : l’article 25, 2, b.

De plus, quelques accords comprennent une exigence de propriété ou de contrôle garantissant ainsi que seules les sociétés qui sont détenues ou contrôlées par des ressortissants des parties ont accès aux préférences de l'accord, indépendamment de leur lieu de constitution. Le critère du contrôle est systématiquement inséré dans la quasi-totalité des TBI opérant au niveau dans le

234_{SOABI c. Sénégal (affaire CIRDI n° ARB/82/1), décision sur la compétence du1er août 1984, para. 29.} 235_{Article 1 du TBI Colombie/Suisse (2006), para. 2) b).}

236_{Article 1 du TBI Canada/Jordanie (2009), alinéa k.}

237_{Par exemple, l’article 17. 2 du TBI Rwanda/États-Unis (2008) dispose qu’: « Une partie peut refuser d’accorder} les avantages du présent accord à un investisseur de l’autre partie qui est une entreprise de cette dernière et aux investissements de cet investisseur si l’entreprise ne se livre pas à des activités commerciales substantielles sur le territoire de l’autre partie et si des personnes originaires d’un pays tiers ou de la partie qui refuse d’accorder les avantages ont la propriété ou le contrôle de l’entreprise».

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monde. L’exemple typique est décrit par l’article 1.2 du TBI Burkina –Tchad (2001) qui définit comme société nationale d’une partie contractante :

« Les entités juridiques établies, conformément à la législation d’un quelconque pays qui sont contrôlées, directement ou indirectement, par des nationaux d’une Partie contractante (…)» Le critère du contrôle est utilisé de manière alternative par les TBI ; il ne s’agit pas d’un critère supplémentaire permettant d’établir la nationalité d’une société commerciale. Cela signifie qu’en dehors du critère principal de détermination de la nationalité (incorporation ou siège social), il est toujours possible pour la société d’un État tiers de revendiquer la nationalité d’un État signataire, par le biais du contrôle exercé sur elle par les ressortissants de cet État signataire.

Plusieurs TBI incluent explicitement dans la définition de l’investissement protégé « toute catégorie de bien possédé, ou contrôlé soit directement, soit indirectement par le biais d’un investisseur d’un État tiers 238_{» ou encore « les actions, parts sociales et toutes autres formes de} participations, même minoritaires ou indirectes, dans le capital de sociétés constituées sur le territoire de l’une des Parties contractantes 239_»

En conclusion, les clauses libérales des TBI encouragent les pratiques abusives des investisseurs et mettent les États dans la posture d’offrir l’accès à l’arbitrage international à des investisseurs non envisagés. Cependant, un nombre croissant de TBI tente de mettre un frein aux pratiques abusives.240

2.2. Nationalité de la personne morale au regard de la Convention de Washington : l'arbitrage non fondé sur un traité

Comme elle le fait pour la personne physique, la Convention du CIRDI fournit la compétence pour toute personne morale qui possède la nationalité d'un État contractant autre que l'État défendeur. C’est la notion de ressortissant d’un autre État contractant au terme de l’article 25(2) (b) de la convention. Alors que la convention de Washington ne contient pas le moindre critère permettant de déterminer la nationalité des personnes morales, le droit international comble cette lacune par la solution de principe selon laquelle la détermination de la nationalité est du ressort

238_{TBI Canada-Équateur (1996), article 1.g. .} 239_{TBI Belgique – Bénin (2001), article 1.2.b.}

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de chaque Etat241_{. Certes, la Convention elle-même ne donne pas davantage d'indications sur la} nationalité des personnes morales mais les arbitres ne sont pas tenus par les qualifications nationales et peuvent apprécier par eux-mêmes la nationalité des personnes morales qui se présentent devant eux242_.

Les tribunaux arbitraux du CIRDI ont tous reconnu comme éléments principaux servant à déterminer la nationalité, les critères classiques du lieu de constitution de la personne morale243_, de la loi encadrant la société qui a été constituée ou du lieu de situation du siège social244_.

C’est ce que les arbitres ont réaffirmé au moment de l’affaire SOABI contre Sénégal :

« la Convention [de Washington] ne contient pas de définition du terme “nationalité”, ce qui a, pour conséquence, de laisser à chaque État le pouvoir, de déterminer si une société, possède ou non sa nationalité […] Une“ personne morale qui possède la nationalité de l’État contractant partie au différend”, expression utilisée à l’article 25, 2, b de la Convention, est donc une personne morale qui, selon la système juridique de l’État en question, a son siège social dans l’État où elle a été créée en application de son droit des sociétés 245_{» .}

La convention inclu une disposition spécifique pour traiter le phénomène des investissements réalisés par des sociétés immatriculées dans l'État d'accueil. L'article 25 (2) (b) de la Convention CIRDI traite des personnes morales constituées dans l'État d'accueil mais contrôlées par les ressortissants d'un autre État. Elles peuvent être traitées comme des ressortissants étrangers sur la base d'un accord.246 _{Une société peut ainsi avoir accès, comme demanderesse, au} CIRDI alors même qu’elle aurait la nationalité de l’Etat défendeur, ce, « en raison du contrôle

241_{Comme l’édicte l’article 1}er _{de la Convention de La Haye du 12 avril 1930 concernant certains questions relatives} aux conflits de lois sur la nationalité: « Il appartient à chaque Etat de déterminer par sa législation quels sont ses nationaux… ».

242_{LEBEN Charles, « Arbitrage (CIRDI) », Encyclopédie juridique Dalloz : Répertoire de droit international, , mars} 2010, para. 33.

243_{Tokios Tokelés c. Ukraine, CIRDI, affaire no ARB/02/18, décision statuant sur la compétence, 29 avril 2004 (20} ICSID Review-Foreign Investment Law Journal 205 (2005)). para.42.

244_{Solution du droit français. La législation française utilise à plusieurs reprises l’expression nationalité de la société,} mais cette expression n’est nulle part définie, l’article L.210-3 alinéa 1er _{du Code de commerce édicte que : « Les} sociétés dont le siège social est situé en territoire français sont soumis à une loi française ».

245_{SOABI contre Sénégal (affaire CIRDI n°ARB/82/1), décision sur la compétence du 1er août 1984, para. 29.} 246_{La partie pertinente de l’article 25(2)(b) de la convention CIRDI dispose que : « Ressortissant d’un autre Etat} contractant signifie ; (b)….toute personne morale qui possède la nationalité de l’Etat contractant partie au différend à la même date et que les parties sont convenues, aux fins d’application de la présente Convention, de considérer comme ressortissant d’un autre Etat contractant en raison de contrôle exercé sur elle par des intérêts étrangers ».

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exercé sur elle par des intérêts étrangers » et à condition qu’il y ait consentement des parties concernées247_.

Les notions de « contrôle étranger » et de « consentement pour traiter une société de droit local comme ressortissant étranger en raison de cette situation » ne font l’objet d’aucune précisions, que ce soit dans la convention de Washington ou dans le cadre de ses travaux préparatoires ; elles demeurent ainsi matière à controverses248_.

Les tribunaux ont fait preuve de souplesse quant à la forme de l'accord requis : « La convention CIRDI ne spécifie pas la manière par laquelle on peut exprimer l’accord des parties quant à l’existence des conditions donnant lieu à l’exception prévue à l’article 25(2)(b) in fine 249_», acceptant même des accords implicites, à cet égard.

Ainsi, dans l’affaire Letco c. Liberia le tribunal, après avoir posé la question (accord exprès ou tacite), a répondu indirectement en relevant que « le comportement des parties montre que, même s’il n’y avait pas d’accord exprès, il y avait au moins un accord tacite 250_{». Cependant, la} société doit, en réalité, être contrôlée par des étrangers.

L'accord en vertu de l'article 25(2) (b), doit être confirmé par le contrôle étranger effectif ; l'accord seul ne suffit pas. Le contrôle devra être exercé par un ressortissant de l'État qui est