Certes, il existe des conventions collectives spécifiques à la branche intérimaire. Mais elles ne règlent qu'indirectement les salaires, et sou-vent avec peu d'efficacité.
i) Pour toute la Suisse, on trouve la convention liant la Société suisse des employés de commerce (SSEC) à la Fédération suisse des entreprises de travail temporaire (FSETI). Cette organisa-tion patronale couvre environ trois quarts du marché du travail intérimaire en Suisse. Du côté syndical, la SSEC ne compte qu'un nombre relativement réduit de membres, mais la conven-tion s'applique à l'ensemble des intérimaires des professions administratives, commerciales et technico-commerciales, qui sont invités à signer une déclaration de soumission à la conven-tion (art. 356b CO). Ils bénéficient ainsi de son effet normatif, qu'ils soient ou non membres du syndicat signataire.
L'art. 21 de cette convention stipule que le bailleur de services
_s'engage il verser un salaire correspondant aux usages locaux>. Que sont ces derniers? On trouve peu de conventions collectives applicables au personnel administratif ou commercial que vise cette convention. Dans ces catégories de travailleurs, ce ne sont souvent pas les intérimaires qui sont les plus mal lotis, à tout le moins en termes de salaire horaire. Est-ce pourquoi ni la SSEC elle-même, ni un intérimaire soumis à cette convention ne semble à ce jour s'être prévalu de cette règle normative de la convention collective?
ii) Une convention genevoise avait été signée en 1983 entre les membres genevois de la FSETT et les syndicats membres de la Communauté genevoise d'action syndicale, la section genevoise de la SSEC ainsi que l'Association des commis de Genève. Son champ d'application était bien plus vaste que celui de la conven-tion naconven-tionale, puisqu'elle avait obtenu l'adhésion de tous les syndicats genevois à l'exception notable ::les sections cantonales
66. En application de la loi fédérale pennettant d'étendre le champ d'application de la convention collective de travail, du 28 septembre 1956, RS 221.215.311.
67. Pour la démonstration, cf. THEVENOZ (n. 2), NN. 540-546.
La nouvelle réglementation du travail intérimaire 31
peut permettre. Le projet de loi sur le service de l'emploi68 prévoyait que .lorsqu'une entreprise est soumise à une convention collective de travail avec déclaration d'extension, le bailleur de services doit appli-quer au travailleur les dispositions de la convention collective concer-nant le salaire et la durée du travail •.
Les conventions étendues par décision du Conseil fédéral ou d'un gouvernement cantonal sont peu nombreuses. Les premières sont au nombre de neuf. Quant aux secondes, on en trouve huit dans le canton de Vaud, une en Valais, et point à Neuchâtel, à Fribourg ni à Genève.
Elles couvrent certaines branches importantes - dont le gros-oeuvre du bâtiment et l 'hôtellerie69 - mais en aucun cas l'ensemble des branches industrielles, et encore moins les emplois administratifs, où le travail intérimaire est solidement implanté.
Néanmoins, la proposition d'appliquer aux travailleurs intérimaires les dispositions des conventions collectives étendues relatives au salaire et à la durée du travail fut l'une des controversées dans le débat parle-mentaire. Les organisations de travailleurs et les partis de gauche re-vendiquaient que toute convention collective liant l'entreprise locataire de services, qu'elle fOt ou non étendue, s'applique automatiquement à la relation de travail intérimaire. A l'inverse, les organisations patronales et professionnelles ainsi que les partis de droite ne voulaient d'aucune règle de cette sorte.
La navette entre le Conseil des Etats et le Conseil national a per-mis, pour une fois, de constater que la proposition du Conseil fédéral représentait un bon compromis politique. L'art. 20 de la loi reprend le contenu du projet du Conseil fédéral en ne le modifiant que pour des raisons rédactionnelles.
1. Dispositions applicables à l'intérimaire
Syndiqué ou non, l'intérimaire détaché dans une entreprise soumise à une convention collective étendue bénéficie des dispositions de cette convention «qui concernent le salaire et la durée du travail •.
68. Message du 27 novembre 1985 (n. 8), FF 1985 1II 589 ss et 625 (art. 20 du projet).
69. Branches dans lesquelles une convention collective nationale a été étendue (liste au 1er avril 1992): construction (gros-oeuvre), coiffure, hôtellerie et restauration, industrie du meuble, artisanat du métal, marbre et granit, plâtrerie-peinture.
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i:
32 Luc THEVENOZ
Quant à la rémunération, cela signifie que le salaire horaire de base de l'intérimaire doit être au moins égal au salaire horaire minimum que prévoit pour sa qualification la convention étendue. Viennent s'y ajou-ter70:
- l'adaptation au renchérissement, si la convention le prévoit, - un éventuel treizième salaire pro rata temporis, qui donne lieu à
un supplément de 8,33 %,
- le salaire des vacances dont on a parlé plus haut, qui représente un supplément de 8,33 % si la convention en reste à quatre se-maines de vacances, ou plus si elle va au-delà,
les divers suppléments et allocations prévues par la convention, notamment ceux relatifs aux heures supplémentaires, au travail de nuit, du dimanche, par équipe, pour travaux pénibles, et autres primes diverses.
L'intérimaire bénéficie également des dispositions normatives de la convention étendue relatives à la durée du travail quotidien, hebdoma-daire et mensuel; aux heures supplémentaires; aux vacances, jours fériés et autres congés; aux temps de repos et aux pauses; aux temps de voyage et d'attente.
2. Mise en oeuvre par les entreprises de travail intérimaire Ainsi énumérées, ces dispositions conventionnelles qui ont été sti-pulées pour des rapports de travail de durée indéterminée et des salaires au mois ne sont pas toutes faciles à transposer au travail intérimaire, exécuté en général pour une brève durée et rémunéré à l 'heure. Et pourtant, les bailleurs de service ont désormais l'obligation de respecter ces conventions étendues partout où elles existent. Comment peuvent-ils s'en assurer ?
Le plus simple, à mon avis, consiste pour chaque branche soumise à une telle convention (et il n'yen a au plus qu'une dizaine qui s'appliquent dans un canton donné) à calculer, métier par métier, qualification par qualification, deux montants horaires qui doivent être considérés comme des minimums, le premier reflétant le salaire de base augmenté d'un éventuel treizième salaire et des autres allocations dues à tous les travailleurs, le second représentant le salaire des vacances. Une fiche par branche pourrait résumer ce barème, rappeler les autres suppléments et primes, la durée du travail quotidienne et hebdomadaire, et les autres prescriptions pertinentes. Cette fiche serait l'instrument de 70. Voir la liste détaillée in OFIAMT (n. 63), pp. 46 ss.
La nouvelle réglementation du travail intérimaire 33
travail de tous les conseillers en personnel qui, dans chaque entreprise de travail intérimaire, dans chaque entreprise qui pratique le travail en régie, concluent quotidiennement les contrats de mission.
Je ne sache pas que ce travail, que je crois indispensable, ail déjà été entrepris.
3. Quid des autres conventions collectives ?
Avec l'entrée en vigueur, le 1er juillet 1991, de l'art. 20 de la loi fédérale sur le service de l'emploi, qui règle exhaustivement la question, le droit cantonal contraire a perdu sa validité. Ainsi, l'art. 31C de la loi genevoise sur le service de l'emploi, qui avait été introduit en 1980 pour réglementer spécifiquement le travail temporaire, et l'art. 18G de son règlement d'exécution, sont devenus caducs depuis le 1er juillet 1991.
Ce dernier disposait que:
-Dans la règle, le salaire brut du personnel temporaire doit corres-pondre aux normes usuelles en vigueur dans chaque profession où le travailleur temporaire exerce sa mission».
En matière d'autorisations de travail délivrées à des étrangers, la pratique genevoise tend à interpréter .les normes usuelles en vigueur dans chaque profession» comme désignant les conventions collectives applicables à chaque profession 71. Par cette même référence introduite dans une loi cantonale à propos du travail intérimaire, les autorités ge-nevoises et les partenaires sociaux entendaient combattre la sous-enchère salariale, même si l'on pouvait avoir quelques doutes sur la constitutionnal ité de cette démarche 72.
Or personne à Genève, et notamment pas les syndicats, ne s'est in-téressé à l'art. 18G du règlement genevois sur le service de l'emploi jusqu'à l'année passée, en un moment où les jours de la législation ge-nevoise étaient comptés. En effet, depuis l'entrée en vigueur le 1er juil-let 1991 de la loi fédérale sur le service de l'emploi, dont l'art. 20 statue clairement quelles conventions collectives bénéficient aux travailleurs intérimaires et lesquelles ne leur bénéficient point, la loi genevoise el
son règlement d'application ont sur ce point perdu toute validité.
On a pu récemment lire dans la presse que les syndicats vaudois entendent demander au Grand Conseil vaudois d'introduire une régle-mentation analogue à celle que connaissait Genève. Là encore, le droit 71. Quand bien même ene a été invalidée par ('arrêt Vêtements Frey SA du
Tribunal fédéral, RDAF 198445.
72. Cf. THEVENOZ (n. 2), NN. 547-552.
34 Luc THEVENOZ fédéral, qui a une égale vocation à s'appliquer dans tous les cantons, ne permettrait pas à un législateur cantonal de rester en-deçà ni d'aller au-delà de ce que l'Assemblée fédérale a voté.
Si une loi cantonale ne peut imposer aux bailleurs de services des obligations plus étendues que celles résultant (notamment) de l'art. 20 LSE, une convention collective de la branche intérimaire le peut encore.
C'est là une question ouverte à la négociation collective73 . Et à celle-ci, ies deux parties ont aujourd 'hui quelque chose à gagner. Les organisa-tions syndicales sont demandeuses relativement aux salaires et à divers aspects de la protection sociale des intérimaires. Les bailleurs de ser-vices souhaiteraient sans doute négocier une réduction du délai de congé applicable du septième au douzième mois. Espérons que les unes et les autres verront leur intérêt à entreprendre des négociations collectives spécifiques à la branche intérimaire et qui en respectent le caractère particulier.
73. Pour mémoire, je mentionnerai encore qu'une autre méthode consiste à introduire des dispositions relatives au travail intérimaire dans les conventions de branches et d'entreprise, une voie qui est déjà parcourue notamment par la nouvelle convention collective de l'horlogerie et de la micro-technique.
L'ASSURANCE PERTE DE GAIN
EN CAS DE MALADIE DANS LA JURISPRUDENCE DU TRIBUNAL FEDERAL DES ASSURANCES
Gustavo SCARTAZZINI
docteur en droit
greffier au Tribunal fédéral des assurances Lucerne
1. INTRODUCTION
Aussi bien dans sa version originale de 1911 que dans celle issue de la révision de 1964, l'assurance d'une indemnité journalière en cas de maladie a été considérée comme faisant partie de l'assurance-maladie et simultanément comme une branche particulière de celle-ci. Pour cette même raison, aujourd 'hui, le message du Conseil fédéral concernant la révision de l'assurance-maladie du 6 novembre 1991 rappelle que la re-lation de l'assurance d'une indemnité journalière avec les rapports de travail est étroite et que le contrat d'assurance collective constitue sou-vent le cadre adéquat de cette assurance.
Puisqu'il existe un lien étroit entre l'assurance pour perte de gain en cas de maladie - ou de maternité - et les rapports entre employeur et employé, nous voulons présenter la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances (TFA) en la mettant en relation avec le domaine du droit du travail et en soulignant les aspects du contrat d'assurance-maladie collective.
II. DROIT DU TRAVAIL Er SECURITE SOCIALE
La garantie, dans certaines limites, du revenu du salarié empêché de travailler pour un motif inhérent à sa personne découle, d'une part,
L'assurance perte de gain en cas de maladie 37 deux conditions, tenant l'une à la cause de l'empêcbement de travailler, l'autre à la durée convenue ou écoulée du contrat. Pour avoir droit au sorte que les parties peuvent y déroger Il J'avantage du travailleurJ .
Le régime de base joue un rÔle supplétif, dans la mesure où il s'applique en l'absence d'une assurance obligatoire ou d'une réglemen-tation conventionnelle valable. De plus, son rÔle est complémentaire puisque, dans certains cas, il sert de référence minimum permettant de déterminer les prestations dues par l'employeur en sus des indemnités versées dans le cadre d'une assurance obligatoire ou d'un régime conventionnel4.
Selon la loi, le travailleur a droit à son salaire durant trois semaines pendant la première année de service, puis durant une période plus longue, fixée équitablement, compte tenu de la durée des rapports de travail et des circonstances particulières. Pour fixer cette période, on re-court en général aux écbelles élaborées par la pratique, dont l'une des CO et assurance d'une indemnité journalière différée suivant J'art. 12bis LAMA, in Mélanges Pierre Engel, Lausanne 1989, p. 44:
'1
38 Gustavo S CART AZZINI
Il sied de souligner que le droit au salaire en cas d'empêchement non fautif de travailler est aussi donné en cas d'accident, de service mi-litaire, etc., mais qu'il n'existe pas séparément pour chacune de ces causes: il est accordé une fois dans l'année, pour un ou plusieurs des motifs retenus par la loi. C'est dire que le travailleur qui aurait épuisé son droit pour cause de service militaire et qui tomberait malade ne pourrait pas se prévaloir de l'art. 324a CO pour obtenir de son em-ployeur qu'il le paie durant son incapacité de travail due à la maladil!' .
B. Le régime de l'assurance obligatoire
Sont des assurances obligatoires (travailleurs assurés obligatoire-ment en vertu d'une disposition légale) couvrant la perte de gain selon l'art. 324b CO notamment l'assurance-accidents, l'assurance perte de gain en cas de service militaire ou de protection civile ainsi que l'assurance militaire7. En revanche, l'art. 324b CO n'est pas applicable à l'assurance-maladie, eu égard au fait qu'il n'existe pas, en Suisse, d'obligation légale d'assurer les salariés contre les conséquences de la perte de salaire par suite de maladieS. De plus, une telle assurance n'a été rendue obligatoire dans aucun canton9 .
C. Le régime conventionnel 1. Généralités
C'est surtout dans le cadre du régime conventionnel que se posent les questions relatives à l'assurance perte de gain en cas de maladie.
Une large place est laissée ici aux accords particuliers conclus par les
15e, 16e, 17e, ISe, 1ge année 5 mois
20e, 21 e, etc., année 6 mois
(Guide de l'employeur, Centre patronal, Lausanne, ficbe 13, REHBINDER Manfred, Berner Kommentar, Das Obligationenrecht, 2. Abteilung, 2.
Teilband, 1. Ahscbnitt, Berne 19S5, p. 346 No 2S).
6. Duc, op. cit. p. 39. Voir aussi, en ce qui concerne le salaire en cas de grossesse, SJZ 1991 p. 395 et les références de doctrine mentionnées.
7. AUBERT, op. cit. p. SI ss.
S. VIRET, op. cit. p. Il.
9. Duc, op. cit. p. 39.
L'assurance perte de gain en cas de maladie 39 parties au contrat de travail ou aux conventions collectives de travail lO.
Aux termes de l'art. 324a al. 4 CO, "un accord écrit, un contrat-type de travail ou une convention collective peut déroger aux présentes disposi-tions (c'est-à-dire aux règles posées aux alinéas 1 à 3), à condition d'accorder au travailleur des prestations au moins équivalentes." Le ré-gime conventionnel entraîne normalement une réduction des prestations de l'employeur pendant la période minimum prévue par la loi (fixation d'un délai d'attente, couverture inférieure au plein salaire journalier), mais compense cette réduction en prévoyant que les versements de l'employeur ou d'une assurance s'étendront sur une plus longue pé-riodel l .
Fréquemment, l'assurance-maladie conclue en vertu de l'art. 324a al. 4 CO est l'objet d'un contrat d'assurance collective dont l'employeur est le preneur. Dans l'assurance-maladie sociale, l'assuré a également la qualité de sociétaire. Le transfert des risques de l'employeur à l'assureur trouve sa contrepartie dans le paiement de la prime d'assurance, ou du moins d'une part de cette prime, par l'employeurl 2.
2. Équivalence des prestations
Puisqu'une assurance d'indemnité journalière doit offrir au travail-leur des prestations au moins équivalentes à celles auxquelles l'employeur est tenu en vertu de l'art. 324a al. 1 à 3 CO, se pose la question de savoir quand une assurance d'indemnité journalière est équivalente aux droits ~ue peut tirer le travailleur desdites dispositions.
Comme le relève Duc l , Vllin Streiff exprime une opinion intéressante, 10. AUBERT, op. cit. p. 117.
11. AUBERT, op. cit. p. 118. Selon ATF 96 Il 136-137 coosid. 3c, il y avait lieu de comparer deux systèmes différents: "l'un, celui de l'(ancien) ar-ticle 335 CO, prévoit le paiement du salaire complet pour un temps relati-vement court, mais qui augmente avec la durée de l'emploi, l'autre, celui
de J'assurance en cas de maladie, garantit une indemnité inférieure au
sa-laire, mais pour une longue période - en général un an - et cela dès le premier jour de l'emploi. Ce sont les deux régimes que l'on comparera par une appréciation globale de leurs avantages respectifs pour établir, dans chaque cas d'espèce, si le second accorde dans l'ensemble, à l'employé, des prestations au moins équivalentes à celles que garantit le
premier" .
12. VIRIIT, op. cit. p. 12.
13. Duc, op. cit. p. 46; STREIFF Ullin, Leitfaden rom Arbeitsvertragsrecht, Zurich 1986, p. 120-121 No 24.
"1·
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s'agissant de définir le critère à appliquer pour décider si une régle-mentation conventionnelle est équivalente aux avantages résultant de la loi. Il propose de comparer les primes qui devraient être payées pour que le travailleur reçoive d'une assurance des prestations correspondant exactement aux obligations imposées par la loi à l'employeur avec celles effectivement payées par celui-ci en vertu des engagements pris envers le collaborateur intéressé. Si ces dernières sont égales aux premières, ou plus élevées, il y a équivalence. Selon Duc, il s'agit là du système le mieux à même de vérifier, de manière abstraite, si l'effort consenti par l'employeur, dans le cadre d'un accord conclu conformément à la loi ou non, correspond à celui que l'art. 324a al. 1 à 3 exige de lui en cas de maladie d'un collaborateurl4.
3. Obligation de l'employeur d'assurer son collaborateur contre la maladie et violation d'une clause
d'une convention collective de travail
La convention collective de travail sert en premier lieu à protéger la partie économiquement la plus faible l5 c'estàdire le travailleur -en lui conférant des garanties minimales et -en imposant à l'autre partie un minimum d'obligations. Ses clauses normatives ont un effet direct et impératif envers les employeurs et travailleurs qu'elle lie; il ne peut y être dérogé qu'en faveur des travailleurs (art. 357 CO). Quant aux effets de l'inexécution des obligations qu'elles incluent, on assimile ces clauses à celles du contrat individuel de travail 16 . Un contrat individuel ou une convention collective de travail peuvent prévoir l'obligation de l'employeur d'assurer un collaborateur pour une indemnité journalière auprès d'une caisse-maladie reconnue par la Confédération. La violation par l'employeur de cette obligation engage en principe la responsabilité de ce dernier en vertu de l'art. 97 al. 1 CO. Ainsi, lorsque l'employeur qui s'est engagé à mettre son employé au bénéfice d'une assurance indi-viduelle ou collective contre la maladie omet de conclure les contrats
nécessaires, la réparation due de ce chef couvre l'intérêt que l'employé avait à l'existence d'une assurance conforme aux termes du contrat de travail. Les conséquences juridiques sont les mêmes que l'employeur 14. Duc, op. cit. p. 46. Dans son étude, Duc examine les conditions d'une réglementation équivalente en cas d'assurance d'une indemnité journalière différée suivant l'art. 12bis LAMA.
15. ATF 113 II 44 consid. 4c.
16. ATF 115 II 251 ss.
f' si-tuations, à savoir celle de l'employeur diligent lorsque le travailleur est inassurable sans réserve et celle de l'employeur négligent. Dans la pre-mière hypothèse, il y aura nullité partielle du contrat de travail (art. 20 al. 2 CO), avec pour conséquence le fait que, si une telle assurance est impossible à souscrire, il ne saurait y avoir de dommage imputable à une carence de l'employeur. Dans la seconde hypothèse, où il faut aussi tenir compte de ce qu'une caisse-maladie peut grever l'assurance d'une réserve - art. 5 al. 3 LAMAI9 -, instituer une réserve rétroactive en cas de réticence, ou admettre l'affiliation pour le minimum légal seulement,
f' si-tuations, à savoir celle de l'employeur diligent lorsque le travailleur est inassurable sans réserve et celle de l'employeur négligent. Dans la pre-mière hypothèse, il y aura nullité partielle du contrat de travail (art. 20 al. 2 CO), avec pour conséquence le fait que, si une telle assurance est impossible à souscrire, il ne saurait y avoir de dommage imputable à une carence de l'employeur. Dans la seconde hypothèse, où il faut aussi tenir compte de ce qu'une caisse-maladie peut grever l'assurance d'une réserve - art. 5 al. 3 LAMAI9 -, instituer une réserve rétroactive en cas de réticence, ou admettre l'affiliation pour le minimum légal seulement,