Le salaire mensuel couvert par l'assurance en cas d'insolvabilité ne correspond pas toujours au salaire contractuel. La loi fixe un plafond, qui est celui du salaire soumis à cotisation (art. 52 al. 1 et art. 3 LACI).
Actuellement, le montant plafonné est de fr. 8.100 par mois. Il est supé-rieur à l'indemnité maximum en cas de chômage, qui ne dépasse pas 80 pour cent de cette somme (art. 22 al. 1 LACI).
Le montant plafonné comprend toutes les allocations dues au tra-vailleur, y compris celles versées en compensation d'inconvénients liés à l'exécution du travail, soit notamment les suppléments de salaire pour travail de nuit ou du dimanche, pour heures supplémentaires, etc.S1 .
Le montant plafonné inclut aussi la part proportionnelle du trei-zième mois afférente à la période donnant lieu au salaire assuré. Même si elle est exigible à la fin des rapports de travail (art. 339 CO), la part proportionnelle du treizième mois afférente à une période antérieure n'est pas couverte82 . En effet, la loi prend en considération les trois derniers mois de salaire, à l'exclusion de tout mois antérieur.
79. Egalement critique, BRUNI, p. 309.
80. DT AC 1984, p. 165.
81. Comparer les art. 23 al. 1 et 52 al. 1 LAC!.
82. DTAC 1986, p. 58.
134 Gabriel AUBERT E. La subrogation de la caisse
En versant l'indemnité, la caisse se subroge à l'assuré. De par la loi, elle devient titulaire de la créance de salaire qu'elle a couverte; elle bénéficie également du privilège légal, jusqu'à concurrence de l'indemnité versée et des cotisations sociales acquittées (art. 54 al. 1 LACI).
Lorsque la rémunération du travailleur dépasse le salaire maximum assuré, le versement de l'indemnité ne le satisfera pas complètement. Le travailleur devra donc agir contre l'employeur, parallèlement à la caisse, pour recouvrer le reste de sa créance.
VI. COORDINATION AVEC L'ASSURANCE-CHOMAGE La période couverte par l'assurance-insolvabilité dure trois mois au maximum. Elle se termine à la survenance du premier de ces deux évé-nements : la fin du rapport de travail 83 ; la faillite (ou l'exécution de la saisie).
Le début de la période de couverture par l'assurance-chômage se détermine en fonction, notamment, de deux facteurs.
En premier lieu, cette période ne commence pas à courir, en prin-cipe, aussi longtemps que le travailleur a droit au salaire ou à une in-demnité pour cause de résiliation anticipée des rapports de travail (art.
Il al. 3 LACI). Toutefois, s'il y a doute quant à la satisfaction des pré-tentions du salarié, la caisse verse quand même les prestations de chô-mage et se subroge au salarié dans ses droits envers l'employeur (art.
29 al. 1 et 2 LACi)84. Ainsi, dans tous les cas où l'insolvabilité de l'employeur fait apparaître que le travailleur ne pourra pas être pleine-ment satisfait, ce dernier reçoit ses indemnités sans devoir attendre l'issue d'un procès : c'est en effet dans l'immédiat qu'il doit faire face à ses besoins et à ceux de sa famille. De plus, ce régime libère l'assuré des difficultés et des frais liés à un procès contre son ancien em-83. Cf. ATF 1 JO V 33-34.
84. Le régime actuel ne donne plus une simple faculté à la caisse, mais l'oblige à se substituer au créancier (ATF 114 V 344). D'ailleurs, la caisse a l'obligation de procéder contre l'employeur devant les tribunaux civils. Il lui est interdit de rétrocéder sa créance au salarié en l'invitant à agir lui-même (JAR 1984, p. 198; cf: déjà JAR 1981, p. 198 et 171; cf.
AUBERT Gahriel, in SJ 1986, p. 305).
L'employeur insolvable 13S ployeur85 . Dans cette situation, l'assurance-chômage verse des presta-tions en rapport avec la période antérieure à la fin des rapports de tra-vail.
En second lieu, la période de couverture ne débute pas avant que le chômeur se soit présenté à l'office du travail de son domicile, en vue de son placement (art. 18 al. 2 LACI). Avant cette démarche ne peut naître aucun droit à une indemnité (art. 8 LACI).
Il survient parfois une solution de continuité entre les prestations de l'assurance-insolvabilité et celles de l'assurance-chômage. C'est le cas lorsque le salarié n'est informé de la faillite de l'employeur que quelques jours après le prononcé de cette dernière. Durant cet inter-valle, l'assurance-insolvabilité ne saurait verser des prestations, puisque la faillite a déjà été prononcée. De son côté, l'assurance-chômage refu-sera toute indemnité, dès lors que le salarié (ignorant la faillite) ne se sera pas présenté à l'office du travail en vue de son placement. Le Tri-bunal fédéral a considéré qu'une telle interruption de la protection dé-coule de la loi elle-même, de sorte que le juge ne peut y remédier86 . A vrai dire, nous doutons du bien fondé de cette solution. En effet, l'interruption de la protection ne vise aucun but raisonnable, qui aurait pu être voulu par le législateur. Très certainement, ce dernier n'a tout simplement pas pensé qu'il risque de s'écouler un certain délai entre le prononcé de la faillite et le moment où le salarié en prend connaissance.
Dans les cas où ce délai ne peut être en aucune façon imputé au salarié (c'est au contraire, le plus souvent, la faute de l'employeur, qui tient ses travailleurs dans l'ignorance de sa situation), il se justifierait de combler la lacune laissée ouverte par le législateur et de faire abstrac-tion, à titre exceptionnel, de l'exigence de pointage.
85. A moins, naturellement, que le salarié n'entende recouvrer la différence entre les indemnités versées par l'asssurance-chômage el la totalité de sa créance.
86. ATF 119 V 60-61.
136 Gabriel AUBERT
VII. LES EFFETS DE LA FAILLITE SUR LES PROCES EN COURS A. La suspension des procès en cours
Il peut se produire que, avant même la faillite, le salarié ait intenté un procès contre son employeur (à Genève, devant la juridiction des prud'hommes). Or, tout procès intenté par le salarié contre l'employeur se trouve suspendu dès la déclaration de faill ite; cette suspension est dé-clarée d'office par le tribunal saisi. Le procès ne peut être continué qu'après les dix jours qui suivent la seconde assemblée des créanciers (art. 207 LP).
Entre la déclaration de faillite et la seconde assemblée des créan-ciers, l'administration de la masse et les autres créanciers auront pu prendre connaissance des prétentions du salarié et se déterminer à leur sujet. Si la masse renonce à continuer le procès, la créance est considé-rée comme reconnue, à moins qu'un autre créancier n'entende conduire la procédure, individuellement, face au salarié (art. 63 al. 2 OF). Si le procès est continué, la créance est portée provisoirement, pour mé-moire, dans l'état de collocation; elle sera radiée ou colloquée définiti-vement en fonction du jugement (art. 63 al. 1 et 3 OF).
Dans l 'hypothèse où le tribunal du travail admet la demande for-mée par le salarié, il risque de survenir d'autres questions relevant du droit de la faillite. Par exemple, si le juge prud'homal condamne la masse à payer des arriérés de salaire à un directeur, ce dernier pourra soutenir que sa créance est privilégiée, alors que la masse défendra l'opinion inverse. Cette question n'est pas du ressort de la juridiction du travail. L'administration de la masse devra se prononcer à son sujet, en portant la créance dans l'état de collocation. Si le salarié n'est pas satisfait de la décision de la masse, il lui incombera de saisir le juge de la fail! ite, en intentant une action en contestation de l'état de collocation. L'on assistera donc, en tout, à deux procédures" l'une devant le juge du travail, l'autre devant le juge de la faillite.
B. La production de ses créances par le salarié; la contestation de l'état de collocation
Si, au moment de la faillite, le salarié a des créances à faire valoir contre l'employeur, il lui incombe de les produire. L'office ou l'administration de la masse statue sur la créance annoncée. Il dresse ainsi un état de collocation, c'est-à-dire la liste des créances admises,
L'employeur insolvable 137 selon l'ordre légal de priorité (art. 247 LP). S'il est insatisfait de la dé-cision de l'administration, le salarié peut s'y opposer, dans un délai de dix jours à compter de la publication du dépÔt de l'état de collocation (art. 250 LP). Le grief pourra relever soit du droit du travail, soit du droit de la faillite.
A Genève, l'action en contestation de l'état de collocation s'intente contre la masse, devant le juge qui a prononcé la faillite et qui statuera en la forme accélérée. Même s'il a trait au contrat de travail, le procès ne se déroulera donc pas devant la juridiction spécialisée en la matière (tribunaux de prud 'hommes), mais devant le juge de la faillite'!7 .
Une telle solution reflète probablement la volonté de faire trancher d'un seul coup les problèmes de droit de fond et de droit de la faillite qui peuvent surgir lors d'une action en contestation de l'état de colloca-tion. Elle n'est toutefois pas pleinement convaincante. En premier lieu, le droit fédéral se borne à déterminer la juridiction compétente à raison du lieu; c'est aux cantons de choisir le tribunal compétent à raison de la matière88 . On ne saurait donc tirer de l'art. 250 LP que seul le juge de la faillite peut se prononcer sur une action en contestation de l'état de collocation, même lorsque le litige se rapporte à l'exécution d'un contrat de travail. En second lieu, quand la valeur litigieuse n'est pas supérieure à fr. 20.000, la procédure relative aux lit:ges résultant du contrat de travail doit être simple et gratuite; le juge établit d'office les faits (art. 343 al. 2, 3 et 4 CO). Or, d'une manière générale, la procé-dure devant les tribunaux compétents en matière de faillite ne satisfait pas à ces exigences. On ne voit pas pourquoi le travailleur devrait être privé des avantages en résultant lorsque l'employeur est insolvable. Au contraire, face à une masse représentée le plus souvent par une per-sonne rompue au contentieux, le travailléur a besoin, autant que jamais, de la simplicité, de la rapidité et de la gratuité garanties par la loi.
A notre avis, lorsque le grief à l'appui de la contestation de l'état de collocation ressortit au droit de fond, la juridiction spécialisée en la matière devrait être reconnue compétente. Lorsque le grief ressortit au droit des faillites, c'est le juge spécialisé dans ce domaine qu'il y aurait
87. Cf. l'art. 250 LP et l'art. 19 lit. b de la loi genevoise d'application de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, R.S.GE E/2/S. Voir SI 1964, p. 106-107; voir aussi un arrêt non publié de la Chambre d'appel de la juridiction des prud'hommes du 12 janvier 1989, groupe IX.
88. ATF 100 III 38; 71 (JI 197; cf. FAVRE Antoine, Droit des poursuites, Fribourg 1974, p. 339.
138 Gabriel AUBERT
lieu de saisir. Le juge ne devrait dépasser sa compétence d'attribution que si la question en cause ne revêt qu'une importance secondaire ou si sa solution est évidente89 .
L'on objectera que, dans les cas où se mêlent les problèmes de droit de fond et de droit des faillites, la procédure risque d'être prolon-gée. Cet inconvénient paraît non négligeable, mais nous avons vu ci-dessus qu'il survient aussi lorsque le salarié a intenté l'action devant la juridiction du travail avant la faillite et que se produit, en cas d'admission de la demande, un litige relevant du droit de la faillite et touchant, par exemple, le rang de la créance du salarié parmi les dettes inventoriées par l'administration de la masse.
IX. CONCLUSION
Un exposé descriptif comme celui qui précède n'appelle pas vérita-blement une conclusion. On peut donc se borner à trois observations.
D'abord, le droit suisse de la faillite ne place pas au premier plan de ses préoccupations le redressement de l'entreprise, qui pourrait pro-fiter aussi bien aux salariés qu'aux autres créanciers. Le nouveau droit devrait apporter quelques innovations sur ce point.
Ensuite, les rapports entre le privilège du salarié dans la faillite et les prestations de l'assurance-insolvabilité ne sont pas satisfaisants. Les titulaires de la protection et l'étendue de cette dernière ne coïncident pas, alors même qu'une bonne coordination serait possible.
Enfin, les dispositifs légaux reposent souvent sur l'idée que le sala-rié ne doit bénéficier d'une protection spéciale que s'il fait tout pour précipiter la faillite de son employeur. C'est placer le travailleur dans une position inutilement difficile envers l'entreprise et les autres créan-ciers.
89. A Bâle, la juridiction du travail se prononce sur la collocation des créances résultant du contrat de travail: cf. BlSchK 1984, p. 221; voir aussi RJN 1989, p. 77-78.
TABLE DES MATIERES
Avant-propos ... 3
Sommaire ... " ... ",., ... ", .... "",,5 La nouvelle réglementation du travail intérimaire par Luc THEVENOZ ... , ... 7
I. Genèse et buts de la loi fédérale sur le service de l'emploi et la location de service du 6 octobre 1989 ... 7
Il. Les formes de location de services ... 10
III. Autorisation administrative ... 13
IV. Le contrat de location de services ... 16
V. Le contrat de travail (généralités) ... 16
VI. Durée de l'emploi intérimaire ... 18
A. Missions de durée déterminée ... 18
B. Missions de durée indéterminée: délais de congé ... 20
1. Jours civils et jours ouvrables ... 22
2. De l'emploi ininterrompu ... 22
3. Stipuler un temps d'essai? ... 25
4. Délais de congé après le septième mois d'un emploi ininterrompu ... 25
VII. Droit aux vacances ... 26
VIII. Salaire, durée du travail et conventions collectives ... 28
A. Conventions collectives de la branche intérimaire ... 29
B. Conventions étendues applicables aux locataires de services ... 30
1. Dispositions applicables à l'intérimaire ... 31
2. Mise en oeuvre par les entreprises de travail intérimaire ... , 32
3. Quid des autres conventions collectives 1.. ... 33
140 Table des matières L'assurance perte de gain en cas de maladie
dans la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances
par Gustavo SCARTAZZlNl ...•...•...•... 35
1. Introduction ... 35
II. Droit du travail et sécurité sociale ... 35
A. Le régime de base ... 37
B. Le régime de l'assurance obligatoire ... 38
C. Le régime conventionnel ... 38
1. Généralités ... 38
2. Equivalence des prestations ... 39
3. Obligation de l'employeur d'assurer son collaborateur contre la maladie et violation d'une clause d'une CCT. ... 40
III. L'assurance collective ... 42
A. Introduction ... 42
B. Considérations générales sur le contrat d'assurance collective ... 42
C. Quelques points tranchés par la jurisprudence du TF A ... 45
1. Le droit de conclure des éontrats d'assurance-maladie collective ... 45
2. Perception des cotisations ... 46
IV. La jurisprudence du TF A en matière d'assurance perte de gain en cas de maladie ... 47
A. Introduction ... 47
B. Incapacité de travail et perte de gain ... 48
1. Généralités ... 48
2. Obligation de diminuer le dommage ... 49
3. Perte de gain du conjoint.. ... 50
4. Incapacité de travail et chômage ... 52
C. Etude des prestations en général ... 53
D. Début et durée du droit aux indemnités journalières ... : .. 54
1. Principes généraux ... 54
2. Durée du droit et délai d'attente ... 55
3. Indemnité journalière réduite ... 55
E. Période de stage et liberté des caisses de s'organiser à leur gré ... 56
Table des matières 141
F. Questions spécifiques
à l'assurance-maladie collective ... 57
1. Droit de passer de l'assurance collective dans l'assurance individuelle ... 57
2. Droit de libre passage et de quasi-libre passage ... 59
3. Droit de libre passage et cotisations à payer ... 61
4. Absence de droit de libre passage en cas de maladie ... 62
5. Obligation de renseigner ... 63
V. Projet de révision de I·assurance-maladie ... 64
Aspects fiscaux des rapports de travail par Pierre-Alain LOOSLl ...... ,., ... 67
1. Assujettissement à I·impôt.. ... 67
A. Principes ... 67
B. Critères de l'assujettissement illimité ... 68
C. Critères de l'assujettissement limité ... 68
11. Règles de rattachement ... 69
A. Conf! its de compétence ... 69
B. Droit intercantonal ... 69
1. Principe ... 69
2. Domicile fiscal des contribuables mariés ... 70
3. Domicile fiscal des contribuables célibataires ... 71
C. Droit international ... 72
1. Principe ... 72
2. Frontaliers ... 73
3. Administrateurs ... , ... , ... , ... 73
4. Directeurs ... 74
5. Fonctionnaires ... 74
6. Diplomates ... 74
7. Etudiants et stagiaires ... 75
III. Modalités d' imposition ... 75
A. Imposition ordinaire ... 75
B. Imposition à la source ... 76
IV. Activité lucrative ... 77
A. Notion générale de l'activité lucrative ... 77
B. Activité lucrative dépendante et indépendante ... 78
142 Table des matières
C. Activité non lucrative ... 79
D. Activité accessoire ... 80
V. Changements dans la situation personnelle du travailleur ... 80
A. Début d'activité ... 81
B. Changement d'activité ... ,., ... 83
C. Interruption d'activité ... , ... 83
D. Réduction d'activité ... 84
E. Cessation d'activité ... 84
VI. Composition du produit de l'activité lucrative ... 85
A. Revenu net imposable ... 85
B. Produit de l'activité lucrative dépendante ... 85
1. Salaire ... 85
2. Prime de jubilé et d'ancienneté ... 87
3. Prestations en nature ... 87
4. Revenus compensatoires ... 88
5. Actions de collaborateurs ... 89
C. Déductions ... 90
1. Frais directement liés à la production du revenu du travail. ... 90
2. Frais de vêtements spéci;lUX ... 92
3. Frais d'outillage ... 92
4. Frais de déplacement. ... 92
5. Frais de locaux affectés à l'exercice d'une profession ... 93
6. Frais de repas pris hors du domicile, frais de travail en équipe ou de nuit et frais de séjour au lieu de travail ... 93
7. Cotisations syndicales ... 94
8. Déduction sur le produit du travail des époux exerçant tous deux une activité lucrative ... 95
9. Frais de représentation ... 96
10. Frais de formation et de perfectionnement professionnel ... ' .... 97
11. Frais de résidence pour le personnel dirigeant étranger ... 99
12. Frais effectifs et frais ... . forfaitaires ... 100
VII. Communications aux autres administrations et échanges de renseignements ... 10 1 VIII. ObI igations de l'employeur ... 102
Table des matières 143
IX. Soustraction d'impÔt et sanctions ... 103
Liste des abréviations ... 104
L'employeur insolvable par Gabriel AUBERT ......•.•.•..•..•.•......••.•.•.•........•...... 105
1. Introduction ... 105
II. L'insolvabilité et le droit aux sl1retés ... 106
A. Définition de l'insolvabilité ... 106
B. Le maintien du contrat de travail et la fourniture de sl1retés ... 106
C. La nature et l'étendue des sl1retés ... 108
D. La suspension du travail par le salarié? ... 109
E. Résiliation avec effet immédiat sans demande de sûretés ... 109
F. Demande de sûretés en cas d'absence de liquidités? ... 110
III. Les procédures d'assainissement ... 110
A. L'ajournement de la faillite ... 111
B. Le sursis concordataire ... 111
l. Le concordat ordinaire ... 112
2. Le concordat par abandon d'actif.. ... 113
C. Critiques de Dallèves ... 114
IV. La faillite de l'employeur ... 115
A. Les effets de la faillite sur les contrats de travail en cours ... 116
1 . L'administration de la masse met fin aux rapports de travail ... 116
2. L'administration de la masse continue les rapports de travail ... 117
3. Le salarié résilie le contrat de travail ... 119
B. La protection des créances du salarié en cas de faillite de l'employeur ... 119
1. Les gages et les privilèges ... 119
2. Les salariés privilégiés: le cas des employés dirigeants ... 120
3. Les créances privilégiées ... 123
a) Les créances nées dans le semestre précédant la faillite ... 123
144 Table des matières
b) Les créances résultant d'une résiliation anticipée du contrat de travail
pour cause de faillite ... 127
c) Les créances en recouvrement de sOretés ... 127
4. Le cas des employeurs non soumis à la procédure de faillite ... 128
V. L'assurance en cas d'insolvabilité de l'employeur ... 128
A. Général ités ... 128
B. Les bénéficiaires ... 129
1. Les rentiers AVS ... 129
2. Les employés dirigeants ... 130
C. La période de protection ... 130
D. Le montant du salaire assuré ... 133
E. La subrogation de la caisse ... 134
VI. Coordination avec l'assurance-chÔmage ...•... 134
VII. Les effets de la faillite sur les procès en cours ... 136
A. La suspension des procès en cours ... 136
B. La production de ses créances par le salarié; la contestation de l'état de collocation ... 136
IX. Conclusion ... 138
Table des matières ... 139