L'administration de la masse - Les effets de la faillite

A. Les effets de la faillite

2. L'administration de la masse

liquida-tion, l'administration de la masse maintient les rapports de travail. Il faut distinguer trois cas de figure.

Premièrement, l'administration de la masse indique formellement au salarié qu'elle ne veut pas continuer les rapports de travail tels quels;

elle entend conclure un nouveau contrat avec lui. Dans cette hypothèse, la masse n'est pas tenue des dettes de l'employeur envers le salarié nées avant la faillite; ces dernières tombent dans la masse. D'autre part, les conditions de travail sont modifiées. Comme il s'agit d'un nouveau contrat, l'administration de la masse, pour calculer les droits liés à l'ancienneté (salaire en cas d'empêchement de travailler, délais de congé, indemnité à raison des longs rapports de travail, etc.), n'aura pas à tenir compte des années passées par le salarié au service de l'employeur avant la faillite. Ainsi, le travailleur peut être soumis à un nouveau temps d'essai33 . Le salarié peut refuser la proposition de l'administration de la masse et quitter son emploi avec effet immédiat.

Toutefois, si la masse est vraiment intéressée à reprendre le salarié à son service, ce dernier pourra probablement négocier des conditions plus favorables.

Deuxièmement, l'administration de la masse se déclare prête à continuer les rapports de travail, mais n'admet comme siennes que les dettes contractées par elle envers le salarié après le prononcé de la fail-lite, les autres créances du travailleur tombant dans la masse (en parti-culier les salaires arriérés, les vacances non prises, les frais non rem-boursés, etc.). Comme il s'agit de la continuation du contrat existant, toutes les obligations de l'employeur liées à l'ancienneté du salarié se mesureront compte tenu de la période passée par le travailleur au ser-vice de l'employeur failli. Si le salarié conserve des créances contre l'employeur, nées avant la faillite, l'administration de celle-ci ne saurait lui imposer la continuation du contrat, à moins de reprendre à sa charge ces dettes de l'employeur: on verrait mal, en effet, que le salarié soit tenu de continuer un contrat qui n'a pas été honoré. Il faut, au

33. BRUNI, p. 291-292.

118 Gabriel AUBERT

contraire, lui reconnaître le droit de résilier ce contrat avec effet immé-diat34 .

Troisièmement, la masse continue l'exécution du contrat tel quel (art. 211 al. 2 LP). Elle accepte, dès lors, que les créances afférentes aux arriérés et au salaire dû jusqu'à l'échéance normale des rapports de travail deviennent celles de la masse et soient acquittées en priorité.

Dans cette hypothèse, si la masse est en mesure de faire face à ses obli-gations, le salarié ne peut refuser la continuation du contrat. En effet, la faillite de l'employeur ne constitue pas un juste motif de démission avec effet immédiat. S'il abandonne son emploi abruptement, le salarié perd son droit au salaire; il s'expose en outre à devoir une pénalité égale au quart de son salaire mensuel et, le cas échéant, la réparation du préju-dice supplémentaire subi par l'employeur (art. 337d CO). En pratique, l 'hypothèse du maintien pur et simple du contrat de travail se rencon-trera rarement, car c'est la solution la plus coûteuse pour la masse.

L'administration n'y recourra que si elle ne peut se passer des services du salarié.

La distinction entre ces hypothèses n'est pas toujours facile à faire.

En général, si, sans autre démarche, elle laisse le salarié poursuivre son activité dans l'entreprise, l'administration de la masse est réputée avoir choisi de continuer les rapports de travail sans assumer les dettes nées antérieurement à la faillite35 . Parfois, pour dissiper toute ambiguïté, l'administration de la masse résilie formellement le contrat tout en pro-posant la continuation des rapports de travail sans modification. A notre avis, un tel état de fait correspond à la deuxième situation évoquée ci-dessus: les rapports de travail étant continués tels quels, les droits liés à l'ancienneté du travailleur sont mesurés compte tenu de la période passée par le salarié au service de l'employeur failli.

Dans tous les cas, le travailleur conserve, contre l'employeur in-solvable, une créance en indemnité correspondant au salaire dû jusqu'à l'échéance du délai de congé ou jusqu'à la fin du contrat de durée dé-terminée; il devra cependant admettre l'imputation, sur cette cr~ance,

des gains réalisés au service de la masse.

34. D'un avis apparemment différent: KREN, p. 6Hi2.

35. Cf. ATF 108 II 266; 100 III 32.

L'employeur insolvable 119 3. Le salarié résilie le contrat de travail

La faillite ne constitue pas un luste motif de résiliation du contrat avec effet immédiat, par le salarié³. Toutefois, ce dernier conserve la faculté de résilier le contrat en respectant le délai de congé contractuel ou légal. De plus, s'il a sollicité de l'administration de la masse des sû-retés qu'il n'a pas obtenues à temps, il peut résilier le contrat de travail avec effet immédiat. La résiliation étant justifiée, la créance du travail-leur correspond au salaire afférent au délai de congé ou à la durée dé-terminée du contrat (art. 337b CO).

B. La protection des crbnces du salarié en cas de faillite de l'employeur

1. Les gages et les privilèges

En cas de faillite, les dettes garanties par un gage sont acquittées les premières, au moyen de la réalisation de ce dernier. Il en va de même des créances garanties par une sûreté, lorsque l'employeur l'a te-nue hors de son patrimoine (art. 330 al. 4 CO)l7 .

Viennent ensuite les dettes non garanties par un gage ou par une sûreté. Parmi celles-ci, on distingue deux catégories. Dans la première se regroupent les dettes résultant de contrats qui ont été continués par la masse; elles sont réglées en priorité par celle-ci. Dans la seconde caté-gorie figurent les autres dettes qui, selon leur fondement, se répartissent en cinq classes (les quatre premières étant dites privilégiées, la cin-quième comprenant les dettes non privilégiées); elles sont réglées selon les disponibilités38.

Dans la mesure où elles ne sont pas garanties par un gage ou des sûretés et où elles ne résultent pas d'un contrat continué par l'administration de la faillite, les créances des salariés bénéficient du

36. ATF 53 III 209.

37. Cf. le message du Conseil fédéral concernant un projet de loi fédérale sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce, du 30 septembre 1960, FF 196011992.

38. Sur l'évolution des privilèges en Suisse, cf. AMONN Kurt, Yom Wild-wucbs der Konlrursprivilegien, in Festschrift 100 Jabre SchKG, Zurich

1989, p. 343 ss; dépassé: BRACHER, René, Die Privilegierung der Di-enstboten, Angestellten und Arbeiter im Konkurs, Lachen 1933.

120 Gabriel AUBERT privilège de la première c1asse39. Ce privilège n'est pas illimité: il convient d'en dessiner les contours.

2. Les salariés privilégiés: le cas des employés dirigeants Selon l'art. 219 al. 4 LP, les créanciers privilégiés sont le travail-leur et l'ouvrier à domicile. Vu les mots utilisés, la notion de travail-leur, au sens de l'art. 219 LP, est la même que celle visée à l'art. 319 CO. Bénéficie donc du privilège, à première vue, tout travailleur lié par un contrat de travail au sens du code des obligations.

La jurisprudence récente du Tribunal fédéral se montre toutefois plus restrictive. Selon elle, ne sont titulaires du privilège que les tra-vailleurs qui méritent une protection particulière, à savoir ceux qui se trouvent, envers l'employeur, dans un rapport de subordination caracté-risé et qui, en raison de ce rapport, ne peuvent prendre d'autres dispo-sitions lorsque l'entreprise affronte une situation financière difficile40.

Ainsi, selon cette jurisprudence, le salarié ne bénéficie pas du privilège de la première classe lorsqu'il revêt la qualité d'administrateur de la so-ciété, quand bien même cette fonction présenterait un caractère fictif et qu'en fait le travailleur serait effectivem,ent subordonné aux autres ad-ministrateurs ou à l'actionnaire principal. Si le salarié exerce les fonc-tions de directeur, l'on devra s'interroger, à la lumière des circons-tances, sur l'indépendance et l'autonomie dont il dispose effectivement dans chaque cas particulier4l .

Cette opinion n'est pas vraiment convaincante.

D'abord, en effet, la jurisprudençe ne peut s'autoriser du texte lé-gal lui-même, dès lors qu~ ce dernier ne distingue pas entre diverses catégories de travailleurs. Au contraire, lors de la révision de l'art. 219 LP, il fut expressément déclaré par le Conseil fédéral que "le privilè~e

est étendu à toutes les créances découlant d'un contrat de travail"4 . Dans l'arrêt le plus ancien, auquel il est fait constamment référence, le privilège fut refusé à l'intéressé non pas parce qu'il était un employé di-rigeant, mais parce que, en réalité, il se trouvait lié par un contrat de

39. Le privilège s'attache à la créance et non à la personne du créancier; il peut donc être invoqué par le cessionnaire de la créance (A TF 49 III 201;

cf. aussi SJ 1985, p. 579-580).

40. ATF 118 II15!.

4!. ATF 118 III 50 et 52.

42. FF 1960 II 992.

L'employeur insolvable 121 travail fictif: bien que l'entreprise se trouvât au nom de sa femme (en raison d'une faillite antérieure), c'était lui qui dirigeait les affaires. Le Tribunal fédéral n'a donc pas eu à distinguer entre deux catégories de travailleurs, mais entre un travailleur effectif (lié à l'employeur par un rapport de subordination) et un travailleur fictif (non soumis aux ordres d'un supérieur)43. Lors de la révision de l'art. 219 LP, cette jurispru-dence ne fut pas mentionnée; sans doute le Conseil fédéral avait-il à )' esprit sa portée réelle, qui n'est pas contestabl~ .

En outre, l'on voit mal quel but pratique vise la jurisprudence du Tribunal fédéral. Comment admettre que, en cas de difficultés finan-cières de l'entreprise, l'employé dirigeant doive veiller à se faire payer avant les autres? Est-ce opportun vis-à-vis des travailleurs qui partici-pent à l'effort de maintien ou de redressement de l'entreprise et qui, eux, devraient ainsi attendre la faillite pour faire valoir leurs droits?

Est-ce opportun vis-à-vis de l'entreprise, que la patience des cadres di-rigeants peut aider à traverser une mauvaise passe ? Et quel intérêt la masse peut-elle éprouver à ce que les employés dirigeants se soient fait payer avant la faillite, plutôt qu'après cette dernière, au bénéfice du privilège? Y gagne-t-elle un seul sou? Songerait-on à punir par prin-cipe les employés dirigeants, alors même que la faillite ne leur est pas nécessairement imputable et que la masse peut se retourner contre eux s'ils encourent une véritable responsabilité? En vérité, se sachant non privilégiés, les employés dirigeants se trouveront poussés à quitter l'entreprise dès que s'accumulent les difficultés. Il faudra, à tout le moins, leur conseiller de le faire. C'est d'ailleurs ce qu'avait reconnu le Tribunal fédéral dans un arrêt un peu plus ancien: "( ... ) le travailleur qui exerce des responsabilités élevées et dont les avantages financiers en sont une conséquence ne devrait pas pour cette seule raison ~tre

privé du privilège de collocation. Le contraire pourrait au demeurant dissuader cenaines personnes de rejoindre une entreprise en difficulté qui cherche précisément Il embaucher du personnel paniculièrement qualifié pour contribuer Il son redressement. Le critère principal doit dès lors résider dans le rappon de subordination entre les panies au contrat de travail. Et peu impone Il cet égard la terminologie adoptée:

le fait que le salarié pone le titre de directeur ou de fondé de pouvoir ne supprime pas ipso facto tout lien de subordination. Cenains auteurs estiment d'ailleurs que le directeur, soumis aux injonctions du conseil d'administration, doit pouvoir bénéficier du privilège de première 43. ATF 52 III 148.

44. Cf. FF 1960 Il 991-992.

122 Gabriel AUBERT classe (Blumenstein, Handbuch des schweizerischen Schuldbetreibung-srecht, p. 684; Bruni, Die Stellung des Arbeitnehmers im Konkurs des Arbeitgebers, BJM 1982 p. 295-296). Ce point de vue semble raison-nable"45.

Du reste, les solutions retenues ne semblent pas très cohérentes.

D'un côté, en effet, les juges déclarent vouloir rechercher la réalité du rapport de subordination, mais, d'autre part, refusent par principe le privilège aux administrateurs, sans se préoccuper du point de savoir s'ils sont ou non, comme salariés, dans un rapport effectif de subordi-nation. Or, pourquoi refuser le privilège à un salarié revêtant la qualité d'administrateur, tout en étant soumis à des instructions détaillées du conseil d'administration, alors qu'un directeur recevant les mêmes ins-tructions serait considéré comme suffisamment subordonné pour mériter ce privilège ? Bien plus, aux yeux du Tribunal fédéral, la possession d'actions, par le salarié, et le nombre de ces dernières ne permettent pas de déterminer le degré de subordination: ce serait un "sachfremdes Kriterium"46. Voilà qui parait vite dit. Il saute aux yeux, en effet, que la dépendance du salarié, dans l'entreprise, dépend au premier chef de son rôle économique. Un actionnaire majoritaire n'a certainement pas le même poids que l'administrateur qui possède une action à titre fidu-ciaire. Le vocabulaire péremptoire du Tribunal fédéral ne laisse donc pas de surprendre.

Au surplus, on le verra, les employés dirigeants peuvent obtenir, comme tous les travailleurs, une indemnité en cas d'insolvabilité de l'employeur. Or, lorsqu'elle paye cette indemnité, l'assurance se su-broge aux droits du salarié contre l'entreprise; elle jouit du même pri-vilège que l'assuré. Si l'employé dirigeant se trouve écarté du pripri-vilège, c'est l'assurance qui, subissant le même sort, en fera les frais. Le Tri-bunal fédéral a-t-il envisagé cette conséquence, dont il ne souffle mot?

Et cette conséquence est-elle raisonnable?

A notre avis, qui suit celui de la jurisprudence cantonale domi-nante47, il faut s'en tenir au texte de la loi et reconnaître le privil~ge de 45. ATF du 8 septembre 1989, non publié, consid. 4; dans un autre arrêt non publié, le Tribunal fédéral considère que le privilège du salarié se justifie essentiellement par la situation sociale modeste de ce dernier (ATF du 23 février 1985, consid. 2).

46. ATF \18 Il 51.

47. Cf. l'Obergericht zurichois, critiqué par le Tribunal fédéral in ATF 118 Il 51, de même que in RSJ 1978, p. 363; la Cour de justice de Genève, dans un arrêt Masse en faillite A., du 28 janvier 1992, non publié (voir

L'employeur insolvable 123 la première classe à tout travailleur. Il suffit donc que le salarié se trouve dans un rapport de subordination au sens de l'art. 319 CO. Peu importe que ce rapport soit ou non particulièrement étroit. 1\ faut néan-moins qu'il existe réellement, faute de quoi le contrat de travail serait fictif. Dans le cas des directeurs, des administrateurs ou des action-naires, le degré de subordination dépendra de la nature et de l'étendue des instructions reçues et de la position effective du salarié sur le plan économique. En particulier, une véritable subordination sera niée si l'intéressé possède assez d'actions pour être le maitre de la société, soit qu'il détienne la majorité de celles-ci, soit qu'il en contrÔle un nombre tel qu'il puisse bloquer les décisions auxquelles il entend s'opposer.

3. Les créances privilégiées

Selon l'art. 219 al. 4 LP, sont couvertes par le privilège: premiè-rement, les créances nées pendant le semestre précédant immédiatement l'ouverture de la faillite; deuxièmement, les créances résultant d'une ré-siliation anticipée du contrat de travail pour cause de faillite de l'employeur; troisièmement, les créances en recouvrement de sOretés48 .

a) Les créances nées dans le semestre précédant la faillite La première catégorie de créances du travailleur bénéficiant du privilège de première classe comprend toutes les créances que le salarié peut faire valoir en vertu du contrat de travail et qui sont nées dans les six mois précédant immédiatement l'ouverture de la faillit~9.

aussi SI 1964, p. 104); la Cour d'appel de Berne, RIB 1991, p. 145;

comparer Cour d'appel de Fribourg, BISchK 1989, p. 194. Voir aussi les opinions de BRUNI, p. 294-295; GROB-ANDERMACHER, p. 59-60; DAI.,.

LEVES/AMMANN, p. 36-38.

48. Le projet de révision de la loi fédérale sur la poursuite pour delles et la faillite ne modifie guère la position du salarié s'agissant du privilège.

Pour une proposition novatrice (institution d'une participation sans pour-suite préalable), cf. GILLIERON, p. 476.

49. Rappelons qu'en visant expressément toutes les créances résultant du contrat de travail, le législateur avait à l'esprit non seulement les créances de salaire (salaire au temps, aux pièces, à la tâche; gratification; provi-sion; participation au bénéfice ou au chiffre d'affaires), mais aussi ceUes en remboursement de frais (art. 327 ss CO).

124 Gabriel AUBERT La période de six mois se calcule rétroactivement à partir de la dé-claration de faillite. Ne sont pas couvertes par le privilège les créances nées antérieurement à cette période.

Pour la mise en oeuvre de la période privilégiée de six mois, il faut distinguer la naissance de la créance d'avec son exigibilité. Ainsi, par exemple, le droit au salaire nait au fur et à mesure de l'exécution du travail; toutefois, la rémunération n'est exigible qu'à la fin du mois (art.

323 al. 1 CO). De même, le droit à la provision naît dès que l'affaire a été valablement conclue avec le tiers; cependant, la provision n'est exi-gible qu'à la fin du mois; toutefois, lorsque l'exécution de certaines af-faires exige plus d'une année, l'échéance peut être différée par accord écrit (art. 323 al. 2 CO)50. Enfin, le droit à la participation au résultat de l'exploitation nait durant la période de décompte (en général l'année civile); néanmoins, si le résultat n'est pas constaté, la participation n'est exigible que six mois après la fin de l'exercice (art. 323 al.· 4 CO). Il peut donc se produire que le salarié ne puisse exiger la provision que plusieurs mois après que celle-ci est née.

En prenant pour critère la naissance de la créance et non pas son exigibilité, le législateur a voulu ne protéger la rémunération du salarié que dans la mesure où elle se rapporte au travail accompli dans les six mois précédant la faillite. S'il avait retenu comme critère l'exigibilité, les créances nées avant cette période, mais devenues exigibles durant celle-ci, eussent aussi bénéficié du privilège; or, comme, à la fin du contrat, toutes les créances deviennent exigibles (art. 339 al. 1 CO), le salarié payé à la provision aurait joui d'un avantage excessif: il aurait pu se réclamer du privilège non seulement à propos des créances résul-tant de la totalité du travail fourni durant la période de six mois, mais aussi à propos du travail exécuté avant cette période.

Dans certains domaines, il est difficile de déterminer l'étendue du privilège, car on voit mal à quel moment faire remonter la naissance de la créance.

Selon la jurisprudence, le droit au treizième mois de salaire 'lait du-rant l'année, même s'il ne devient exigible qu'à la fin de cette dernière.

Le privilège ne couvre donc que la part proportionnelle du treizième mois née dans le semestre précédant la faillite5¹ La même règle s'applique aux gratifications qui sont dues prorata temporis en cas de fin des rapports de travail durant l'année; en revanche, si le droit à la gratification nait exclusivement à une date déterminée pendant le se-50. ATF 90 III 113.

SI. B1SchK 1984, p. 221-222; BRUNI, p. 300.

L'employeur insolvable 125

mestre protégé (et non pas progressivement durant l'année), il est entiè-rement couvert par le privilèg~2.

Le salaire des vacances allouées durant la période de protection bénéficie entièrement du privilège. Peu importe que ces vacances aient été méritées antérieurement. En effet, le salaire des vacances est insépa-rable de la prise effective de ces dernières. Si, au moment de la faillite, l'employeur n'a pas accordé au travailleur le plein de ses vacances,

Dans le document Journée 1992 de droit du travail et de la sécurité sociale (Page 118-0)