Normes et Risques: les deux faces cachées de la mondialisation de la finance

Au-­‐delà  de  la  richesse  facile  et  décriée  par  les  médias  à  laquelle  accéderaient  les   métiers   qui   participent   du   marché   financier   mondial   (Stearns   &   Mizruchi,   2005),   il   a   deux  faces  cachées  ou  du  moins,  moins  connues,  de  ce  système.  En  effet,  «  The  discourse  

on  déregulation,  free  markets,  or  the  retreat  of  the  state  hence  does  not  give  a  fair  picture  

[…].  We  argue  that  the  dynamics  of  transnational  governance  tell  a  different  story.  There  

is  a  displacement  but  in  the  direction  of  reregulation  rather  than  deregulation.  We  are  not   moving   towards   less   rules   and   order,   […   but   from]   the   image   of   a   dominant   nationally   based  rule  of  law  increasingly  having  to  confront  the  progress  of  a  transnational  law  of   rules  »   (Djelic,   2011  :46).   La   mondialisation   de   la   finance   a   été   suivie   de   près   par   la  

mondialisation   de   certains   risques   et   par   conséquent   par   la   mondialisation   d’un   système   de   normes   et   d’un   réseau   supranational   de   régulation   et   surveillance.   Ce   phénomène  est  en  fait  une  réorganisation  du  monde,  (Djelic,  2011),  un  passage  la  «  rule  

of  law  to  the  law  of  rules  »  qu’il  convient  alors  de  qualifier  non  pas  de  mondiales,  mais  de  

transnationales.  Plus  que  relever  d’un  phénomène  de  mondialisation  –  qui  en  quelque   sorte   sous-­‐entend   l’effacement   des   frontières   –   on   parle   plutôt   d’un   phénomène   transnational  avec  au  contraire  un  renforcement  des  frontières,  une  surveillance  accrue   des   mouvements   non   seulement   des   personnes   et   des   marchandises   mais   aussi   des   devises.   L’espace   de   la   gouvernance,   y   compris   et   en   particulier   à   travers   la   soft  law,   dépasse   les   frontières   étatiques,   est   portée   par   des   acteurs   privés   et/ou   non-­‐ gouvernementaux,  même  s’ils  reposent  toujours  sur  les  cadres  légaux  étatiques.    

L’équipe   que   nous   avons   étudiée   dans   ce   travail   était   chargée   spécifiquement   d’un   de   ces   types   de   risques   et   des   régulations   qui   l’accompagnent  :   la   lutte   anti-­‐ blanchiment.  De  plus,  la  récente  crise  a  encore  plus  accentué  les  préoccupations  pour  la   gestion   des   risques,   qui   est   devenue   un   des   principaux   domaines   de   spécialisation   en   finance   (Fraser   &   Simkins,   2010),   et   se   cristallise   souvent   par   des   régulations   normatives   supplémentaires,   ou   du   moins   des   réflexions   axées   de   cette   manière   (ex.   Bâle  III...).  La  construction  sociale  de  la  réglementation  est  l’aspect  qui  nous  occupera  ici   de  manière  privilégiée,  dans  la  mesure  où  l’étude  empirique  menée  porte  sur  un  service  

de  Conformité,  c’est-­‐à-­‐dire  l’instance  chargée  d’implémenter  la  réglementation  au  sein   des  banques.  Or,  il  s’agit  là  d’un  aspect  –  le  rapport  des  milieux  financiers  à  la  norme,  la   construction   de   celle-­‐ci   face   aux   risques   et   son   implémentation   –   que   la   théorie   financière   ont   souvent   sinon   totalement   délaissé,   du   moins   largement   sous-­‐estimé,   ce   qui  en  a  fait  un  objet  privilégié  des  études  sociales  de  la  finance.  

Concernant  les  risques,  nous  avons  vu  plus  haut  dans  ce  travail  à  quel  point  ils   sont  devenus  un  objet  central  de  notre  pensée  en  général  et  gestionnaire  en  particulier.   La   finance   ne   fait   pax   exception   à   cette   obsession   de   vouloir   tout   voir   en   termes   de   risques   à   gérer   (Power,   2004).   Ericson   (2006)   montre   que   la   gestion   des   risques   se   focalise  de  plus  en  plus  sur  le  risque  opérationnel  pouvant  compromettre  la  réputation,   avec  la  prise  d’une  position  défensive  :  defendable  compliance,  avec  la  mise  ne  place  de   moyens  de  se  prémunir  contre  les  reproches  des  régulateurs.  Ainsi,  on  voit  émerger  un   rapport   aux   risques   avec   toutefois   une   grande   marge   de   manœuvre   et   la   création   de   «normes   secondaires   d'application   »   (Lascoumes,   1990)   pour   se   protéger   et   tirer   des   bénéfices   commerciaux   des   contraintes   liées   à   la   connaissance   des   clients.   Il   y   a   ainsi   une   appropriation   des   objectifs,   et   des   nouvelles   coopérations   et   co-­‐production   de   renseignements  qui  a  lieu  entre  des  secteurs  qui  ne  se  parlaient  pas  avant,  du  moins  sur   le   même   ton   (la   finance   et   les   régulateurs   publics).   On   est   plus   proche   d’une   analyse   relationnelle   du   risque   (Boholm   &   Corvellec,   2011)   que   sur   la   privatisation   et   le   transfert   de   prérogatives   du   secteur   public   vers   le   secteur   privé,   et   on   voit   donc   émerger  toute  une  littérature  sur  le  management  policier  du  risque  et  une  sociologie  du   risque  (Ericson  &  Haggerty,  1997).  

L’approche  du  secteur  bancaire  aux  normes  a  considérablement  changé  durant   le  20e  _{siècle.  Si  dans  les  années  30  on  été  plutôt  focalisés  sur  la  prévention  de  la  fraude}  

et   la   sauvegarde   des   dépôts   des   clients,   la   tendance   actuelle   adopte   une   tournure   supplémentaire   en   direction   d’une   implication   conséquente   au   niveau   de   la   communauté,   une   prise   de   responsabilité   proactive   envers   les   parties   prenantes.   De   plus  en  plus,  on  s’éloigne  d’un  système  de  normes  du  type  «  il  est  interdit  de  faire  ceci  »   et  on  se  rapproche  à  un  système  d’impératifs  du  type  «  il  est  obligatoire  de  faire  cela  »   (Lynch,   1991),   avec   les   dérives   potentielles   que   cela   implique,   comme   l’a   signalé   W.   Schreyer,   ancien   PDG   de   Merrill   Lynch   décédé   en   2011   «   with  our  national  [des  Etats-­‐

Unis]   litigation   binge,   we’ve   seen   a   shift   from   a   moral   standard   to   a   legal   standard.   It   becomes  not  what  you  sould  do,  but  what  your  lawyers  can  find  a  loophole  for  »  (cité  par  

Lynch,   1991:30).   La   “normophrénie”   dont   on   parlait   a   connu   une   série   de   vagues   successives,   parfois   sous   l’impulsion   des   effets   d’une   crise,   plus   rarement   de   manière   spontanée.  Ainsi,  (cf.  Annexe  5)  citons  par  exemple  aux  Etats  Unis,  le  Review  Committee  

on   Banking   Services   Law   publié   en   1989   et   qui   a   donné   lieu   à   un   Code   of   Banking   Practice   «to   give   guidance   on   the   existing   legal   requirements   and   to   promote   desirable  

banking  practices   »,   ou   encore   le   Financial   Services   Act   de   1986   (Royaume   Uni),   pour  

réguler  la  vente  de  produits  dérivés  et  produits  financiers  en  général,  le  Banking  Act  de   1987  qui  impose  la  déclaration  de  soupçon  en  cas  de  fraude  ou  autres  crimes  dans  la   vague   de   normalisation   de   la   fin   des   années   80   et   le   début   des   années   90.   Plus   récemment,   citons   the   Banking   Act   de   2009   au   Royaume   Uni,   qui   prend   en   compte   certaines   leçons   tirées   de   la   crise,   telles   que   la   question   de   la   nationalisation   des   banques,   ou   encore   la   question   de   la   compensation   des   professionnels   de   la   finance.   Bâle   2   en   2004   et   Bâle   3   en   2010-­‐2011   sont   les   exemples   plus   connus   en   matière   de   régulation   au   niveau   international.   Parmi   les   tendances   actuelles   qu’on   y   décèle   dans   ces  textes,  ont  peut  signaler:  

• La   législation   est   davantage   focalisée   sur   les   obligations   des   banques   et   les   droits  des  clients    

• On  attend  de  plus  en  plus  que  les  banques  exercent  une  fonction  d’éducation   et  de  conseil  envers  leurs  clients  

• Le  degré  d’accountability  des  banques  est  supérieur  et  on  attend  à  ce  qu’elles   puissent  rendre  des  comptes  précis  en  cas  de  problème  sur  leurs  actions    

Face   à   cette   vague   de   normalisation   légale   et   officielle,   il   y   a   par   ailleurs   le   développement  et  le  maintien  de  certaines  «  normes  d’usage  »,  implicites  et  tacites  dans   un  certain  milieu  qui  participent  aussi  de  la  construction  sociale  des  normes,  partagées   par  des  communautés  internationales.  Dans  les  confessions  de  Jérôme  Kerviel  (2010),  il   raconte  que  telle  était  effectivement  la  norme  d’usage  :  il  n’a  rien  fait  que  ne  faisait  pas   d’autres,   et   d’après   lui   ses   supérieurs   hiérarchiques   le   savaient.   Or,   dans   son   cas   ça   a   mal  tourné,  et  donc  effectivement  on  retrouve  la  chute  «  vu,  viré  »  jusqu’à  en  faire  un   exemple  que  Kerviel  dénonce  comme  le  sacrifice  d’un  bouc  émissaire.  Ainsi,  on  voit  le   côté  répressif  de  la  norme  s’accentuer  au  niveau  des  dérives  exemplaires,  alors  qu’elle   semble  plus  tolérante  au  niveau  des  petites  transgressions.  Et  quant  aux  métiers  de  la   Conformité,  on  verra  que  cette  mondialisation  des  risques  et  des  normes  se  traduit  en   quelque   sorte   par   une   sorte   de   conditionnement   :   un   attrait   pour   ce   qui   relève   du  

policing,  avec  un  côté  légèrement  justicier  ou  «  Robin  des  bois  ».  

Pour  résumer,  on  s’oriente  vers  un  système  de  gouvernance  mondiale  (Bayart,   2004)  également  dans  le  domaine  de  la  finance  en  général,  et  de  la  gestion  de  certains   risques   en   particulier,   comme   nous   le   verrons   ci-­‐après   avec   le   cas   de   la   lutte   anti-­‐ blanchiment.   En   effet,   «   en   s’insérant   dans   les   dispositifs   de   ‘risk   management’   des  

établissements  financiers,  la  lutte  anti-­‐  blanchiment  est  passée  en  quelques  années  d’un   régime  global  de  prohibition  lié  à  la  lutte  contre  la  drogue  à  un  régime  de  régulation  des   risques   »   (Favarel-­‐Garrigues   et   al.   2009   :30).   Il   s’agit   là   d’un   double   phénomène,   combinant   privatisation   et   mondialisation   de   la   régulation   (Büthe   &   Mattli,   2011:5)   :   “This  simultaneous  privitazation  and  internationalisation  of  governance  is  driven,  in  part,  

by  governments’  lack  of  requisite  technical  expertise,  financial  resources,  or  flexibility  to   deal  expeditiously  with  even  more  complex  and  urgent  regulatory  tasks.  Firms  and  other   private  actors  also  often  push  for  private  governance,  which  they  see  as  leading  to  more   cost-­‐effective  rules  more  efficiently  than  government  regulation.”  

Ainsi,  dans  un  tel  context,  “the  role  of  the  banker  is  changing  from  one  of  decision  

[increasingly  made  by  computer  models]  to  one  of  counseling.  What  will  keep  the  role  alive   is  the  ability  to  judge  and  advise  within  an  acceptable  ethical  framework.  Computers  are   incapable   of   ethical   judgement;   man   is   not.”   (Lynch,   1991   :   9).   Nous   verrons   la  

pertinence   de   ces   propos   datant   de   vingt   ans   au   cours   de   l’analyse   du   cas   de   BUF-­‐BI   dans   la   suite   de   ce   travail,   et   en   particulier   comment   d’une   manière   très   concrète   l’approche  par  les  risques  permet  de  réintroduire  l’éthique  dans  un  système  de  gestion   des  risques  régi  par  la  prééminence  des  normes  de  conformité.