De l'emploi ininterrompu

Selon le texte de l'art. 19 al. 4 LSE, la durée du délai de congé dé-pend de la durée .d'un emploi ininterrompu» (.ununterbrochene Ans-44. Mais non le travailleur en régie, puisque celui-ci est au bénéfice d'un

contrat de travail durable qui ne s'éteint pas avec le tenne de la mission.

45. Cf. art. 335b al. 1 et 2 et 335c al. 1 CO.

46. Cf. WEBER Rolf H., Berner Kommentar VIIi/4, 1983, N. 14 ad CO 77 et N. 21 ad CO 78.

47. Sic NEF (n. 35), p. 100, mais qui l'applique également - à mon avis à tort - au délai de 7 jours entre le quatrième et le sixième mois.

La nouvelle réglementation du travail intérimaire 23

tel/ung. dans le texte allemand). Cette terminologie est propre à la LSE: elle n'est reprise ni du Code des obligations, ni d'une autre législation relative au travail salarié. A aucun moment les débats parlementaires n'en ont précisé la signification.

Sans doute les députés partaient-ils du postulat que, dans la règle, chaque nouvelle mission fait courir de nouveaux délais de congé48 Cette idée trouve écho dans la jurisprudence du Tribunal fédéral des as-surances49 . Et pourtant, ils n'ont pas écrit à l'art. 19 al. 4: «tlurant les trois premiers mois. ou encore -entre le quatrième et le sixième mois de la mission •. La proposition de la commission du Conseil des Etats, qui sur ce point fut reprise dans le texte finalement adopté, parle bien «tl'un emploi ininterrompu., et cette formulation n'a pas varié. Que faut-il comprendre?

Je crois d'abord qu'il appartient.aux contrats individuels de travail, voire aux conventions collectives de la branche intérimaire, de définir ce qu'est un emploi ininterrompu. Certains l'ont fait en stipulant que .Ja durée de l'emploi ininterrompu égale la durée des missions qui se sont immédiatement succédé auprès de la m~me entreprise cliente. TOUle interruption d'une mission excédant la durée des vacances auxquelles l'intérimaire a droit de méme que l'acceptation d'une mission dans une autre entreprise cliente entraîne l'interruption de la durée de l'emploi.50 .

D'autres prévoient que -la durée d'un emploi ininterrompu est égale aux semaines de travail cumulées des différentes missions, pour autant qu'il n 'y ait pas eu interruption (sauf maladie ou accident) entre deux missions: - de 2 semaines dans les 3 premiers mois de travail, - de 3 semaines entre le 4ème et le 6ème mois de travail, - de 5 semaines dès le 7ème mois de travail. S'il y a interruption de travail, selon ce qui précède, les rapports de travail prennent fin. La reprise d'un travail équivaut alors au début de nouveaux rapports de travail et le calcul de la durée de l'emploi pour ce qui concerne les délais de résiliation et di-verses indemnités commence avec la date de cette reprise du lravail~ 1 .

48. Cf. intervention de M. Masoni, rapporteur de la commission du Conseil des Etats pour la révision des dispositions sur la résiliation du contrat de travail, BO 1987 E 34i.

49. Arrêt non publié du 19 juin 1991 (n. 42), considérant 3.

50. Citation du contrat-cadre rédigé par l'Association valaisanne des bureaux de placement du personnel fixe et temporaire.

Si. Extrait du contrat-cadre d'Adia Interim SA.

24 Luc THEVENOZ

D'autres définitions sont possibles. Il appartiendra à la jurispru-dence de dire si elles sont compatibles avec la notion d'emploi ininter-rompu figurant à l'art. 19 al. 4 LSE, de même qu'il reviendra aux tribu-naux d'interpréter cette notion si le contrat ou la convention collective ne la définit pas.

A cette interprétation, un critère formel ne suffit pas. La rédaction d'un nouveau contrat écrit de mission alors même que l'intérimaire reste au même poste au sein de la même entreprise locataire de services n'interrompt à l'évidence pas la durée de l'emploi. Admettre le contraire permettrait de vider l'art. 19 al. 4 LSE de toute portée.

De même, l'interruption d'une mission puis sa reprise au sein de la même entreprise et au même poste n'interrompent la durée de l'emploi, et font donc repartir de zéro les délais de congé, que si cette interruption n'est pas motivée par les vacances auxquelles l'intérimaire a acquis un droit, un service militaire ou un autre empêchement non fautif de tra-vailler.

A l'inverse, il ne paraIt pas disputé qu'une nouvelle mission auprès d'un autre locataire de services interrom~e la durée de l'emploi, et re-mette pour ainsi dire les compteurs à zéro:>2.

En revanche, je ne pense pas qu'une nouvelle affectation au sein de la même entreprise interrompe la durée de l'emploi. Le rapport de tra-vail avec le bailleur comme avec le locataire de services ne s'en trouve pas affecté. Puisque dans un emploi stable le changement d'affectation n'entralne ni la conclusion d'un nouveau contrat de travail ni un nou-veau temps d'essai, il ne saurait en aller différemment pour une mission auprès du même locataire de services53 .

52. Cf. BlI.ÜHWILER (n. 10), p. 223. Moins catégorique: NEF (n. 35), p. 101, qui réserve comme on l'a fait plus haut le passage de l'emploi intérimaire au travail en régie.

53. Dans son arrêt non publié du 19 juin 1991 (n. 42), le Tribunal fédéral des assurances a, sous l'empire du Code des obligations dans sa teneur de 1989 et avant l'entrée en vigueur de la nouvelle loi sur le service de l'emploi, jugé licite la clause suivante: ~Lors d'une mission de durée in-déterminée, le temps d'essai est de trois mois, durant lesquels le délai de congé est de 2 jours ouvrables. Le temps cl' essai recommence à courir chaque fois que le travailleur temporaire accepte une nouvelle mission temporaire dans une autre entreprise ou s'il exerce une autre fonction ou s'il exécute un travail différent au sein de la même entreprise. (c. 31b).

Toutefois, l'affaire qu'il avait à juger concernait la première, et non les deux dernières hypothèses.

La nouvelle réglementation du travail intérimaire 25 3. Stipuler un temps d'essai?

Dès lors que la nouvelle loi sur le service de l'emploi règle expres-sément la question des délais de congé pendant les six premiers mois d'un emploi intérimaire, est-il encore utile et licite de stipuler un temps d'essai au début de chaque mission?

La réponse est positive s'agissant de missions de durée indétermi-nre54. Outre son effet sur les délais de congé, qui est sans intérêt dans le cadre de la LSE en raison de la lex specialis de l'art. 19 al. 4 lettre a LSE, le temps d'esGai rend inapplicable l'art. 336c CO relatif à la pro-tection contre les licenciements en temps inopportun, par exemple du-rant l'accomplissement d'un service obligatoire, pendant une incapacité de travail totale ou partielle, ou en cas de grossesse et d'accouchement55 . 11 doit être convenu par écrit56 et ne peut pas dépas-ser trois mois (art. 335b al. 2 ^CO).

En revanche, la stipulation d'un temps d'essai n'a pas de sens pour une mission de durée déterminée, laquelle prend fin sans qu'il soit be-soin de donner un congé et donc sans donner lieu à une éventuelle pro-tection contre les congés en temps inopportun.

4. Délais de congé après le septième mois d'un emploi ininterrompu

Quant au délai de congé qui s'applique dès le septième mois d'un emploi ininterrompu, les travaux législatifs sont clairs. L'Assemblée fé-dérale a voulu permettre de brefs délais de congé en matière de travail intérimaire, et il s'est trouvé une majorité pour en arrêter la limite à six mois «d'un emploi ininterrompu •. Au-delà de cette limite, elle a estimé que le rapport de travail ne saurait bénéficier d'une dérogation aux dé-lais ordinaires de congé tels qu'ils résultent de l'art. 335c CcP7 .

Ce dernier prescrit un préavis d'un mois pour la fin d'un mois jusqu'à la fin de la quatrième année de service. Ce délai ne peut être 54. Cf. OFIAMT (n. 5), pp. 43 s.; BRÜHWILER (n. 10), pp. 224 s.

55. On peut difficilement concevoir un cas d'application des art. 336 (congé abusif) et 336d CO (interdiction de résilier en un temps inopportun pour l'employeur) en matière de travail intérimaire.

56. Cf. art. 19 al. 1 et 3 LSE.

57. C'était le point de vue défendu par le rapporteur de la commission du Conseil national comme par le Conseil fédéral, cf. DARBELLAY, BO 1989 N 252, et DELAMURAZ, BO 1989 N 254.

26 Luc THEVENOZ raccourci que du septième au douzième mois et seulement par une dis-position normative d'une convention collective de travail58 . Encore faut-il que cette convention soit obligatoire pour l'intérimaire autant que pour le bailleur de services, par exemple parce que le premier, à défaut d'être membre du syndicat signataire, a signé une déclaration de sou-mission (art. 3S6b CO).

En revanche, le terme du congé <]Jour la fin d'un mois» n'est pas impératif et peut être librement modifié par le contrat écrit des parties, même au-delà de douze mois59 .

VII. DROIT AUX VACANCES

Tel qu'il résulte du Code des obligations (art. 329a ss CO), le droit aux vacances emporte deux obligations pour l'employeur: d'une part, celui-ci doit libérer le salarié de son travail pendant quatre (voire cinq) semaines par année, dont au moins deux semaines consécutives; de l'autre, il reste tenu de verser le salaire pendant cette période, quand bien même il ne reçoit pas de contre-prestation. L'art. 329d al. 2 CO complète cette réglementation en disposant que -tant que durent les rap-pons de travail, les vacances ne peuvent pas Nre remplacées par des prestations en argent ou d'autres avantages>.

En matière de travail temporaire au sens large, et tout particulière-ment de travail intérimaire, l'employeur n'a généraleparticulière-ment pas la possi-58. C'est en particulier ce que prévoit la convention nationale FSEIT -SSEC

dont on parlera infra sous VIlI.A.i). Controversé est l'effet de cette convention au COUTS du quatrième mois: là où son art. 7 prévoit un délai de congé de «2 journées de travail» jusqu'au quatrième mois, l'art. 19 al. 4 lettre b LSE dispose sept jours civils. NEF (n. 35), p. 101, estime que les rédacteurs <le la LSE n'ont pas voulu empiéter sur l'autonomie que 1 1 art. 335c al. 2 CO confere aux parties à la convention collective. Avec Brühwiler (n. 10), p. 223, je suis de l'opinion inverse: tous les interve-nants aux débats parlementaires ont clairement vu dans la lex specialis de l'art. 19 al. 4 LSE des délais minimaux, dérogeant aux dispositions géné-rales du Code des obligations pour être mieux adaptés au travail intéri-maire, mais ne pennettant aucune dérogation au détriment du salarié.

59. STREIFF Ullin 1 VON KAENEL Adrian, Arbeitsvertrag, 5e éd., Zurich 1992, N.6 ad CO 335c; SCHWEINGRUBER Edwin, Commentaire du contrat de travail. .. , Berne 1975, N. 4 ad CO 336; BRÜHWILER (n. 10), p. 223. Contra BRUNNER Christiane 1 BÜHLER Jean-Michel 1 WAEBER Jean-Bernard, Commentaire du contrat de travail, Berne 1989, N.6 ad CO 335c.

La nouvelle réglementation du travail intérimaire

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bilité concrète de s'assurer que le travailleur prend effectivement quatre semaines de repos dans l'année. L'irrégularité des missions, leur dis-continuité et leur brièveté l'empêchent en pratique de savoir si, entre deux missions, l'intérimaire bénéficie effectivement d'un repos ou tra-vaille pour un autre employeur60 .

C'est pourquoi la jurisprudence autorise le bailleur de services, sous certaines conditions restrictives, à verser périodiquement au salarié un montant correspondant au salaire des vacances et le dispense au sur-plus de veiller à ce que le travailleur prenne effectivement quatre se-maines de repos dans l' annl!& 1 .

Ces conditions sont au nombre de trois:

IOLe travail intérimaire doit être véritablement irrégulier, c'est-à-dire que les missions doivent être interrompues par des périodes notables et la durée totale des missions doit rester brève au re-gard des 12 mois que compte l'année62.

2" Le salaire relatif aux vacances peut être cumulé par l'employeur pour être versé en fin de mission ou il peut être versé avec chaque décompte périodique. Mais ce mode de paiement doit être expressément stipulé dans le contrat de travail intérimaire.

Le supplément à verser s'élève à 8,33% du salaire convenu lorsque le salarié a droit à quatre semaines de vacances, 10,64%

lorsqu'il a moins de 20 ans et bénéficie donc de cinq semaines de vacances63 .

3⁰ Le montant relatif aux vacances doit figurer séparément du sa-laire de base, des primes et des frais versés à l'intérimaire, tant sur le contrat de mission que sur chaque décompte de salaire. En lisant son décompte, l'intérimaire doit connaltre le montant qu'il devrait mettre de cÔté pour financer ses futures vacances. Ce que le salarié fait effectivement de cette somme est indifférent.

Ces exigences formelles strictes à la charge de l'employeur se justifient, car il ne faut pas perdre de vue que, ce faisant, le 60. Ce problème ne se pose pas en matière de travail en régie, qui D'est pas une forme d'emploi temporaire mais au contraire une relation stable de travail.

61. Cf. ATF 107 Il 434, qui. posé le principe, et récemment JAR 1988 109 et 301, 1989 281, 1990 204; BJM 1991 229. Autres références dans BRÛHWILER (n. 10), p. 229 et THEVENOZ (n. 2), NN. 756-766.

62. BRÛHWILER (n. 10), p. 288; THEVENOZ (n. 2), N. 762.

63. Sur le calcul de ce pourcentage, cf. OFIAMT, _Droit des travailleurs aux vacances., OTA 198841-51.

28 ^{Luc THEVENOZ} bailleur de services est dispensé d'une obligation que la loi met pourtant à sa charge de manière impérative, celle de veiller à ce que le salarié bénéficie effectivement d'un repos.

Si l'une ou l'autre de ces trois conditions cumulatives n'est pas réalisée, l'employeur ne se libère pas de ses obligations en versant un supplément relatif aux vacances. Il reste tenu de les accorder effective-ment, en temps libre et en salaire. Comme le travailleur s'en avisera en général après la fin des rapports de travail, il pourra réclamer un nou-veau (en quelque sorte un second) paiement pour le droit aux vacances qu'il aura accumulé pro rata temporifJ4.

La sanction est lourde, et c'est pourquoi les entreprises de travail intérimaire veillent, maintenant bien mieux qu'avant, à respecter les conditions que l'on vient d'énumérer. La chose n'est toutefois pas facile lorsqu'un intérimaire enchaine mission après mission, contrat après contrat. C'est pourquoi chaque bailleur de services a intérêt à suivre at-tentivement le calendrier des missions de ses intérimaires. Aussitôt qu'il constate que le travail intérimaire perd son caractère irrégulier, il de-vrait cesser de verser le supplément-vacances avec chaque décompte, le retenir et le mettre en compte pour le remettre au salarié en même temps qu'il lui imposera d'arrêter le travail pendant le nombre de semaines pour lesquelles un droit aux vacances s'est accumul@5 .

VIII. SALAIRE, DUREE DU TRAVAIL ET CONVENTIONS COLLECTIVES

Les organisations de travailleurs ont traditionnellement marqué une grande méfiance à l'égard de l'emploi intérimaire. Leur crainte la plus justifiée concerne le risque de sous-enchère salariale que peut permettre la location de services. Cela tient notamment au fait que l'intérimaire échappe en principe aux conventions collectives de l'entreprise dans la-quelle il est détaché. Avant l'entrée en vigueur de la LSE révisée, les conditions de travail de l'intérimaire ne bénéficiaient d'aucune manière d'une telle convention collective, pas même lorsque le champ d'application en avait été étendu par une décision de l'autorité

compé-64. Cf. THEVENOZ (n. 2), NN. 765-767.

65. Dans la pratique, exiger d'un tel intérimaire qu'il prenne effectivement du repos est parfois illusoire: on constate parfois que, pendant son congé forcé, celm-ci va solliciter une mission d'une entreprise concurrente.

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La nouvelle réglementation du travail intérimaire 29

tente⁶⁶ et était applicable à ce titre au locataire de services chez qui l'intérimaire était détaché67 .

A. Conventions collectives de la branche intérimaire

Certes, il existe des conventions collectives spécifiques à la branche intérimaire. Mais elles ne règlent qu'indirectement les salaires, et sou-vent avec peu d'efficacité.

i) Pour toute la Suisse, on trouve la convention liant la Société suisse des employés de commerce (SSEC) à la Fédération suisse des entreprises de travail temporaire (FSETI). Cette organisa-tion patronale couvre environ trois quarts du marché du travail intérimaire en Suisse. Du côté syndical, la SSEC ne compte qu'un nombre relativement réduit de membres, mais la conven-tion s'applique à l'ensemble des intérimaires des professions administratives, commerciales et technico-commerciales, qui sont invités à signer une déclaration de soumission à la conven-tion (art. 356b CO). Ils bénéficient ainsi de son effet normatif, qu'ils soient ou non membres du syndicat signataire.

L'art. 21 de cette convention stipule que le bailleur de services

_s'engage il verser un salaire correspondant aux usages locaux>. Que sont ces derniers? On trouve peu de conventions collectives applicables au personnel administratif ou commercial que vise cette convention. Dans ces catégories de travailleurs, ce ne sont souvent pas les intérimaires qui sont les plus mal lotis, à tout le moins en termes de salaire horaire. Est-ce pourquoi ni la SSEC elle-même, ni un intérimaire soumis à cette convention ne semble à ce jour s'être prévalu de cette règle normative de la convention collective?

ii) Une convention genevoise avait été signée en 1983 entre les membres genevois de la FSETT et les syndicats membres de la Communauté genevoise d'action syndicale, la section genevoise de la SSEC ainsi que l'Association des commis de Genève. Son champ d'application était bien plus vaste que celui de la conven-tion naconven-tionale, puisqu'elle avait obtenu l'adhésion de tous les syndicats genevois à l'exception notable ::les sections cantonales

66. En application de la loi fédérale pennettant d'étendre le champ d'application de la convention collective de travail, du 28 septembre 1956, RS 221.215.311.

67. Pour la démonstration, cf. THEVENOZ (n. 2), NN. 540-546.

La nouvelle réglementation du travail intérimaire 31

peut permettre. Le projet de loi sur le service de l'emploi68 prévoyait que .lorsqu'une entreprise est soumise à une convention collective de travail avec déclaration d'extension, le bailleur de services doit appli-quer au travailleur les dispositions de la convention collective concer-nant le salaire et la durée du travail •.

Les conventions étendues par décision du Conseil fédéral ou d'un gouvernement cantonal sont peu nombreuses. Les premières sont au nombre de neuf. Quant aux secondes, on en trouve huit dans le canton de Vaud, une en Valais, et point à Neuchâtel, à Fribourg ni à Genève.

Elles couvrent certaines branches importantes - dont le gros-oeuvre du bâtiment et l 'hôtellerie69 - mais en aucun cas l'ensemble des branches industrielles, et encore moins les emplois administratifs, où le travail intérimaire est solidement implanté.

Néanmoins, la proposition d'appliquer aux travailleurs intérimaires les dispositions des conventions collectives étendues relatives au salaire et à la durée du travail fut l'une des controversées dans le débat parle-mentaire. Les organisations de travailleurs et les partis de gauche re-vendiquaient que toute convention collective liant l'entreprise locataire de services, qu'elle fOt ou non étendue, s'applique automatiquement à la relation de travail intérimaire. A l'inverse, les organisations patronales et professionnelles ainsi que les partis de droite ne voulaient d'aucune règle de cette sorte.

La navette entre le Conseil des Etats et le Conseil national a per-mis, pour une fois, de constater que la proposition du Conseil fédéral représentait un bon compromis politique. L'art. 20 de la loi reprend le contenu du projet du Conseil fédéral en ne le modifiant que pour des raisons rédactionnelles.

1. Dispositions applicables à l'intérimaire

Syndiqué ou non, l'intérimaire détaché dans une entreprise soumise à une convention collective étendue bénéficie des dispositions de cette convention «qui concernent le salaire et la durée du travail •.

68. Message du 27 novembre 1985 (n. 8), FF 1985 1II 589 ss et 625 (art. 20 du projet).

69. Branches dans lesquelles une convention collective nationale a été étendue (liste au 1er avril 1992): construction (gros-oeuvre), coiffure, hôtellerie et restauration, industrie du meuble, artisanat du métal, marbre et granit,

69. Branches dans lesquelles une convention collective nationale a été étendue (liste au 1er avril 1992): construction (gros-oeuvre), coiffure, hôtellerie et restauration, industrie du meuble, artisanat du métal, marbre et granit,