La notion de mesure affectant le commerce des services

Chapitre 1. Différends relatifs au commerce des services à l’OMC

B) La portée de l’AGCS élargissant, ratione materiae, le droit international du

2. La notion de mesure affectant le commerce des services

Alors que le terme « mesure des membres » précise que l'AGCS s'applique à toutes les mesures prises par les entités avec des pouvoirs gouvernementaux et définit ainsi la portée institutionnelle de l'accord, le terme affectant le commerce des services définit sa portée substantielle.57

Deux questions juridiques clés doivent être examinées pour déterminer si la mesure est une mesure « qui affecte le commerce des services ». Premièrement, la question de savoir s'il y a « commerce de services » au sens de l'article I:2; et, deuxièmement, la question de savoir si la mesure en cause, « affecte » le commerce de services en question, au sens de l'article I:1.58

2.1 L’investissement en tant que commerce de services (instrument du commerce international)

Tandis que la compréhension des échanges de marchandises est relativement facile, à savoir la fourniture transfrontalière d'un produit spécifique, la notion de « commerce des services » a besoin d'une définition plus précise, pour être inserée à l'article I:2 de l’AGCS. Cet article définit le « commerce des services » comme étant la « fourniture d'un service » selon l'un des quatre modes de fourniture :

« a) en provenance du territoire d'un Membre et à destination du territoire de tout autre Membre; b) sur le territoire d'un Membre à l'intention d'un consommateur de services de tout autre Membre; c) par un fournisseur de services d'un Membre, grâce à une présence commerciale sur le territoire de

tout autre Membre;

d) par un fournisseur de services d'un Membre, grâce à la présence de personnes physiques d'un Membre sur le territoire de tout autre Membre. »

En somme, l'AGCS prévoit une couverture quasi complète de toutes les possibilités du commerce des services. Les quatre modes de fourniture ne limitent pas efficacement la compréhension du terme general de «services» en vertu de l'AGCS. Notons que la différenciation

56_{Rapport du groupe spécial Japon — Pellicules, para.10.56.}

57_{KRAJEWSKI Markus, National regulation and trade liberalization in services : the legal impact of the General} Agreement on Trade in Services (GATS) on national regulatory autonomy, The Hague ; New York : , Kluwer Law International, 2003, p.65.

entre les mesures transfrontalières et internes, communes dans le cadre du GATT, est éliminée dans le cadre de l'AGCS.59

Etant doné que la fourniture de services par la présence commerciale est liée aux investissements directs étrangers, l'AGCS est même nommé « traité multilatéral sur l'investissement de services ».60

Le Mode 3 de forniture de la définition intéresse plus particulièrement notre étude. Il est le plus répandu car il concerne plus de la moitié des prestations internationales de services.61_{Le concept} de « présence commerciale » de l'AGCS introduit l'investissement direct étranger dans les entreprises de services comme moyen de commerce international des services. Ceci va à l'encontre du commerce et de l'investissement international des marchandises où seul le, mouvement transfrontalier, de marchandises est couvert, par le GATT. Les ventes, par les sociétés étrangères établies sur le territoire d'un autre pays, ne sont pas couvertes par le GATT. Une présence commerciale, en particulier, est définie dans l'AGCS comme tout type d'établissement commercial ou professionnel, sur le territoire d'un Membre, en vue de la fourniture d'un service. L'établissement d'une présence commerciale peut être réalisé par la constitution, l'acquisition ou le maintien d'une personne morale, ou par la création ou le maintien d'une succursale ou d'un bureau de représentation, du fournisseur de serviced’origine.62

Il n'est pas obligatoir, cependant, que l’établissement soit permanent ou qu'il prenne une forme juridique particulière. Étant donné que ces formes concrètes de la présence commerciale sont mentionnées comme non-exclusives, l'on peut supposer que l'AGCS trouve son application à tout type de présence permanente d'un fournisseur de services d'un membre, sur le territoire d'un autre membre.63

Il ressort des termes généraux de cette définition que tout fournisseur de services d'un membre qui établit formellement la représentation d'une entreprise, sur le territoire de tout autre membre de l'OMC, dans le but de fournir un service, serait couvert à titre d'une « présence commerciale ». Cependant, pour qu'une personne morale étrangère soit couverte en tant que « présence

59_{STOLL Peter-Tobias,SCHORKOPF Frank, WTO: World Economic Order, World Trade Law, Leiden/ Boston, M.} Nijhoff, 2006, p. 189.

60_{ZACHARIAS Diana, "Article I GATS : scope and definition", in Rüdiger Wolfrum, Peter-Tobias Stoll, Clemens} Feinäugle (eds), WTO - trade in services, Leiden ; Boston : M. Nijhoff, 2008, p. 52.

61_{STEPHENSON Sherry M., Approaches to liberalizing services, étude présentée à la Banque mondiale, No. 2107,} Washington DC, 1999, p.5.

62_{L’AGCS , article XXVIII (d).}

commerciale », deux conditions supplémentaires doivent etre remplies. D'une part, elle doit fournir des services (a) et d'autre part elle doit être une personne morale d'un autre membre (b). a) Les services : l’exception des services fournis dans l’exercice du pouvoir gouvernemental Il manque pour l'AGCS une définition juridique généralement acceptée pour les services.

L’article I : 3 (b) de l’AGCS détermine les services comme « tous les services de tous les secteurs à l'exception des services fournis dans l'exercice du pouvoir gouvernemental », attirant ainsi l'attention entre les services visés par l'AGCS et les services exclus de son champ d'application et reflétant un équilibre fragile entre ce qui relève de l'activité «commerciale» et ce qui se rapporte à « une activité publique, gouvernementale » sans liens directes avec les échanges et au commerce. Cette (non) définition a été complétée par une liste exhaustive, des secteurs de services, sur lesquels les pays pourraient prendre des engagements.

Dans le cadre de l'AGCS, les services comprennent tous les services dans tous les secteurs. Toutefois, l'AGCS ne définit pas le terme « service » en tant que tel. Cela reflète la difficulté de définir la notion de services en général et la distinguer de certains aspects de la production des marchandises. « Les services sont souvent des intrants à la production de marchandises ou sont incorporés dans les biens comme la littérature, la musique enregistrée mais également des programmes informatiques »64_{. Jusqu'à présent, l'organe d'appel n'a pas eu} l'occasion de définir le service en termes généraux; il a adopté une approche pragmatique en indiquant simplement ce qui consernait le service en l'espèce.65

En outre, le champ d’application de l’accord concerne des sectures aussi divers que l’activité d’intermédiaires du commerce ou de l’industrie, de banque, d’assurance, de télécommunications, de transports, de distribution ou du tourisme. D’ailleurs, le concept de la présence commerciale s'étend ainsi au domaine des marchandises lorsque l'investisseur étranger, en plus de la production de marchandises, est impliqué dans la fourniture de services relatifs à ces produits. Cela englobe les entreprises qui sont impliquées dans la production de marchandises mais qui fournissent également des services liés à ces produits (les services techniques liés à l'entretien ou la réparation de ces produits). Le concept de la presence commercial s'applique aussi aux

64_{Rapport de l’organe d’appel Canada — Périodiques, WT/DS31/AB/R, section IV: " un périodique est une} marchandise composée de deux éléments: le contenu rédactionnel et le contenu publicitaire. L'un et l'autre peuvent être considérés comme ayant les caractéristiques d'un service, mais ensemble ils forment un bien matériel- le périodique proprement dit. "

65_{Rapport de l’organe d’appel Canada — Autos, WT/DS139/AB/R, WT/DS142/AB/R, para. 157 : "le commerce des} services pertinent en l'espèce correspond aux services de commerce de gros de véhicules automobiles".

entreprises qui, en raison de l'intégration verticale, agissent comme grossiste ou détaillant des biens qu'elles produisent.

Dans ce sens, l'organe d'appel CE - Bananes III a estimé que :

« même si une société est intégrée verticalement, et même si elle exerce d'autres fonctions liées à la production, à l'importation, à la distribution et à la transformation d'un produit, dans la mesure où elle assure également la fourniture de "services de commerce de gros" et est donc affectée à ce titre par une mesure particulière d'un Membre pour ce qui est de la fourniture de ces "services de commerce de gros", ladite société est un fournisseur de services relevant de l'AGCS66_».

Cela implique qu'un certain nombre de mesures relatives à la commercialisation de produits, naturellement couverts par le GATT, pourrait également faire l'objet, d'un analyse par l'AGCS, dans la mesure où ces mesures touchent à des activités de services de l'entreprise. L'organe d'appel a estimé que :

« Bien que le GATT de 1994 et l'AGCS traitent de sujets différents, des mesures particulières "pourraient être considérées comme relevant à la fois du GATT de 1994 et de l'AGCS" et que ces mesures comprennent celles "qui impliquent un service concernant une marchandise particulière ou un service fourni en liaison avec une marchandise particulière67_».

Cependant, lorsque la même mesure peut être examinée à la fois au titre du GATT de 1994 et de l'AGCS, l'orientation de l'examen et les aspects spécifiques de la mesure, au titre de chacun des accords, seront différents : puisque les deux accords en effet, traitent ici de sujets différents.68 Dans le cadre du GATT de 1994, l'accent est mis sur la façon dont la mesure affecte les marchandises en cause. Dans le cadre de l'AGCS, l'accent est mis sur la façon dont la mesure affecte la fourniture du service ou les fournisseurs de ces services en cause.69

L'examen en vertu de l'AGCS évalue comment ces mesures affectent le commerce et l'investissement dans le secteur des services, tel qu'il est régi par les disciplines générales et les engagements spécifiques de l'AGCS.

En d'autres termes, l'AGCS examine les mesures et observe leur manière d'affecter les fournisseurs de services (prestataires de services). Si la même mesure affecte leurs produits, et

66_{Rapport de l’organe d’appel CE — Bananes III, WT/DS27/AB/R, para. 227.}

67_{Rapport de l’organe d’appel Canada — Autos, WT/DS139/AB/R, WT/DS142/AB/R, para. 159.} 68_{Rapport de l’organe d’appel Canada — Autos, WT/DS139/AB/R, WT/DS142/AB/R, para. 160.} 69_{Rapport de l’organe d’appel CE — Bananes III, WT/DS27/AB/R, para. 221.}

non les services fournis par la société, une telle relation échappe au champ d'application de l'AGCS et peut uniquement être jugée, le cas échéant, dans le cadre du GATT.70

Il n'y a que deux exceptions à la portée sectorielle de l'AGCS, d'après son annexe sur les services de transport aérien. Les mesures qui affectent le commerce des services de transport aérien et les services auxiliaires sont explicitement exclues de l'AGCS. En outre, conformément à l'article I : 3 (b) de l'AGCS, l'accord ne concerne pas les mesures affectant les services fournis dans l'exercice du pouvoir gouvernemental.

L'article I : 3 (c) détermine « qu'un service fourni dans l'exercice du pouvoir gouvernemental s'entend de tout service qui n'est fourni ni sur une base commerciale, ni en concurrence avec un ou plusieurs fournisseurs de services ». Cette définition est souple, mais elle exclue une partie précise de l'activité gouvernementale.

Deux conditions doivent être remplies pour qu'un service soit exclu du champ d'application de l’AGCS. Le caractère cumulatif des conditions de cette définition limite la portée potentielle d'activités. L'on suppose que les exigences cumulatives de non-rentabilité et de non-compétitivité ne sont pas remplies par de nombreux services.71_{Il convient de noter que ces deux conditions} sont ouvertes à l'interprétation, ce qui implique la flexibilité d'application et une marge d'appréciation pour les interprètes. Cette exclusion peut être le résultat de débats politiques au sujet de l'impact de l'AGCS sur les services publics72_{, et doit donc être interprétée de façon} restrictive.

Comme indiqué ci-dessus, le terme « services appliqués dans l'exercice du pouvoir gouvernemental » est défini en référence aux circonstances et conditions de fourniture des services. La nature du service lui-même ou les caractéristiques du fournisseur de service ne sont pas pertinents. Il est possible que les conditions d'approvisionnement (requises par l'accord) excluent un service de sa portée sectorielle de l'AGCS soient interprétées de manière restrictive par les groupes spéciaux de règlement des différends et l'organe d'appel. Par conséquent, il est prudent de conclure, qu'à part le droit de trafic aérien et un groupe limité de services gouvernementaux, la notion de service, dans le cadre de l'AGCS, s'applique à tous les services. La définition du commerce des services, à travers la fourniture de services, dans les quatre modes

70_{Rapport de l’organe d’appel Canada — Autos, WT/DS139/AB/R, WT/DS142/AB/R, paras 163-165.}

71_{KRAJEWSKI Markus, National regulation and trade liberalization in services , Kluwer Law International, 2003,} p.73.

différents, montre que peut de mesures gouvernementales seraient,de manière générale exclues de la couverture de l'accord.

b) La présence commerciale en tant que fourniture de services d'un autre membre

La fourniture d'un service est généralement définie à l'article XXVIII (b) de l'AGCS comme incluant la production, la distribution, la commercialisation, la vente et la livraison d'un service. La fourniture sur le test de base commerciale ne se concentre pas sur le fournisseur mais sur la manière de fournir. Tout type de mesure qui affecte une présence commerciale est, selon l'AGCS, une mesure qui affecte le commerce des services, et, par conséquent, doit être conforme à ses disciplines. Cependant, puisque l'accord concerne le commerce et les investissements internationaux dans le secteur des services, seuls les services des entreprises d'origine étrangère, sont couverts par l'AGCS.

Concernant le mode 3 de fourniture, le commerce des services est défini comme la fourniture d'un service par un fournisseur de services d'un Membre, au moyen d'une présence commerciale sur le territoire de tout autre Membre.73_{Dans ce sens, comme l'a noté le Groupe spécial dans} l’affaire Chine - Publications et produits audiovisuels, l'AGCS définit l'expression "présence commerciale" comme « tout type d'établissement commercial ou professionnel, y compris sous la forme i) de la constitution, de l'acquisition ou du maintien d'une personne morale, ou ii) de la création ou du maintien d'une succursale ou d'un bureau de représentation sur le territoire d'un Membre en vue de la fourniture d'un service74_».

La présence commerciale, par définition, est la représentation locale investie d'une société de services étrangère. Cette présence se traduit matériellement soit, par des entités dépourvues de personnalité juridique, (une succursale ou un bureau de représentation), soit par une personne morale de droit local, (une filiale ou une entreprise conjointe, qu’elles soient « détenues », « contrôlées » ou « affiliées » à un prestataire étranger.)75

Cela a été reconnu dans la jurisprudence de l'OMC dans l'affaire des bananes, où il a été considéré que :

« les fournisseurs qui ont une présence commerciale sur le territoire de la CE et qui sont détenus ou contrôlés, par exemple, par Del Monte Mexico seraient admis à bénéficier de droits au titre de

73_{L’AGCS, article I :2 (c ).}

74_{Rapport du groupe spécial Chine — Publications et produits audiovisuels, WT/DS363/R, para. 7.974.}

75_{SCHEIBACH Ralf, “Foreign Direct Investment”, in Jaques H.J. Bourgeois, Frédérique Berrod and Eric Gippini} Fournier (eds.); College of Europe, Bruges [ed.], The Uruguay Round Results: a European lawyers' perspective, Brussels : European interuniversity press, 1995, p.446.

l'AGCS car il importerait peu, au regard de l'article XXVIII m) de l'AGCS, que Del Monte Mexico soit détenue ou contrôlée par des personnes physiques ou morales de la Jordanie, c'est-à- dire d'un pays non Membre de l'OMC, du moment que cette société est constituée au Mexique et effectue d'importantes opérations commerciales sur le territoire du Mexique ou de tout autre Membre76_».

Alors que l'accord est flexible en ce qui concerne la localisation des opérations commerciales, les règles sur la propriété et le contrôle sont assez strictes. Pour qu'une présence commerciale soit « détenue » par une autre société, plus de 50 pour cent de son capital social doit appartenir en pleine propriété à des personnes de ce membre.77_{Le « contrôle » nécessite, quant à lui, une} capacité à diriger les opérations de la présence commerciale, en nommant une majorité, de ses administrateurs, par exemple.78

Ces règles ne demandent pas nécessairement d'enquêter sur qui est le propriétaire ultime ou le contrôleur du fournisseur de services. Pour les entreprises à répartition des parts complexes, les règles d'origine de l'AGCS se satisfont avec l'identification d'une société mère constituée dans le territoire d'un Membre de l'OMC qui contrôle la présence commerciale et qui fournit des services importants dans le territoire de tout Membre de l'OMC.79

2.2 Les mesures « affectant » le commerce des services

L'AGCS s'applique uniquement aux mesures qui affectent le commerce des services. Deux directions peuvent ici être distinguées dans : d'une part, il n'est pas nécessaire qu'une mesure règlemente ou vise directement au commerce des services, d'autre part, la mesure doit avoir au moins un certain effet sur le commerce des services. Basé sur le sens ordinaire du terme « affectant » l'organe d'appel dans l'affaire CE-Bananes a estimé que le terme suggère une large couverture de l'AGCS :

« A notre avis, l'utilisation de l'expression "qui affectent" reflète l'intention des rédacteurs de donner une large portée à l'AGCS. Le sens ordinaire de l'expression "qui affectent" implique qu'il s'agit de mesures qui ont "un effet sur", ce qui indique un vaste champ d'application. Cette interprétation est en outre renforcée par les conclusions deoprécédents groupes spéciaux selon

76_{Rapport du groupe spécial CE — Bananes III (Mexique), WT/DS27/R/MEX, para. 7.318 note de bas 493.} 77_{L’AGCS article XXVIII(n)(i).}

78_{L’AGCS article XXVIII(n)(ii).}

79_{Rapport du groupe spécial Canada — Autos, WT/DS139/R, WT/DS142/R, para.10.257; et Rapport du groupe} spécial CE — Bananes III (Mexique), WT/DS27/R/MEX, para. 7.318.

lesquelles l'expression "qui affectent" dans le contexte de l'article III du GATT a une portée plus large que des expressions telles que "qui réglementent" ou "qui régissent"»80_.

D'après le groupe spécial dans l’affaire Chine - Publications et produits audiovisuels, il est clair que le terme « affectent » a une portée plus large que « réglemente » ou « régissent », aussi les mesures qui abordent à réglementer un ou plusieurs secteurs de services relèvent de la compétence de l'accord.81_{L'effet requis par cette disposition ne doit pas nécessairement} constituer une restriction totale sur les services, ni même impliquer un préjudice. Le simple fait que les mesures ont des implications sur le commerce ou l'investissement dans les services ou les fournisseurs de services suffit cependant à être les mesures prévues dans le champ d'application de l'accord.

Dans le contexte de la disposition équivalente du GATT, l’article III : 4, le mot « affectent » utilisé pour servir de lien entre les formes identifiées de l'action gouvernementale et les transactions spécifiques, activités et usages relatifs aux produits sur le marché, entre le commerce des services, visés par l'AGCS et le commerce des marchandises, n'etaient couverts par le GATT mais par le Protocole d'accession de la Chine.82

Une mesure affecte le commerce des services lorsqu'il « modifie les conditions de concurrence dans la fourniture d'un service ». Selon la jurisprudence de l'OMC, il n'est pas nécessaire de déterminer un «effet» réel. Il suffit de démontrer un effet potentiel sur le commerce, tant que la « mesure » qui est la source de cet effet, ou un effet potentiel, est clairement identifiée.83

Dans l’affaire Canada-Autos, l'organe d'appel a rejeté l'approche adoptée par le groupe spécial qui a décidé que les mesures concernées affectaient le commerce des services, sur la base de l'argument selon lequel un examen factuel n'avait pas eu lieu. L'organe d'appel a souligné84_: « Le Groupe spécial a omis d'analyser les éléments de preuve versés au dossier concernant la fourniture de services de commerce de gros de véhicules automobiles sur le marché canadien. Il n'a pas expliqué non plus quelles étaient, selon lui, les exigences découlant de l'emploi de l'expression "qui affectent" à l'article I:1. Après avoir interprété l'article I:1, le Groupe spécial

Dans le document Règlement des différends relatifs à l investissement dans le système de règlement des différends de l’Organisation Mondiale du Commerce (OMC) : « Étude comparative entre l’arbitrage investisseur-Etat et les mécanismes de règlement des différends de l’OMC (Page 49-57)