Le cas des employeurs

salarié doit agir par la voie de la saisie. Dans ce cas, les créanciers sont désintéréssés par séries chronologiques. C'est seulement lorsque les biens réalisés dans le cadre d'une série sont insuffisants pour désinté-resser le salarié qu'est dressé un état de collocation, où le travailleur peut faire valoir le même privilège qu'en cas de faillit&7.

V. L'ASSURANCE EN CAS D'INSOLVABILITE DE L'EMPWYEUR

A. Généralités

Introduite en 1982, l'assurance en cas d'insolvabilité de l'employeur atténue doublement les conséquences de la faillite, en fa-veur du salarié. En premier lieu, elle garantit la rémunération du travail fourni durant une certaine période précédant la faillite; en second lieu,

66. GROB-ANDERMACHER, p. 72-73.

67. DALLEVES/AMMANN, p. 22.

L'employeur insolvable 129

elle permet aux intéressés de toucher rapidement au moins une fartie des sommes dues, sans devoir attendre la liquidation de la faillit& .

B. Les bénéficiaires

Bénéficient de l' assurance-insolvabil ité tous les salariés payant des cotisations à l'assurance-chômage. Il faut toutefois examiner quelques situations particulières.

1. Les rentiers A VS

Selon la conception actuelle, les personnes qui ont atteint l'âge au-quel elles ont droit à une rente simple A VS (62 ans pour les femmes, 6S ans pour les hommes) n'ont plus besoin de travailler pour vivre: elles doivent jouir de leur pension (complétée par le second pilier) et peu-vent, en conséquence, se retirer du marché du travail. Libre à elles, évidemment, de rester salariées. Comme telles, elles ne paient pas de cotisation à l'assurance-chÔmage. Dès lors que le paiement de cotisa-tions représente l'une des conditions à l'ouverture du droit aux presta-tions de l'assurance-insolvabilité, les rentiers A VS ne sauraient pré-tendre à ces dernières69 .

L'idée que les rentiers AVS sont présumés quitter le marché du travail pourrait ne pas résister à l'épreuve des faits. Même complété par le deuxième pilier, le montant des rentes n'est pas tel qu'il permette à tout un chacun d'en vivre sans autres ressources. Lorsqu'ils se trouvent réduits à travailler pour survivre, les rentiers ne souffrent pas nécessai-rement moins que d'autres de l'insolvabilité de leur employeur. En conséquence, il parait injustifié de leur refuser la protection dont béné-ficient les salariés plus jeunes.

68. Cf. le message du Conseil fédéral concernant une nouvelle loi fédérale sur l'assurance-<:hômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 2 juillet 1980, FF 1980 III 504 ss. Sur l'assurance-insolvabilité, voir outre DALLEVES/AMMANN, p. 30 à 48; AMMANN, Martin, Eine Insolvenzentschidigung IDr den Arbeitnehmer, SZS 1980, p. 212 ss.

69. Cf. l'art. 2 al. 2 lit. c et l'art. 51 al. 1 LACI; à propos de la réduction de l'horaire de travail, ATF 111 V 388-390.

130 Gabriel AUBERT 2. Les employés dirigeants

Croyant pouvoir établir un parallèle avec le droit des poursuites, le Conseil fédéral avait décidé que les créances du travailleur ne seraient couvertes par l'assurance en cas d'insolvabilité que si elles étaient pri-vilégiées au sens de l'article 219 LP. Il entendait ainsi exclure les pré-tentions de salaire des employés dirigeants, qui, selon une jurisprudence contestable du Tribunal fédéral à Lausanne, que nous avons exposée ci-dessus, ne bénéficient pas de ce privilège (art. 74 aOACI).

Dans son domaine, le Tribunal fédéral des assurances a constaté qu'une telle diminution des droits de l'assuré ne repose pas sur une base légale suffisante. En conséquence, la protection de l'assurance-insolva-bilité s'étend aux créances de salaire de toutes les personnes liées <far un contrat de travail au sens de l'article 319 CO, sans restriction? . Peu importe qu'elles revêtent ou non le statut d'employé dirigeant.

La deuxième révision de la loi sur l'assurance-chômage devrait ap-porter une précision sur ce point. Se verront expressément refuser les indemnités d'insolvabilité les personnes qui fixent les décisions de l'employeur - ou qui peuvent les influencer considérablement - en qua-lité d'associé ou de détenteur d'une participation financière. Le Conseil fédéral a voulu ainsi rapprocher le régime de l'assurance-insolvabilité de celui du privilège?l. Il faut espérer que cet effort incitera le Tribunal fédéral à revoir sa jurisprudence sur les employés dirigeants, de façon que seules soient démunies du privilège les personnes dont la participa-tion financière à l'entreprise se révèle telle qu'un véritable lien de su-bordination est inexistant.

C. La période de protection

Dans sa version de 1982, la loi assurait les trois derniers mois de salaire précédant l'ouverture de la faillite ou la demande de saisie (art.

52 al. 1 aLACI). Cette notion a donné lieu à controverse. , S'en tenant à ce qui paraissait être la lettre de cette disposition, le Conseil fédéral a considéré qu'il ne pouvait s'agir que des créances nées durant les trois mois antérieurs à la date limite (art. 75 OACI), même si les rapports de travail avaient pris fin avant cette date. En conséquence, 70. Cf.ATFI12V67.

71. Version projetée de nouvel art. 51 al. 2 LAC! : cf. le message du Conseil fédéral à l'appui de la deuxième révision partielle de l' assurance-chô-mage, du 29 novembre 1993, FF 19941362 et 381.

L'employeur insolvable 131

par exemple, si le salarié avait résilié le contrat avec effet immédiat plus de trois mois avant la faillite (par exemple dans le cas où l'employeur s'était révélé incapable de fournir des sûretés), l'assurance insolvabilité ne lui devait rien, quand bien même, durant les trois mois précédant la fin du contrat, l'employeur n'aurait pas été en mesure de verser le salaire. Le Tribunal fédéral des assurances a considéré cette interprétation comme contraire à la loi. En effet, dès lors que la version allemande de l'ancien article 52 al. 1 LACl visait les "Lohnforderungen fiir die letzten drei Monate .. .", il était permis d'en déduire que les trois derniers mois en cause étaient ceux pendant lesquels le travailleur avait droit à un salaire, même s'ils ne précédaient pas immédiatement la fail-lite ou la demande de saisie. Cette solution était en outre conforme au but de la réglementation, qui était de faire en sorte que le travailleur re-çoive la rétribution du travail effectué, malgré l'insolvabilité de l'employeur. L'interprétation du Conseil fédéral risquait de manquer cet objectif, car, par la force des choses, il s'écoulait souvent une certaine période entre les dernières prestations de travail effectuées pour un em-ployeur insolvable et l'ouverture de la faillite ou la demande de saisie.

Or, on ne voyait pas pourquoi cette période, rendue nécessaire par la procédure en cas de faillite ou de saisie, devrait entraîner une perte pour le salarié⁷²

Lors de la révision de la loi fédérale sur l'assurance-chômage, en 1990, le législateur a entériné l'interprétation retenue par le Tribunal fédéral. En conséquence, selon le nouveau texte de l'article 52 al. 1 LACI, l'indemnité en cas d'insolvabilité couvre les créances de salaire portant sur les trois derniers mois du rapport de travail, jusqu'à concur-rence, pour chaque mois, du montant maximum soumis à cotisation 73.

Peu importe que les rapports de travail aient pris fin avant la faillite.

La couverture de l'assurance-insolvabilité se rapporte sans doute à la prestation de travail effectivement accomplie. Les travaux prépara-toires et la jurisprudence visent en effet les créances pour le "travail fourni "74. Cependant, on ne saurait déduire a contrario de cette formu-lation que l'indemnité ne couvre pas la créance du salarié lorsque ce dernier a été empêché d'accomplir son travail, pour cause, par exemple.

de demeure de l'employeur. En effet, la créance du travailleur reste de

72. ATF 112 V 67.

73. Nouvelle version de l'art. 52 al. 1 LACI; RO 1991, p. 2130.

74. ATF 112 V 61-62; 110 V 34.

132 Gabriel AUBERT

nature salariale, au sens de l'article 324 CO. Comme telle, elle bénéfi-cie aussi de la couverture de l 'assurance-insolvabilité75 .

Lors de la révision de 1990, il a été prévu que les dispositions re-latives à l'assurance-insolvabilité en cas de faillite s'appliquent par analogie dans l'hypothèse d'un sursis concordataire ou d'un ajourne-ment de la déclaration de faillite par le juge76 . La période de protection couvrira donc les trois mois de travail avant le sursis ou l'ajournement.

Dans le cadre de la deuxième révision partielle de l 'assurance-chômage, il est prévu de porter de trois à six mois la période de protec-tion77 . Cette amélioration de la condition du salarié n'opère qu'une harmonisation partielle avec le régime du privilège. En effet, le Tribu-nal fédéral prend en compte, pour calculer la période du privilège, les six mois civils précédant l'ouverture de la faillite, alors que l'assurance-insolvabilité (dans la nouvelle version) couvrirait les six derniers mois du rapport de travail. A notre avis, le régime du privilège devrait s'aligner sur celui de l'assurance-insolvabilité.

Afin d'éviter des abus, la jurisprudence a posé que la couverture des trois mois ainsi déterminés n'intervient que si l'on ne peut pas re-procher au travailleur d'avoir retardé l'ouverture de la faillite ou la

de-mande de saisie78 . ,

Cette exigence nous para1t d'application délicate. Dans la situation précaire où il se trouve, le salarié doit-il avoir pour souci de presser les mesures d'exécution forcée contre son employeur? Est-il assez informé pour entreprendre à temps les démarches nécessaires? Sait-il toujours si les retards dans le paiement du salaire sont imputables à de la mauvaise volonté ou à une insolvabilité réelle ?, Vu le privilège dont il bénéficie en vertu du droit des poursuites et de la faillite, est-il vraiment celui qui doit précipiter les événements, malgré, le cas échéant, des pourparlers entre le débiteur et les autres créanciers non privilégiés?

A notre avis, il ne faut pas exiger du salarié qu'il prenne les de-vants dans l'exécution forcée. Ce qui est important, c'est qu'il ne tra-vaille pas sciemment aux frais de l'assurance, en fournissant sa p,resta-tion à un employeur dont il ne peut plus attendre le versement du

salai-75. ATF III V 270.

76. Nouvelle version de l'art. 58 LAC!; RD 1991, p. 2130; cf. le message du Conseil fédéral à l'appui de la révision partielle de la loi sur )'assurance-chômage, du 23 août 1989, FF 1989 III 393.

77. FF 1994! 362 et 381.

78. ATF 114 V 59.

L'employeur insolvable 133

re. L'assurance couvre en effet les risques découlant, pour le salarié, de l'insolvabilité de l'employeur; elle ne doit pas être utilisée pour per-mettre à l'employeur de bénéficier gratuitement du travail de l' assuré79 .

Allant plus loin, un arrêt antérieur refuse le bénéfice de l'assurance au salarié qui, malgré l'insolvabilité de l'employeur, aurait continué de travailler sans avoir obtenu des garanties de celui-ci selon l'article 337a COSO. La jurisprudence, ici encore, répond au souci de ne pas laisser le travailleur fournir ses services à l'employeur aux frais de l'assurance.

Elle ne nous paraît pouvoir s'appliquer que si l'insolvabilité de l'employeur est connue du travailleur ou facilement reconnaissable par lui et que, en en faisant fi, ce dernier ait accepté de travailler aux dé-pens de l'assurance. De simples retards dans le paiement du salaire, sans autres informations décisives, ne suffisent pas.

D. Le montant du salai re assuré

Le salaire mensuel couvert par l'assurance en cas d'insolvabilité ne correspond pas toujours au salaire contractuel. La loi fixe un plafond, qui est celui du salaire soumis à cotisation (art. 52 al. 1 et art. 3 LACI).

Actuellement, le montant plafonné est de fr. 8.100 par mois. Il est supé-rieur à l'indemnité maximum en cas de chômage, qui ne dépasse pas 80 pour cent de cette somme (art. 22 al. 1 LACI).

Le montant plafonné comprend toutes les allocations dues au tra-vailleur, y compris celles versées en compensation d'inconvénients liés à l'exécution du travail, soit notamment les suppléments de salaire pour travail de nuit ou du dimanche, pour heures supplémentaires, etc.S1 .

Le montant plafonné inclut aussi la part proportionnelle du trei-zième mois afférente à la période donnant lieu au salaire assuré. Même si elle est exigible à la fin des rapports de travail (art. 339 CO), la part proportionnelle du treizième mois afférente à une période antérieure n'est pas couverte82 . En effet, la loi prend en considération les trois derniers mois de salaire, à l'exclusion de tout mois antérieur.

79. Egalement critique, BRUNI, p. 309.

80. DT AC 1984, p. 165.

81. Comparer les art. 23 al. 1 et 52 al. 1 LAC!.

82. DTAC 1986, p. 58.

134 Gabriel AUBERT E. La subrogation de la caisse

En versant l'indemnité, la caisse se subroge à l'assuré. De par la loi, elle devient titulaire de la créance de salaire qu'elle a couverte; elle bénéficie également du privilège légal, jusqu'à concurrence de l'indemnité versée et des cotisations sociales acquittées (art. 54 al. 1 LACI).

Lorsque la rémunération du travailleur dépasse le salaire maximum assuré, le versement de l'indemnité ne le satisfera pas complètement. Le travailleur devra donc agir contre l'employeur, parallèlement à la caisse, pour recouvrer le reste de sa créance.

VI. COORDINATION AVEC L'ASSURANCE-CHOMAGE La période couverte par l'assurance-insolvabilité dure trois mois au maximum. Elle se termine à la survenance du premier de ces deux évé-nements : la fin du rapport de travail 83 ; la faillite (ou l'exécution de la saisie).

Le début de la période de couverture par l'assurance-chômage se détermine en fonction, notamment, de deux facteurs.

En premier lieu, cette période ne commence pas à courir, en prin-cipe, aussi longtemps que le travailleur a droit au salaire ou à une in-demnité pour cause de résiliation anticipée des rapports de travail (art.

Il al. 3 LACI). Toutefois, s'il y a doute quant à la satisfaction des pré-tentions du salarié, la caisse verse quand même les prestations de chô-mage et se subroge au salarié dans ses droits envers l'employeur (art.

29 al. 1 et 2 LACi)84. Ainsi, dans tous les cas où l'insolvabilité de l'employeur fait apparaître que le travailleur ne pourra pas être pleine-ment satisfait, ce dernier reçoit ses indemnités sans devoir attendre l'issue d'un procès : c'est en effet dans l'immédiat qu'il doit faire face à ses besoins et à ceux de sa famille. De plus, ce régime libère l'assuré des difficultés et des frais liés à un procès contre son ancien em-83. Cf. ATF 1 JO V 33-34.

84. Le régime actuel ne donne plus une simple faculté à la caisse, mais l'oblige à se substituer au créancier (ATF 114 V 344). D'ailleurs, la caisse a l'obligation de procéder contre l'employeur devant les tribunaux civils. Il lui est interdit de rétrocéder sa créance au salarié en l'invitant à agir lui-même (JAR 1984, p. 198; cf: déjà JAR 1981, p. 198 et 171; cf.

AUBERT Gahriel, in SJ 1986, p. 305).

L'employeur insolvable _13S ployeur85 . Dans cette situation, l'assurance-chômage verse des presta-tions en rapport avec la période antérieure à la fin des rapports de tra-vail.

En second lieu, la période de couverture ne débute pas avant que le chômeur se soit présenté à l'office du travail de son domicile, en vue de son placement (art. 18 al. 2 LACI). Avant cette démarche ne peut naître aucun droit à une indemnité (art. 8 LACI).

Il survient parfois une solution de continuité entre les prestations de l'assurance-insolvabilité et celles de l'assurance-chômage. C'est le cas lorsque le salarié n'est informé de la faillite de l'employeur que quelques jours après le prononcé de cette dernière. Durant cet inter-valle, l'assurance-insolvabilité ne saurait verser des prestations, puisque la faillite a déjà été prononcée. De son côté, l'assurance-chômage refu-sera toute indemnité, dès lors que le salarié (ignorant la faillite) ne se sera pas présenté à l'office du travail en vue de son placement. Le Tri-bunal fédéral a considéré qu'une telle interruption de la protection dé-coule de la loi elle-même, de sorte que le juge ne peut y remédier86 . A vrai dire, nous doutons du bien fondé de cette solution. En effet, l'interruption de la protection ne vise aucun but raisonnable, qui aurait pu être voulu par le législateur. Très certainement, ce dernier n'a tout simplement pas pensé qu'il risque de s'écouler un certain délai entre le prononcé de la faillite et le moment où le salarié en prend connaissance.

Dans les cas où ce délai ne peut être en aucune façon imputé au salarié (c'est au contraire, le plus souvent, la faute de l'employeur, qui tient ses travailleurs dans l'ignorance de sa situation), il se justifierait de combler la lacune laissée ouverte par le législateur et de faire abstrac-tion, à titre exceptionnel, de l'exigence de pointage.

85. A moins, naturellement, que le salarié n'entende recouvrer la différence entre les indemnités versées par l'asssurance-chômage el la totalité de sa créance.

86. ATF 119 V 60-61.

136 Gabriel AUBERT

VII. LES EFFETS DE LA FAILLITE SUR LES PROCES EN COURS A. La suspension des procès en cours

Il peut se produire que, avant même la faillite, le salarié ait intenté un procès contre son employeur (à Genève, devant la juridiction des prud'hommes). Or, tout procès intenté par le salarié contre l'employeur se trouve suspendu dès la déclaration de faill ite; cette suspension est dé-clarée d'office par le tribunal saisi. Le procès ne peut être continué qu'après les dix jours qui suivent la seconde assemblée des créanciers (art. 207 LP).

Entre la déclaration de faillite et la seconde assemblée des créan-ciers, l'administration de la masse et les autres créanciers auront pu prendre connaissance des prétentions du salarié et se déterminer à leur sujet. Si la masse renonce à continuer le procès, la créance est considé-rée comme reconnue, à moins qu'un autre créancier n'entende conduire la procédure, individuellement, face au salarié (art. 63 al. 2 OF). Si le procès est continué, la créance est portée provisoirement, pour mé-moire, dans l'état de collocation; elle sera radiée ou colloquée définiti-vement en fonction du jugement (art. 63 al. 1 et 3 OF).

Dans l 'hypothèse où le tribunal du travail admet la demande for-mée par le salarié, il risque de survenir d'autres questions relevant du droit de la faillite. Par exemple, si le juge prud'homal condamne la masse à payer des arriérés de salaire à un directeur, ce dernier pourra soutenir que sa créance est privilégiée, alors que la masse défendra l'opinion inverse. Cette question n'est pas du ressort de la juridiction du travail. L'administration de la masse devra se prononcer à son sujet, en portant la créance dans l'état de collocation. Si le salarié n'est pas satisfait de la décision de la masse, il lui incombera de saisir le juge de la fail! ite, en intentant une action en contestation de l'état de collocation. L'on assistera donc, en tout, à deux procédures" l'une devant le juge du travail, l'autre devant le juge de la faillite.

B. La production de ses créances par le salarié; la contestation de l'état de collocation

Si, au moment de la faillite, le salarié a des créances à faire valoir contre l'employeur, il lui incombe de les produire. L'office ou l'administration de la masse statue sur la créance annoncée. Il dresse ainsi un état de collocation, c'est-à-dire la liste des créances admises,

L'employeur insolvable 137 selon l'ordre légal de priorité (art. 247 LP). S'il est insatisfait de la dé-cision de l'administration, le salarié peut s'y opposer, dans un délai de dix jours à compter de la publication du dépÔt de l'état de collocation (art. 250 LP). Le grief pourra relever soit du droit du travail, soit du droit de la faillite.

A Genève, l'action en contestation de l'état de collocation s'intente contre la masse, devant le juge qui a prononcé la faillite et qui statuera en la forme accélérée. Même s'il a trait au contrat de travail, le procès ne se déroulera donc pas devant la juridiction spécialisée en la matière (tribunaux de prud 'hommes), mais devant le juge de la faillite'!7 .

Une telle solution reflète probablement la volonté de faire trancher

Une telle solution reflète probablement la volonté de faire trancher