La notion d'investisseur selon les termes des dispositions de l’AGCS

Les accords d’investissement ne s’appliquent généralement qu’aux investissements réalisés par des personnes ayant droit au statut d’investisseurs, couverts conformément aux dispositions de ces accords. La définition du terme «investisseur» s'avère essentielle pour déterminer la portée d’un accord d’investissement. Cette définition soulève, ainsi, deux questions d’ordre général157_: Quels types de personnes ou d’entités peut-on considérer comme des investisseurs ? Quels sont les critères en vertu desquels une personne est couverte par un accord ?

L'AGCS prévoit 4 modes de fourniture d'un service. Le mode 3 present un intérêt pour notre étude. Le mode 3 est défini, dans l'AGCS, comme la fourniture d'un service. Le mode 3 presente par un fournisseur de services d'un membre, grâce à une présence commerciale sur le territoire de tout autre membre. Le mode 3 concerne la fourniture de services par des personnes morales uniquement, bien que ce qui constitue un établissement commercial ou professionnel n'est pas clairement défini.

Néanmoins, les formes concrètes de la présence commerciale, mentionnées dans cette définition, sont indicatives. Le mode 3 peut être interprété comme un effort par les rédacteurs de l'AGCS pour accueillir les nombreux types d'établissements commerciaux ou professionnels, admissibles par les membres de l'OMC.158

Si un fournisseur de services n'a pas le statut de personne morale, en vertu de la loi de membre où il est établi, mais s'il a constitué une présence commerciale sous la forme d'une succursale ou un bureau de représentation, il est qualifié néanmoins de fournisseur de services, au titre du mode 3. Une limitation majeure est toutefois imposée sur les opérations d'investissement protégées par l'AGCS. Contrairement à la plupart des TBI et des accords commerciaux régionaux, l’AGCS reconnaît comme investissement uniquement les transactions qui acquièrent la propriété ou accordent un contrôle effectif sur l'entreprise de service local. À l'inverse, un certain nombre de définitions basées sur l'entreprise d'investissement -ainsi que presque la totalité de celles reposant

157_{OCDE, Définition de référence de l’OCDE des investissements directs internationaux, quatrième édition 2008, p.} 14.

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sur l'actif- admettent au sein de sa couverture, la participation minoritaire dans les sociétés des pays d'accueil.

La question de la nature de la relation entre « l’investissement» et «l'investisseur», dans les termes de participations, concerne le degré d'influence sur l'activité de l'entreprise qui doit être considéré comme un « investissement direct », par opposition aux investissements pour la recherche de rentes financières. Généralement, un investissement est réputé être «direct» lorsque l'investisseur acquiert une position de propriété ou de contrôle sur l'entreprise dans laquelle il investit. Les définitions de propriété ou de contrôle ne sont généralement pas incluses dans les accords d'investissement. Les termes indiquent la position dans laquelle l'investisseur a la capacité d'exercer la gestion de la société, ou, dans une plus large mesure, peut exercer une influence décisive ou notable sur la direction de l'entreprise.159 _{Dans le cas de la fourniture de} services par une présence commerciale, l'élément définissant l'origine du service est l'origine de son fournisseur, qui à son tour, est définie sur la base de l'origine des personnes morales et / ou physiques qui possèdent ou contrôlent cette présence commerciale.160

Les accords qui ne définissent pas les concepts de propriété et du contrôle adoptent des approches habituellement soit qualitatives ou quantitatives. Pour la première approche, les expressions telles que l'exercice de "l'influence décisive" ou "la gestion" sont couramment utilisées. Les approches quantitatives, quant à elles, fixent un seuil numérique pour le niveau de propriété ou de participation au capital. Au delà de ce seuil, un investisseur est réputé être dans une position de propriété ou de contrôle, quel que soit le pouvoir décisionnel effectif de l'investisseur.161

Les rédacteurs de l'AGCS ont une approche particulière pour affronter ce problématique. Étant donné que les accords multilatéraux ne sont pas censés être destinés aux particuliers, mais ils sont adressés et s’appliquent seulement aux États, l'AGCS écarte les clauses précédentes adoptées dans les accords d'investissement afin de se concentrer sur les droits et les obligations imposées aux États membres.

159_{UNCTAD, “Scope and Definition”, UNCTAD Series on issues in international investment agreements, New} York and Geneva, United Nations, 1999, p, 41.

160_{MAVROIDIS Petros C., Regulation of Investment in the Trade Regime: From ITO to WTO, op. cit., p.23.} 161_{Ibid. p. 42-43.}

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On peut se demander si l'investisseur a déjà la qualité d'un fournisseur de services afin d'être couvert par l'AGCS. A cet égard, un certain nombre d'éléments doit être pris en considération.162 L'article I. 2 (c) de l'AGCS utilise les mots « par un fournisseur de services d'un membre ». Cela peut être interprété comme l'exigence que l'investisseur soit déjà un fournisseur de services, dans l'Etat membre. Il pourrait, toutefois, faire valoir que l'investisseur devient un fournisseur de services au moment de l'investissement. Par conséquent, la personne physique ou une autre entité qui investit dans un secteur de services ne doit pas être un fournisseur de services au moment de faire un investissement.

Il n'y a aucune précision au sujet de ce que les « opérations commerciales substantielles » doivent entraîner. Par conséquent, les opérations commerciales substantielles peuvent être réalisées dans tous les secteurs et ne doivent pas nécessairement être opérées dans le même secteur que celui dans lequel la fourniture du service aura lieu.