Obligation de conclure un accord ou de mettre en place un plan d’action pour l’emploi et le

La Loi de financement de la Sécurité Sociale votée en 2008 a donné lieu à la publication le 20 mai 2009 de 2 décrets d’application n° 2009-560 et 2009-564. Le premier précise le contenu et les modalités de validation des accords ou plans d’action en faveur de l’emploi des seniors. Le second, plus succinct, concerne les modalités de décompte des effectifs déterminant les obligations des entreprises en matière d’emploi des salariés âgés.

A- Contenu de l’accord ou du plan d’actions

L’accord ou plan d’actions, d’une durée maximale de 3 ans, devra comporter : Un objectif chiffré de recrutement ou de maintien dans l’emploi des salariés âgés.

Le choix de l’un ou l’autre de ces objectifs sera dicté par la configuration de la pyramide des âges de l’entreprise. Elle devra ainsi s’orienter vers la définition d’un objectif de recrutement, au cas où elle ne disposerait d’aucun salarié âgé dans ses effectifs. Bien entendu, rien n’interdit les entreprises de s’engager à la fois sur le recrutement et le maintien dans l’emploi.

Conformément aux décrets d’application, l’objectif de maintien dans l’emploi devra s’appliquer aux salariés âgés de 55 ans et plus, tandis que l’objectif de recrutement s’adressera aux plus de 50 ans.

L’engagement chiffré peut être exprimé soit en valeur absolue (l’entreprise s’engage alors à recruter ou à maintenir dans l’emploi un certain nombre de salariés âgés) ou en pourcentage. Il apparaît cependant plus judicieux pour les entreprises de s’engager sur un pourcentage, au cas où elles viendraient à connaître d’importantes réductions d’effectifs.

Concernant l’expression « maintien dans l’emploi », il semble qu’elle puisse être entendue dans son sens le plus large. En effet, il ne s’agit pas, pour le législateur, de contraindre l’entreprise à conserver en son sein des collaborateurs du fait de leur âge, ce qui reviendrait à créer une nouvelle catégorie de salariés protégés. Les mesures prises par l’employeur pourraient donc englober toute action visant à assurer la poursuite de l’activité des travailleurs âgés, y compris à l’extérieur de l’entreprise. Cette interprétation68 est conforme aux orientations de l’Accord National Interprofessionnel du 13 octobre 2005 relatif à l’emploi des seniors et au Plan d’action concerté pour l’emploi des seniors pour la période 2006-2010, tous deux ayant acté la nécessité de développer de nouvelles formes d’emploi, comme le portage salarial.

 Des mesures destinées à favoriser le recrutement ou le maintien dans l’emploi Le décret n°2009-560 du 20 mai 2009 précise également les domaines sur lesquels l’entreprise devra centrer son action pour favoriser le recrutement ou le maintien dans l’emploi des seniors. L’accord ou plan d’action devra ainsi comporter au moins trois initiatives parmi les six domaines suivants :

- Le recrutement de salariés âgés

Il s’agit pour l’entreprise de présenter les actions engagées pour faciliter le recrutement de salariés âgés, en particulier, de détailler les procédures de recrutement visant à réduire le risque de discrimination et à faciliter l’intégration.

- L’anticipation de l’évolution des carrières professionnelles

Dans ce domaine, l’entreprise devra engager une réflexion de fond sur le maintien en activité des salariés seniors et leurs possibilités d’évolution.

L’entretien de seconde partie de carrière, évoqué par l’Accord National Interprofessionnel du 13 octobre 2005, apparaît comme un outil indispensable à cette réflexion. Prévu pour les salariés âgés de 45 ans et plus, il pourra être organisé selon des modalités propres à l’entreprise, l’idée étant d’anticiper et de traiter la question de l’emploi des salariés âgés bien en amont.

L’entreprise pourra également s’interroger sur les « parcours professionnels » que son activité permet d’envisager, de façon à permettre aux salariés d’effectuer un parcours diversifié dès leur début de carrière.

- L’amélioration des conditions de travail et la prévention des situations de pénibilité

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Ici encore, l’objet de ces dispositions ne doit pas être de privilégier une certaine catégorie de salariés du fait de son âge, en lui réservant les postes où les exigences de travail (contraintes physiques, psychiques et temporaires, notamment) sont les plus faibles, mais bien de prévenir les situations de pénibilité, quel que soit le poste ou l’âge du salarié69.

- Le développement des compétences et des qualifications ainsi que l’accès à la formation

Comme le soulignent les différents accords nationaux interprofessionnels sur la formation, le développement des compétences et l’accès à la formation ne doivent pas être réservés qu’aux plus jeunes et s’arrêter à un certain âge. Ils doivent au contraire faire l’objet d’un effort constant tout au long de la vie professionnelle, d’autant que sa durée est amenée à augmenter.

- L’aménagement des fins de carrière et de la transition entre activité et retraite Dans ce domaine, des actions peuvent être envisagées par l’entreprise en matière :

D’emploi : il pourrait alors s’agir d’orienter les salariés en fin de carrière vers des postes de conseil, en vue de bénéficier de leur expérience et de leur expertise, ou bien encore de favoriser le cumul emploi retraite au sein de l’entreprise (mise en place de mécanismes de retraite progressive ou possibilité pour le salarié ayant liquidé ses droits à la retraite de poursuivre son activité).

D’aménagement du temps de travail : l’entreprise pourrait choisir de donner une plus grande autonomie aux salariés âgés pour l’organisation de leur temps de travail, ou de mettre en place des mécanismes de réduction du temps de travail spécifiques, sous réserve du respect du principe de justice et d’équité vis-à-vis des autres salariés.

- La transmission des savoirs et des compétences et le développement du tutorat

Le départ de certains salariés de l’entreprise peut correspondre à une perte de savoir-faire ou d’expertise. Il peut donc être utile d’aménager leur fonction sur les dernières années d’activité de façon à recenser les compétences et savoir-faire particuliers et les transmettre aux jeunes générations. Intéressant pour l’entreprise, le tutorat est également valorisant pour les seniors.

Cette question du développement du tutorat chez les salariés seniors a déjà fait l’objet, en mars 2009, d’un rapport remis à Laurent WAUQUIER, Secrétaire d’Etat chargé de l’Emploi, établi par Bernard MASINGUE, Directeur de la Formation chez VEOLIA Environnement.

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Ces propos constituent une interprétation extensive du texte, aucune obligation n’étant faite aux entreprises de définir un objectif sur l’amélioration des conditions de travail pour l’ensemble des salariés, tous âges confondus. Il nous a semblé toutefois souhaitable que les entreprises puissent réfléchir de façon plus large sur leurs conditions de travail de tous les collaborateurs.

Si l’idée de recourir à des salariés âgés pour mettre en place des actions de tutorat peut paraître séduisante, ces derniers n’ont pas forcément la volonté ni les compétences pour mener à bien ce type de mission. Les entreprises devront donc veiller à ne pas recourir trop rapidement à ce type de solution et à encadrer ces pratiques de manière appropriée. Il conviendra notamment de prévoir des mesures pour aider les salariés à prendre du recul sur leur vécu professionnel pour mieux le transmettre à leurs cadets.

Enfin, l’entreprise pourrait également envisager de recourir à des mécanismes de tutorat inversé, afin d’accompagner des salariés seniors dans une prise de fonction, pour laquelle un salarié plus jeune lui transmettrait ses connaissances et son expertise.

Pour chacun des domaines d’action retenue dans l’accord ou plan d’action, l’entreprise devra elle-même fixer des objectifs chiffrés ainsi que les indicateurs permettant d’en mesurer l’atteinte.

La circulaire DGEFP-DGT-DSS n°2009-31 du 9 juillet 2009 précise que l’entreprise, dès lors qu’elle aura défini ses priorités dans trois des six domaines requis, pourra s’engager sur d’autres domaines d’actions. Dans ce cas, ces derniers ne seront pas soumis à l’exigence de définition ni d’objectifs chiffrés, ni d’indicateurs de suivi.

Cette même circulaire confirme en outre que les objectifs chiffrés définis pour chacun des dispositifs retenus peuvent cibler une population plus large que les seniors, dans la mesure où cet « élargissement » ne nuise pas à l’atteinte de l’objectif global de recrutement ou de maintien dans l’emploi des travailleurs âgés.

 Les modalités de suivi de l’accord ou plan d’actions

L’accord ou plan d’action doit prévoir les modalités de suivi des mesures prises en faveur des salariés âgés. Le législateur distingue ici le cas des entreprises ayant signé un accord de celles qui définiront un plan d’action.

Pour les entreprises ayant conclu un accord, ce dernier peut déterminer librement les modalités de suivi. Il peut donc être assuré soit par le Comité d’Entreprise, soit par une Commission spécialement désignée à cet effet. A défaut de tels dispositifs, le suivi devra être assuré par les délégués du personnel.

En présence d’un plan d’action, le décret du 20 mai 2009 précise que les indicateurs définis par l’entreprise et l’évolution de leurs résultats devront faire l’objet d’une communication annuelle au Comité d’Entreprise ou à défaut, aux délégués du personnel.

Dans les entreprises de moins de 300 salariés, cette communication doit avoir lieu « dans les conditions énoncées à l’article L.2323-47 du Code du Travail », i.e. être diffusée dans le cadre de l’information de consultation annuelle sur la situation économique de l’entreprise. Pour les entreprises de 300 salariés et plus, les indicateurs devront être publiés dans le cadre de l’information consultation sur l’évolution des emplois et des qualifications (article L.2323- 56 du Code du Travail).

B- Champ d’application

 Entreprises concernées et décompte des effectifs

La pénalité sera applicable à toute entreprise de plus de 50 salariés ou appartenant à un Groupe d’au moins 50 salariés. Un second décret n° 2009-564 du 20 mai 2009 précise que les effectifs sont à apprécier au 31 décembre de chaque année, tous établissements confondus, en faisant la moyenne des effectifs déterminés le dernier jour de chaque mois au cours de l’année civile. Bien que les textes ne le précisent pas, il semble que les effectifs à prendre en considération pour déterminer si l’entreprise est ou non tenue de s’engager en matière d’emploi des seniors au 1er janvier 2010 sont ceux du 31 décembre 2009.

Dans le calcul des effectifs, seuls sont pris en compte les salariés, présents ou absents, titulaires d’un CDI ou d’un CDD (à l’exclusion de ceux conclus pour remplacer un salarié absent). Les apprentis, les stagiaires et les titulaires de contrats aidés ne sont donc pas à comptabiliser.

Conformément à l’article L.111-2 du Code du Travail, les salariés à temps partiels seront pris en compte au prorata des horaires inscrits dans leur contrat de travail par rapport à la durée légale ou conventionnelle de travail dans l’entreprise.

Les entreprises de moins de 300 salariés ou qui appartiennent à un groupe de moins de 300 personnes ne seront pas soumises à la pénalité de 1% dès lors qu’elles seront couvertes par un accord de branche étendu portant sur l’emploi des seniors. Ces accords devront avoir le même contenu que celui prévu pour les accords d’entreprise ou les plans d’action.

 Rappel de la pénalité encourue

Toute entreprise qui ne serait pas couverte par un accord ou plan d’action conforme aux exigences légales d’ici le 1er janvier 2010 pourra être sanctionnée par une pénalité égale à 1% des rémunérations brutes soumises à cotisations de Sécurité Sociale, c’est-à-dire les salaires ou gains, les indemnités de congés payés, le montant des retenues pour cotisations, les indemnités, primes, gratifications et tout autre avantage en argent ainsi que les avantages en nature…

Cette pénalité sera due pour chaque mois entier au cours duquel l’entreprise ne sera pas couverte par un accord ou plan d’action en faveur de l’emploi des seniors. Il n’y aura donc pas de pénalité au titre du mois au cours duquel l’accord ou le plan d’action est défini. Les modalités de recouvrement de la pénalité seront identiques à celles de la taxe de 8% sur les contributions patronales de prévoyance complémentaire.

A noter que la pénalité de 1% ne sanctionne uniquement l’absence d’accord ou de plan d’action, et pas la non atteinte des objectifs fixés. Autrement dit, les entreprises ont d’abord une obligation de moyens (elles doivent tout mettre en œuvre pour atteindre les objectifs qu’elles ont définis dans leur accord ou plan d’action) mais pas de résultat.